熱西旦·依得力思

摘要：在我國醫(yī)藥市場上，維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥與西醫(yī)西藥相比，也是小巫見大巫。市面上出售的各種沖劑和中成藥也是微不足道的，同時還存在著很多不足，沒有突出維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥的優(yōu)勢和特色，甚至個別廠家還在中成藥或沖劑中加進激素類西藥坑害病人，這不但無益于維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥的普及和發(fā)展，反而極大的敗壞了，中醫(yī)中藥的聲譽中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的現(xiàn)行立法少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥保護在法律層次上應(yīng)采取相對集中獨立的立法模式。

關(guān)鍵詞：維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥；法律保護；市場

中圖分類號：R242 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2014）10-0137-02

自2001年中國加入世界貿(mào)易組織后，西醫(yī)西藥大量進入我國醫(yī)藥市場，中醫(yī)中藥面臨巨大的挑戰(zhàn)。而作為中醫(yī)中藥的重要組成部分維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥，在西方醫(yī)藥市場上，中醫(yī)中藥本來不多。我國專家學(xué)者為中醫(yī)中藥的普及發(fā)展、推向醫(yī)藥市場付出了不少艱辛，但收效甚微。在我國醫(yī)藥市場上，維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥與西醫(yī)西藥相比，也是小巫見大巫。市面上出售的各種沖劑和中成藥也是微不足道的，同時還存在著很多不足，沒有突出維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥的優(yōu)勢和特色，甚至個別廠家還在中成藥或沖劑中加進激素類西藥坑害病人，這不但無益于維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥的普及和發(fā)展，反而極大的敗壞了中醫(yī)中藥的聲譽。

維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥的優(yōu)勢在于有很強的地區(qū)性，都來源于大自然界的有機體，副作用小，它有寒熱之分，與自然界的發(fā)展同步，與人體疾病的發(fā)生有密切的對立與統(tǒng)一的辯證關(guān)系。對人類的各種疑難雜癥的治療有獨特的療效。如，對人群中流行的風(fēng)濕病、肩周炎、骨質(zhì)增生、風(fēng)癱、皮膚病、腦血管疾病、婦科雜癥、心臟病、肝炎等病的治療都有一定的效果。那維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥普及為什么不如西醫(yī)西藥呢？其重要因素，主要是政策法律法規(guī)方面的原因，還有人們觀念上的陳腐。例如一個大專院校的中醫(yī)專業(yè)畢業(yè)生很難在醫(yī)療市場中混得到一碗飯吃。所以對維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥必須重新認識，徹底轉(zhuǎn)變觀念，為現(xiàn)代社會、現(xiàn)代人服務(wù)。我們在西醫(yī)西藥普及過程的啟發(fā)下，在穩(wěn)住現(xiàn)行市面上出售的各種沖劑，中成藥及少量針劑的基礎(chǔ)上，按照西藥推進我國醫(yī)藥市場的方法，首先將規(guī)范維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥藥劑型推向醫(yī)藥市場，理論逐步更新。

我國法規(guī)對有些有毒之品的藥材的劑量限制指的一是一般的安全范圍。因熬藥的時間有長有短，火候有大有小，炮制有好有壞，采集的時間季節(jié)也有所不同，熬藥時的用水有多有少，服藥液時也有多有少，病情的輕重緩急、體質(zhì)的好壞更是千差別，因此，病癥時應(yīng)依客觀情況調(diào)劑。例如在有毒之品的藥材的劑量限制的用法用量上就是沒有明確的規(guī)范，一般來講維醫(yī)維藥副作用小，但是還是有副作用的。維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥的藥物說明書，也是極其簡單的，沒有全面準確的適應(yīng)證、禁忌癥、不良反應(yīng)、毒性試驗等相關(guān)的資料。這就造成維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥發(fā)展絆腳石，阻礙了維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥推向市場的步伐。

近年臨床上應(yīng)用有效治療各種疾病維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥不少，如治療各種痹癥（風(fēng)濕、肩周炎、風(fēng)癱、骨質(zhì)增生、頭風(fēng)）婦科雜癥、皮膚病、腦血管疾病、各種結(jié)石、常見的傷風(fēng)感冒高燒等等方劑，配上各種服用說明及注明、性味、功效、適應(yīng)癥、注意事項、禁忌等就可以作為非處方藥在醫(yī)藥市場上出售，這種包裝透明，是地道天然藥材組成，真?zhèn)我妆嫠幉氖欠竦氐酪豢幢阒?，不會懷疑使假，這也是維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥的一大特色和優(yōu)勢。也可以在醫(yī)生的指導(dǎo)下服用。這樣世界上任何地方在沒有中醫(yī)生的地方，人們都可根據(jù)自己的病情到藥店去買上非處方中藥治病了，維吾爾醫(yī)療醫(yī)藥普及發(fā)展一定會與西醫(yī)西藥與時俱進，平分天下。

另外主要是政策法律法規(guī)方面的原因，總結(jié)我國現(xiàn)行的調(diào)整維吾爾民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律規(guī)范，筆者認為可概括為以下三個突出特點：

一、多層次、多部門的分散型法律保護模式

顯然，我國已經(jīng)形成了在憲法統(tǒng)率之下、由除法律解釋之外的其他全部不同法律位階的規(guī)范——法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章及單行條例所組成的、立法層次較齊全的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥法律保護的基礎(chǔ)性框架。此外，在法律及以下各層次的立法中，還存在著多個法律部門從多個角度對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥進行保護的可能性，即采取綜合性多法律保護的模式，而非單一部門法集中保護的模式。

就客觀而言，這種立法模式簡單直觀地適應(yīng)了中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥具有法律屬性多重性的特征。中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律多重屬性主要表現(xiàn)在：

第一，中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥可以構(gòu)成文化遺產(chǎn)、自然遺產(chǎn)和非物質(zhì)遺產(chǎn)的組成部分。根據(jù)聯(lián)合國組織于1972年11月16日通過《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》第一條和第二條所闡述的文化和自然遺產(chǎn)的定義，中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的典籍珍本等可以構(gòu)成以科學(xué)性內(nèi)容為主的文化遺產(chǎn)，而在少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中一些典型的有顯著藥用價值的稀少動物或植物生長境區(qū)被劃入自然遺產(chǎn)的范疇實屬理所應(yīng)當(dāng)；按照2003年10月17日聯(lián)合國正式通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指“被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所”。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。顯然，仍具生機和活力的中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥正是這樣一種世代相傳而又不斷創(chuàng)新的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

第二，中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥可以構(gòu)成多項知識產(chǎn)權(quán)的客體。依《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款列明的知識產(chǎn)權(quán)有：文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品；表演藝術(shù)家的演出、錄音制品和廣播節(jié)目；在人類一切活動領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明；科學(xué)發(fā)現(xiàn)，工業(yè)品外觀設(shè)計；商標、服務(wù)標記、商號名稱和標記；禁止不正當(dāng)競爭；在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)其他一切來自知識活動的權(quán)利?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第二部分所列舉的知識產(chǎn)權(quán)項包括：版權(quán)與有關(guān)權(quán)、商標權(quán)、地理標志權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、未披露過的信息保護權(quán)、協(xié)議許可證中對限制競爭行為的控制等，中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中可能涉及多項知識產(chǎn)權(quán)保護的對象：作為未披露過的信息的大量的防病、治病和健身的秘方；在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上進行研究創(chuàng)新開發(fā)出的新藥專利；獲得商標權(quán)的某些成藥品商標、商號名稱和標記；傳統(tǒng)藥物產(chǎn)地地理標記的合法使用等。也就是說，中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的大部分經(jīng)傳承后可以演化為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法保護的對象，但并非全部。endprint

第三，中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥是中國民族傳統(tǒng)文化的組成部分。根據(jù)目前我國部分省區(qū)民族民間文化保護法律規(guī)范的規(guī)定，民族民間傳統(tǒng)文化中，通常包含了具有學(xué)術(shù)、史料、藝術(shù)價值的手稿、經(jīng)卷、典籍、文獻、譜、碑、楹聯(lián)以及口傳文化等內(nèi)容，中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥當(dāng)之無愧是民族傳統(tǒng)文化的組成部分。因而，在現(xiàn)行中國國內(nèi)法的框架下中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥自然而然地可以同時分別成為包括民族區(qū)域自治法、文物保護法、自然資源法、知識產(chǎn)權(quán)法、傳統(tǒng)文化保護法和傳統(tǒng)醫(yī)藥管理法等在內(nèi)的多項法律保護的客體。

二、多宏觀、少具體、欠針對性和欠可操作性的制度設(shè)計

仔細分析我國現(xiàn)行的相關(guān)法律保護制度，我們不難發(fā)現(xiàn)，在國家法律這一層次中，只有《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》中有2個條款明確規(guī)定對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護；在行政法規(guī)這一立法層次中，也僅有《中華人民共和國中醫(yī)藥條例》規(guī)定了一個民族醫(yī)藥管理的參照性條款；已有的改革開放初期的國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)衛(wèi)生部、國家民族事務(wù)委員會《關(guān)于加強全國民族醫(yī)藥工作的幾點意見》作為一項行政規(guī)章，也僅僅具備現(xiàn)行《立法法》規(guī)定的規(guī)章制定的主體要件，而不具有規(guī)章的實質(zhì)功能，因為當(dāng)時我國的法制還不夠健全，此前并無相關(guān)的專門法律和行政法規(guī)，它也并非為執(zhí)行某一法律或行政法規(guī)而制定，僅宏觀地提出加強民族醫(yī)藥工作的四點意見，而不是對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥進行全面、具體地保護。到目前為止，最為明確、具體規(guī)定對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥進行保護的代表性法律規(guī)范，就是內(nèi)蒙古自治區(qū)頒布實施的關(guān)于蒙醫(yī)保護的單行條例，但遺憾的是，其立法位階較低，法律的效力范圍有限，不能應(yīng)用于其他各種少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護?？偠灾覈F(xiàn)行的可適用于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的法律規(guī)范雖可稱全面，但顯然更缺乏對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的明朗而具體化的法律制度設(shè)計。

本人認為究其根源在于：當(dāng)前的立法模式忽略少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥所獨有的民族特性以及由此所延伸出的其他特性。此處所說的民族特性是指我國各少數(shù)民族在長期與疾病作斗爭中，依其不同的自然生存環(huán)境、生產(chǎn)方式、生活條件及不同的疾病狀況所創(chuàng)造的，凝聚了鮮明的民族特色的，有別于一般意義上以漢文化為主導(dǎo)的傳統(tǒng)中醫(yī)藥的醫(yī)藥成就和經(jīng)驗的結(jié)晶。對某些疾病的獨特療效，還有其獨特的存在或傳承方式。尤其值得稱道的中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥獨到的療效是其傳承至今、成為活的文化傳統(tǒng)的主要原因，也是它在現(xiàn)代西醫(yī)學(xué)日益發(fā)達的今天，尚能占有醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的一席之地，并呈現(xiàn)出新的生機和活力的根本，而且中國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的生機和活力正從中國逐漸放射到世界。但現(xiàn)行立法似乎并未考慮到這些區(qū)別可能導(dǎo)致的法律保護方法的不同，而且還忽視了少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥作為知識產(chǎn)權(quán)客體的法律屬性所引發(fā)的特殊法律問題，例如權(quán)利的歸屬和利益的分享等?，F(xiàn)行立法的這種一般性制度設(shè)計其必然導(dǎo)致法律規(guī)范在更深層面保護少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的針對性差、可操作性差的結(jié)果，使其在實際應(yīng)用中的實效性受到影響。

三、重公法保護而輕視私法保護的傾向

應(yīng)該說，目前我國法律對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護作用在某些層面是明顯的，特別是利用行政手段搶救、挖掘、整理少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥資源方面，以及依靠政府的力量扶持民族傳統(tǒng)醫(yī)療機構(gòu)的建立、民族藥品的生產(chǎn)方面成績是顯著的。近幾年僅由國家中醫(yī)藥管理局列項整理的民族醫(yī)藥文獻就涉及18個少數(shù)民族的82部醫(yī)藥典籍。民族醫(yī)藥的文獻資料逐步得到全面整理，沒有文字的民族醫(yī)藥經(jīng)驗也用漢文記錄下來并進行理論上的總結(jié)梳理”。到目前為止，全國民族藥企業(yè)約130家，主要生產(chǎn)藏、蒙、維、苗、傣、彝六類民族藥；共取得民族藥的國家標準1178種，其中制劑865種，藥材313種。至2003年底共有民族醫(yī)醫(yī)院157所，其中，藏醫(yī)醫(yī)院55所，蒙醫(yī)醫(yī)院41所，維醫(yī)醫(yī)院35所，傣醫(yī)醫(yī)院1所，瑤醫(yī)醫(yī)院2所，哈薩克醫(yī)醫(yī)院1所，壯醫(yī)醫(yī)院1所，其他民族醫(yī)醫(yī)院21所，另有民族醫(yī)門診部359個。這些驕人成績的取得毫無疑問主要是國家運用公法手段的結(jié)果。與此同時，現(xiàn)行法律的保護也還存在明顯不足，尤其是忽視其知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的私法保護。本文前面已分析過少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥具有廣泛的知識產(chǎn)權(quán)客體的性質(zhì)。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》引言中闡明全體成員承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，即“知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種特定主體所專有的財產(chǎn)權(quán)，這在多數(shù)國家的法律中很久以來就得到承認”。私法保護的前提首先應(yīng)確定權(quán)利歸屬。在少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥領(lǐng)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)私法保護的核心問題是在承認少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥具有民族性的基礎(chǔ)上實現(xiàn)權(quán)利主體的民族性，即真正使擁有某一傳統(tǒng)醫(yī)藥的民族能夠從這種傳統(tǒng)資源的開發(fā)利用中得到相應(yīng)的財產(chǎn)利益，換言之，即通過賦予源生某一傳統(tǒng)醫(yī)藥的少數(shù)民族群體對該類知識總合享有財產(chǎn)權(quán)利。這不僅有利于對源生該類知識資源的民族的尊重，更有利于通過對該類知識財產(chǎn)權(quán)的行使，使源生該資源的民族獲得應(yīng)有的經(jīng)濟報償，以此繁榮和發(fā)展本民族的經(jīng)濟文化。此外，通過基于其財產(chǎn)權(quán)利而產(chǎn)生的訴訟權(quán)利的行使，有利于避免其財產(chǎn)權(quán)的公有化，更有利于避免其他個體或群體將其盜取、掠奪、侵占并據(jù)為己有。顯而易見，知識產(chǎn)權(quán)法的這種私法調(diào)整方法的最終結(jié)果，無疑是為少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的繼承和發(fā)展提供內(nèi)在的動力源泉。

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