萬旭

收稿日期：20140527おお

摘 要：

本次行政訴訟法修正擬創(chuàng)設(shè)人民法院對規(guī)范性文件合法性的附帶審查制度，這一制度具有審查模式的附帶性、審查對象和處理方式的有限性、審查內(nèi)容的特殊性等特點。這一制度是在改革時勢和原有制度的雙重壓力下創(chuàng)設(shè)的，前一壓力使得創(chuàng)設(shè)這一制度具有緊迫性和必然性，后一壓力使得這一制度的創(chuàng)制需要注重度的把握。草案擬定方案的大部分內(nèi)容具有相對合理性。這一制度不太可能發(fā)展成為類似國外的違憲審查制度，但可能發(fā)展出一套具有中國特色的司法與立法、行政聯(lián)動的規(guī)范性文件審查機制。這一制度的具體操作“細則”宜由全國人大常委會以立法解釋的方式作出。檢察機關(guān)可以在這一制度中發(fā)揮積極的作用。

關(guān)鍵詞：人民法院；行政訴訟； 規(guī)范性文件；合法性審查

中圖分類號： D912.1文獻標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539(2014)04003404

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一、背景：人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查即將成為制度現(xiàn)實

2013年12月31日，《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》正式公布并公開征集意見。草案第五條頗為引人注目，其規(guī)定了人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)——“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)……規(guī)范性文件不合法的，不作為認定具體行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送有權(quán)機關(guān)依法處理”［1］。按照草案說明，之所以規(guī)定人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查制度，是由于“實踐中，有些具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，是地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件中越權(quán)錯位等規(guī)定造成的”［2］，所以對規(guī)范性文件進行附帶審查是從根本上減少此類違法具體行政行為的有效路徑。

草案擬創(chuàng)設(shè)的這一制度具有如下特點：

第一，審查模式的附帶性。一方面，草案并非將規(guī)范性文件合法性問題獨立納入行政訴訟之受案范圍，其審查只能在針對具體行政行為之訴訟中附帶進行；另一方面，人民法院不能依職權(quán)主動開啟對規(guī)范性文件之審查，而必須以公民、法人或其他組織的明確申請作為行權(quán)前件。

第二，審查對象和處理方式的有限性。就審查對象而言，限于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，即一般所言的“紅頭文件”；就處理方式而言，在發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法后，人民法院不得將其作為認定具體行政行為合法的依據(jù)，但不得徑行宣告其無效，而須將其移送有權(quán)機關(guān)依法處理。

第三，審查內(nèi)容的特殊性。人民法院對規(guī)范性文件之審查，僅針對其合法性問題，而不涉及其內(nèi)容的合理性問題。但是比之具體行政行為，規(guī)范性文件有其特殊性。其合法性包括程序合法性與實體合法性，前者指其制定主體、制定程序合法，后者指其具體內(nèi)容不與憲法和上位規(guī)范性文件相抵觸。就實體合法性而言，規(guī)范性文件與上位規(guī)范性文件相抵觸之內(nèi)容，往往也是不合理的內(nèi)容。

按照草案說明，如此規(guī)定“符合我國憲法和法律有關(guān)人大對政府、政府對其部門以及下級政府進行監(jiān)督的基本原則，也有利于糾正相關(guān)規(guī)范性文件的違法問題”［２］。從這一表述中可以看到，這一制度變遷面臨兩方面壓力，一方面是“變”的壓力，即為適應(yīng)于全面深化改革的要求，創(chuàng)設(shè)這一制度勢在必行；另一方面是“緩”的壓力，即現(xiàn)有的規(guī)范性文件審查體制要求此一創(chuàng)制必須是有節(jié)制的。下文就從這兩方面展開，分析創(chuàng)設(shè)人民法院對規(guī)范性文件附帶審查制度所面臨或帶來的種種問題和挑戰(zhàn)。在此基礎(chǔ)上我們會論證草案擬定之方案的相對合理性，并提出一些深化改革的建議。

二、 時勢壓力帶來的問題與挑戰(zhàn)：不得不變與必然要變

制度的變遷來源于三方面的壓力——觀念（意識形態(tài)）、政治制度和社會經(jīng)濟（1）。

在觀念層面，“依法治國”已經(jīng)變得根深蒂固而且在內(nèi)涵上得到深化，“建設(shè)法治中國，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”［３］已經(jīng)成為全社會的共識。對于最廣大的人民群眾而言，法治中國就意味著切身的利益不受不法行為的損害，意味著在具體的案件糾紛中得到公正的對待，意味著對個案正義的高度重視和認同。于是，人民法院的重要性凸顯，公正高效權(quán)威的人民司法為大眾所期待。具體到行政訴訟中，人民法院對規(guī)范性文件的審查就成為制度變革之必然，唯有如此，司法才能合乎民眾期待與改革共識。

在政治制度層面，雖然長期以來我國形成了“人大對政府、政府對其部門以及下級政府進行監(jiān)督的基本原則”［２］，但是這一套體系在對各級（特別是規(guī)章以下）規(guī)范性文件的合法性控制方面卻顯得操作性不強。時到如今，根源于規(guī)范性文件制定問題的行政違法行為大量存在，而不同行政主體制定的規(guī)范性文件在內(nèi)容上相互抵觸的現(xiàn)象也層出不窮［４］。與此同時，原有的將規(guī)范性文件之合法性審查排除在外的行政訴訟制度設(shè)計,在這些亂象面前也顯得很不“給力”。中央在全面深化改革的總體方案中，也已經(jīng)明確提出要“完善規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機制”。這個背景下，創(chuàng)設(shè)人民法院對規(guī)范性文件的合法性審查機制，已是大勢所趨。

在社會經(jīng)濟層面，隨著市場化的不斷深入，國家對于社會經(jīng)濟事務(wù)的調(diào)整愈發(fā)走向以宏觀調(diào)控為主，以至于很早就有學(xué)者注意到“市場化越深入，抽象行政行為就愈多，而且對公民、法人及其他組織的具體權(quán)益的影響就愈大”［４］。在這種情況下，往往出現(xiàn)的情況是，雖然具體行政行為對個人的合法權(quán)益影響很大，但其卻有著相應(yīng)的“依據(jù)”，換言之“合法”。這個時候，原有的無視抽象行政行為的行政訴訟制度的救濟功能就大為壓縮。再者，規(guī)范性文件影響面廣大，如果一律以其輻射下的具體行政行為導(dǎo)致的案件進行個案處理，將耗費大量的訴訟資源，實在是舍本逐末。

總而言之，自1989年（即現(xiàn)行行政訴訟法生效時）以來，我國在觀念、制度和社會經(jīng)濟若干層面發(fā)生的深刻變化，使得行政訴訟制度必須發(fā)生變遷，而人民法院對規(guī)范性文件之審查，是這一制度變遷的必然內(nèi)容。

三、現(xiàn)有體制帶來的問題與挑戰(zhàn)：把握變遷的幅度

所有的制度變遷都是建立在過往歷史的積淀之上，這意味著過往的積淀是制度變遷的基礎(chǔ)，也意味著過往的積淀規(guī)定了制度變遷的幅度與頻率。正因為如此，草案說明中表明的本次修法的幾個原則就包括了“堅持我國行政訴訟制度的基本原則，維護行政權(quán)依法行使和公民、法人和其他組織尋求司法救濟渠道暢通的平衡，保障人民法院依法獨立行使審判權(quán)；堅持從實際出發(fā)，循序漸進，逐步完善”［２］。從歷史的眼光看待本文所討論的制度變遷，必須注意到：（1）在此之前，我國已經(jīng)有了一套由憲法和法律明文規(guī)定的規(guī)范性文件合法性審查體制；（２）（2）當(dāng)前的制度變遷是為了應(yīng)對原有體制的問題，對其進行完善，而不是加以取代。這就要求新制度在設(shè)計上必須有所兼顧，有所節(jié)制。

首先，在審查模式上，必須考慮到新制度對原有規(guī)范性文件審查體制的沖擊。第一，是獨立審查還是附帶審查？前者意味著將規(guī)范性文件之合法性問題單列為行政訴訟受案范圍。如若這般，就意味著人民法院成為人民代表大會和人民政府之外，具有規(guī)范性文件審查權(quán)限的又一主體。這樣就使得人民法院在職能上轉(zhuǎn)化為類似于美國法院那樣具備司法審查權(quán)。但這種轉(zhuǎn)變在我國的環(huán)境下并不現(xiàn)實，因為法院獨立的司法審查權(quán)須以司法權(quán)、行政權(quán)及立法權(quán)的相互獨立為前提，但是在我國人民代表大會制度下，人民法院不獨立于全國人大，其與人民政府的關(guān)系也不是截然分立的。比較而言，附帶審查模式使得規(guī)范文件合法性審查依附于具體行政行為合法性爭議，也就不會和原有審查體制正面沖突。第二，依職權(quán)審查還是依申請審查？原有審查體制運行有審查權(quán)機關(guān)主動審查，是因為制度目的在于維護規(guī)范體系內(nèi)部秩序，附帶審查模式下，制度目的在于確認具體行政行為依據(jù)之合法性以判定前者之合法性進而確認行政相對人之權(quán)益狀況。在這種情況下，行政相對人是有充足動力提出審查申請的。毋寧說，依申請審查更加節(jié)省司法資源，也使得規(guī)范性文件具有“推定的合法性”進而尊重了法制權(quán)威。由此可見，草案擬定的“附帶+依申請”的審查模式具有合理性。

其次，在審查對象上要有所兼顧。對此的考量須建立在確定附帶審查模式的基礎(chǔ)上。進言之，對規(guī)范性文件合法性之審查，是為了判定爭議之具體行政行為的合法性而作的準(zhǔn)備。于是在邏輯上，只有能夠直接作為具體行政行為依據(jù)之規(guī)范性文件可能成為人民法院審查的對象。一般而言，行政法規(guī)或部門規(guī)章的內(nèi)容都較為原則，往往為下位規(guī)范所細化才具操作性，于是具體行政行為的直接依據(jù)往往是規(guī)章以下的規(guī)范性文件。人民法院如果繞過這些下位規(guī)范直接審查行政法規(guī)或者規(guī)章，即不具正當(dāng)性，也由于距離爭議具體行政行為過遠而不便于操作。這可以部分解釋為什么草案擬將審查對象限定在行政法規(guī)和規(guī)章以外規(guī)范性文件。但是僅此并不能使解釋完滿，因為畢竟也存在相對具體，足以直接成為具體行政行為依據(jù)的行政法規(guī)或規(guī)章條文。這里就必須注意到，法院對規(guī)范性文件的審查能力受制于其相對獨立的程度。行政法規(guī)制定主體是國務(wù)院，規(guī)章的制定主體是國務(wù)院各部委以及各省、自治區(qū)、直轄市的人民政府和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府，而當(dāng)前司法改革背景下，人民法院對于行政機關(guān)的去“司法地方化”只能到省一級。（３）于是，草案擬定的審查對象，基本上也是可期待人民法院公正加以審查的規(guī)范性文件范圍。

再次，在審查后的處理方式上要有所限定。按照附帶審查的制度邏輯，法院對“紅頭文件”的審查只是為了確認爭議之具體行政行為的直接依據(jù)是否合法進而確認前者的合法性，而不是為了維護規(guī)范體系內(nèi)部秩序。于是當(dāng)確認受審規(guī)范性文件不合法后，法院唯一合適的做法只能是在“不將其作為具體行政行為合法之依據(jù)的同時，移送有權(quán)機關(guān)依法處理”。只有這樣，才能劃分清楚新舊兩種審查制度的界限，進而實現(xiàn)兩套制度的良好銜接。

最后，在審查范圍上要有所注意。如前所述，規(guī)范性文件在實體內(nèi)容上存在合法性問題和合理性問題的交叉。這種交叉其實就意味著審查者的裁量權(quán)，其可能通過法律解釋的方法與技巧，在合法性名義下對規(guī)范性文件內(nèi)容的合理性加以評價甚至修正。這種情況在各國的司法審查實踐中多少都有體現(xiàn)（４）。但是在我國卻存在疑問。因為按照草案擬定的方案，人民法院無權(quán)宣告其認為不合法之規(guī)范性文件無效，或?qū)ζ浼右孕拚?。即便其認為該規(guī)范性文件內(nèi)容不合理（不合法），也只能移送給有權(quán)機關(guān)，而有權(quán)機關(guān)在對該規(guī)范性文件內(nèi)容加以審查后，有可能并不認為其與上位規(guī)范抵觸。換言之，人民法院基于內(nèi)容審查來認定規(guī)范性文件不合法的“成功率”是很不確定的，這可能導(dǎo)致實踐中法院對規(guī)范性文件的實體審查動力不足。

四、對草案擬定方案的進一步評價

上述的分析表明，在雙重壓力下，草案擬定的人民法院對規(guī)范性文件合法性審查的制度方案是具有相對合理性的。盡管如此，還是有一些問題值得進一步探討。

第一，這里的審查機制是否是人民法院逐步擁有違憲審查權(quán)限的契機？

對此筆者的認識相對保守。因為綜觀美國、德國、日本、韓國以至于臺灣地區(qū)的違憲審查機制，不論其他方面的制度差異，審查主體都同時具備宣告受審規(guī)范性文件違憲（無效）的權(quán)力。而草案擬創(chuàng)制的審查機制下，人民法院對自認不合法的規(guī)范性文件能做的反應(yīng)相對就非常有限；換言之，可以認為新的審查體制就規(guī)范性文件的效力判定問題，建立了一個司法向立法、行政進行“輸送”的機制，司法只是開啟了規(guī)范性文件效力否定的可能性，而最終決定權(quán)則在司法之外。由此而言，即便隨著審判權(quán)獨立行使的進一步落實，人民法院可審查的規(guī)范性文件位階進一步提高，其也不會演化成類似于前述其他法域的違憲審查機制。更有可能的，是建立起一套司法向全國人民代表大會及其常務(wù)委員會進行“輸送”的符合中國特色的違憲審查機制。

第二，有關(guān)人民法院審查規(guī)范性文件合法性的具體操作“細則”應(yīng)當(dāng)由誰制定？

從目前看來，未來修正后的行政訴訟法依然會沿襲“大而化之”的立法特色。就規(guī)范性文件審查而言，大量更加細致但必不可少的規(guī)范需要加以明確。筆者認為，具體細則由全國人大常委會以立法解釋的方式加以明確為佳，這樣既可以確保審查機制的權(quán)威性和正當(dāng)性，也為以后該制度的逐步擴展打下基礎(chǔ)。相比之下，考慮到我國審判權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的特殊關(guān)系，由最高人民法院制定司法解釋，或者發(fā)布指導(dǎo)性案例都不是較佳選擇。

第三，有無可能賦予檢察機關(guān)要求法院在特定行政訴訟中對規(guī)范性文件加以審查的權(quán)力，或者允許公民、法人或其他組織向檢察院申請尤其要求法院對規(guī)范性文件加以審查？

就現(xiàn)在看來，檢察權(quán)在三大訴訟制度中的擴張是一個總體趨勢（５）。在草案中，參照民事訴訟法，細化了檢察機關(guān)對行政訴訟的監(jiān)督（６）。筆者認為，人民檢察院是憲法確認的法律監(jiān)督機關(guān)，賦予其要求人民法院對規(guī)范性文件加以審查的權(quán)力不存在合憲性方面的障礙，而且可能成為公民、法人或其他組織申請規(guī)范性文件審查之訴訟權(quán)利的有效補充。只要在制度設(shè)計上把握好分寸，不出現(xiàn)對審判權(quán)、立法權(quán)、公民、法人及其他組織權(quán)益的過度干涉，這一設(shè)想是完全可行的。在具體方案上，筆者認為，可以首先將規(guī)范性文件合法性存疑納入檢察院的抗訴事由。同時將此列為提出檢察建議的事由也并非不可，對此有兩套方案可選，其一是沿襲現(xiàn)有的檢察建議僅針對審判人員違法行為而提出的定位，這就要求在制度上規(guī)定審判人員有向參與訴訟的公民、法人及其他組織告知、釋明其有權(quán)申請對規(guī)范性文件進行合法性審查之權(quán)利的義務(wù)；其二是對檢察建議的適用范圍加以擴張，允許檢察院在認為爭議之具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法性存疑時，徑行提出檢察建議。相比之下，最后一種方案似更能有效、及時地發(fā)揮作用。

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注釋：

（1）這一結(jié)論受金觀濤、劉青峰關(guān)于社會變遷理論的啟發(fā)。參見：金觀濤、劉青峰.開放中的變遷——再論中國社會超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)［M］．北京:法律出版社,2011.14。

（2）對原有審查體制的分析，參見楊士林.抽象行政行為不宜納入行政訴訟受案范圍［J］．濟南大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版, 2010,(1)。

（3）《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實施”。對這一決定內(nèi)容以及“司法地方化問題”的專門分析，參見何帆.夯實依法獨立公正行使審判權(quán)的制度基礎(chǔ)［N］．人民法院報, 2013-11-17(1)。

（4）典型的例證是美國，參見［美］博西格諾.法律之門：法律過程導(dǎo)論［M］．北京：華夏出版社，2002：6。

（5）檢察權(quán)在三大訴訟中的擴張，參見萬毅.刑訴法修改對檢察制度若干理念的重塑［N］．檢察日報, 2012-10-22(3)；湯維建.民訴法修改中檢察監(jiān)督權(quán)的完善［N］．檢察日報, 2011-5-23(3)；祁菲.行政訴訟法修改與檢察制度的完善［N］．檢察日報, 2013-2-8(3)。

（6）參見《行政訴訟法修正案（草案）》第四十七條。

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參考文獻：

［1］《行政訴訟法修正案（草案）》全文［EB/OL］．（2013－12－31）［2014-2-7］．http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822188.htm.

［2］關(guān)于《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》的說明［EB/OL］．（2013－12－31）［2014-2-7］．http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822189.htm.

［３］中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定［EB/OL］．（2013－11－15）［2014-2-7］．http://www.cq.xinhuanet.com/2013-11/15/c_118164603.htm.

［４］程宗璋.部分抽象行政行為具有可訴性之管見［J］．行政論壇, 1998,(4)：23－25.

Questions and Challenges : Comment on the People Courts

Attached Review of Normative Documents

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WAN Xu

( Law School Sichuan University, Chengdu Sichuan 610225, China)

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Abstract：The amendment of administrative procedural law planed to establish the system of peoples courts attached review of normative document, in which incidental review mode, limitations of examined objects and handing ways, and particularity of review contents would be included. The system was built under the pressure from both trend of reform, leading to urgency and inevitability to establish the system, and deficiencies of original system, focusing on the extent. Most of the schemes in the amendment had their relative rationality. It is unlikely to develop into a western style judicial review system but a review system of normative documents under joint of judicial organs, legislature and administrative authorities as Chinese characteristics. The details of the systems operation would be worked out by the NPC Standing Committee as legislative interpretation. The procuratorial organs would play a positive role in the system.

Key words:the People court, administrative procedure, normative document, legality review

編輯：魯彥琪