胡海濤

摘要：本文對“扒竊入刑”的現(xiàn)行規(guī)定與現(xiàn)實司法困境進行了探討。

關(guān)鍵詞：“扒竊入刑” 現(xiàn)行規(guī)定 現(xiàn)實司法困境

1 關(guān)于扒竊的現(xiàn)行規(guī)定

2011年5月1日《刑法修正案（八）》第264條規(guī)定，有扒竊行為的，不論金額大小，都構(gòu)成犯罪；“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者……扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?013年3月8日《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條第4款規(guī)定：“在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應(yīng)當(dāng)認定為扒竊”。

“法律永遠是正確的。”張明楷教授說，“法律不是嘲笑的對象?！钡豢煞裾J的事實是：法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷——“扒竊入刑”亦同?！缎谭ㄐ拚福ò耍坟瀼睾笠渤霈F(xiàn)的一系列顯著問題，例如：扒竊終究是盜竊的一種形式，一般盜竊的犯罪構(gòu)成要求被盜金額在500元以上，扒竊則不是；盜竊罪這一純正數(shù)額性的犯罪2011年被扒竊入刑“徹底”改變，既然有扒竊行為不論金額都構(gòu)成犯罪，那么公交車上扒到一個空錢包應(yīng)該被刑拘、批捕、判刑呢？公檢法機關(guān)辦案中，對“扒竊”按照行為犯還是結(jié)果犯論處為何不夠統(tǒng)一？諸如此類的現(xiàn)實疑難令有關(guān)部門于2013年4月4日又頒布施行了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱解釋），其第四款規(guī)定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應(yīng)當(dāng)認定為“扒竊”。以實質(zhì)解釋的方法對《刑法修正案（八）》“扒竊入刑”進行了必要的限制，一定程度上彌補了司法實踐中出現(xiàn)的漏洞。

2 案例枚舉，“扒竊入刑”造成現(xiàn)實司法困境

從2011年5月1日《刑法修正案（八）》正式生效至今，從全國案例的調(diào)研來看，各地司法機關(guān)不但對《刑法修正案（八）》 “扒竊入刑”的理解與認定標(biāo)準(zhǔn)不一，而且裁判結(jié)果也大相徑庭。以下是筆者根據(jù)相關(guān)新聞和調(diào)查整理的若干典型案例，通過它們，分析目前“扒竊入刑”在現(xiàn)實司法適用中的不統(tǒng)一。

案例1、極輕微扒竊被判實刑：2011年10月11日中午，江西男子鄔某在浙江溫州市區(qū)五馬街鬧市街道盜竊過路女子背包內(nèi)的錢包，手伸進女子的背包準(zhǔn)備把里面的財物掏出來之時，被尾隨的便衣警察將其抓獲。經(jīng)查，鄔某扒竊的錢包里僅有2.5元。浙江溫州法院終審以盜竊罪判處鄔某有期徒刑7個月，并處罰金1000元。

案例2、公交車上小額扒竊被捕：2011年5月12日上午9時許，犯罪嫌疑人吳某當(dāng)某市301路公交車行至禾泉山莊站時，用左手伸進受害人張某上衣右下口袋內(nèi)，將口袋內(nèi)現(xiàn)金20元盜出，得手后被該市公安局交通分局反扒隊員當(dāng)場抓獲。2011年7月18日被法院判處有期徒刑6個月，并處罰金2000元。

案例3、安徽扒竊第一案：2011年05月03日10時50分，犯罪嫌疑人張某在蚌埠市長途汽車站（蚌埠-泗縣）長途班車的上客區(qū)，將正在上車的受害人高某放在褲子右后口袋中黑色錢夾（內(nèi)有現(xiàn)金人民幣517元）用自己右手兩手指夾出，然后隱藏在自己右胳肢窩處準(zhǔn)備逃離現(xiàn)場時，被巡邏民警當(dāng)場抓獲。2011年5月因該犯被法院判處有期徒刑7個月。

案例4、較大數(shù)額盜竊僅輕判拘役：2013年1月15日23時許，犯罪嫌疑人徐某至某市某區(qū)東部據(jù)點網(wǎng)吧門口，將被害人周某停在此處未拔車鑰匙的1輛黑色兩路踏板遠豪牌風(fēng)速電摩電動車（鑒定價值人民幣2200元）盜走。2013年3月，徐某被以普通盜竊罪判處拘役4個月，并處罰金3000元。

材料5、未改扒竊入刑標(biāo)準(zhǔn)：江蘇無錫濱湖區(qū)法院規(guī)定：刑法修正案（八）出臺后，按原標(biāo)準(zhǔn)扒竊數(shù)額滿1000元或次數(shù)滿3次的入刑；否則檢察機關(guān)不予報捕，由公安機關(guān)進行行政處罰或者勞動教養(yǎng)。

從上述素材看，輕微盜竊被捕的現(xiàn)象十分明顯，例1、2、3扒手竊取的財物只有2.5元、20元、517元，財物相當(dāng)微小甚至接近未實際取得財物，卻都被法院判處了有期徒刑6個月、7個月不等的實刑。“安徽扒竊第一案”的案值517元始“冒險”批準(zhǔn)逮捕，蚌埠的做法是保守加穩(wěn)妥的，都被法院判處了有期徒刑7個月。而例4只因?qū)倨胀ūI竊，不屬于扒竊，即便盜得的財物有2200多元，最終僅僅判拘役4個月。還有些地方對扒竊入刑的條款進行實質(zhì)性回避：仍然要達到一定數(shù)額或者次數(shù)才入刑，如材料5。我們需要思考：像例1、2、3扒竊微小的財物甚至“扒竊到一個空錢包”沒有取得財物，是否應(yīng)該一律入刑？綜合以上案例來看，筆者認為，由于目前的法律線條過于粗糙，造成局部地區(qū)執(zhí)法明顯“矯枉過正”，需要進一步明晰能夠保證法條良性運轉(zhuǎn)的實施細則。

3 “扒竊入刑”存在理論上的爭議與法律困境分析

如果僅作字面形式上的解釋，“扒竊入刑”勢必將扒竊他人一份報紙、一塊硬幣、一顆水果的行為解釋成盜竊罪，但國人顯然難以接受這樣的結(jié)論，因為那樣誰都可能因為偶然興起、占了個小便宜而成為罪犯：“王大媽早上買菜秤土豆，臨走逞攤主不注意從筐里又偷拿了一個，她不是扒竊嗎？”這種每天都發(fā)生的場景，若判了刑，于百姓常理說不通；若不判刑，于法律條款似乎說不通。而且從前敘述案例分析看，這事若屬于盜竊則因數(shù)額較小不構(gòu)成犯罪，是扒竊只認行為不分?jǐn)?shù)額，預(yù)計得判6個月左右有期徒刑，判的還不輕；這樣一來法律不僅與民眾感情產(chǎn)生巨大落差，也直接挑戰(zhàn)我國一直通行的違法、犯罪二元制裁體系。

從理論上看，“扒竊入刑”也不僅存在規(guī)范文本本身的缺陷，遭遇刑法既有理論的挑戰(zhàn)，導(dǎo)致的結(jié)局正是目前執(zhí)法的隨意性和選擇性，各地因辦案而侵犯人權(quán)的危機被無限放大。

3.1 “扒竊入刑”的文本規(guī)范性失誤 ①內(nèi)涵不清：扒竊原本僅為一線公安民警使用的概念，帶有較大的日常生活語言色彩?！靶谭l文是以語言為載體表達一定的立法意圖，因而刑法用語對于理解刑法條文之規(guī)定具有重要意義，一部垂范久遠的刑法典，往往以用語嚴(yán)謹(jǐn)而著稱?！狈l修訂后，同時使用普通用語的“扒竊”和規(guī)范用語的“盜竊”，令人費解。②邏輯混亂：扒竊入刑出現(xiàn)邏輯混亂的問題，表現(xiàn)為與其他盜竊形式之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。扒竊實際上隸屬于盜竊，僅僅是一種表現(xiàn)形式，從并列關(guān)系的角度上看，其他三種盜竊形式都可表現(xiàn)為扒竊，如攜帶兇器扒竊、入戶扒竊、多次扒竊。如此一來，法條的情節(jié)該如何認定？規(guī)范性功能該如何發(fā)揮？雖然我們能將達到數(shù)額較大的“偷”，硬性地不再解釋為扒竊，但其它三種情形也未有數(shù)額的限制，與扒竊必然存在重合的可能性。③設(shè)計倉促：立法者未考慮法律出臺后的實際可行性，《刑法修正案（八）》始于2009年下半年著手調(diào)研，2010年8月提交給第十屆全國人大常委會第十六次會議審議，2011年2月25日經(jīng)表決通過。從調(diào)研、起草到文本交給人大審議，總時間不足一年。在如此短暫的endprint

時間里，缺乏基層調(diào)研，也未充分聽取第一線辦案人員的意見，就草率的將扒竊入刑。④外延不明：扒竊概念的外延不明，表現(xiàn)在其調(diào)整范圍上，因扒竊與普通盜竊呈并列關(guān)系，數(shù)額、次數(shù)不再限制其構(gòu)成。如前所述，小到偷他人一個空包、一張白紙、一粒葡萄；大到偷價值巨大的金銀首飾、珍貴文物，都可能構(gòu)成為扒竊。因此，“扒竊入刑”后，盜竊罪極其可能繼非法經(jīng)營罪后，成為又一大口袋罪。

3.2 爭議與質(zhì)疑導(dǎo)致的困境

3.2.1 法條文本存質(zhì)疑 ①公共場所如何認定引爭議。何為“公共場所”，在刑法理論界和司法實務(wù)界存在較大爭議，有的主張按照《公共場所管理條例》之規(guī)定，即其所列舉的六大類：賓館、體育場、影劇院、公共交通工具等場所為公共場所，在這類場所扒竊，構(gòu)成犯罪。有的則主張，公共場所即“不特定人可以進入的、有多數(shù)人在內(nèi)的場所，如公共汽車、火車、地鐵、公園、大型商場、影劇院等，強調(diào)公共場所需要具有多數(shù)人員流動性。依據(jù)2013年最新的尋釁滋事罪司法解釋，將網(wǎng)絡(luò)也明確定義屬于“公共場所”。那么盜竊網(wǎng)絡(luò)玩家虛擬人物的電子錢包、游戲裝備甚至蔬菜道具，案值較小未達到盜竊標(biāo)準(zhǔn)的最終是否可以以“扒竊入刑”，難以商榷。②對“隨身攜帶財物”存在不同理解。一般認為，扒竊的對象應(yīng)為隨身攜帶的物品，但“隨身攜帶財物”是指在人身的掌控之中，還是具備隨時支配之可能性即可？有學(xué)者認為，被扒竊的財物應(yīng)嚴(yán)格限定它是在人身掌控之中的財物，不宜擴張，否則打擊面過大。持不同觀點者卻認為，對“隨身攜帶財物”應(yīng)實質(zhì)客觀地理解，即財物所有人對其可控就應(yīng)認定為“隨身攜帶”，前述小攤販對自己車筐里的土豆就已經(jīng)達到這樣的標(biāo)準(zhǔn)。對此張明楷教授認為：“隨身攜帶”不僅指在身體的掌控之中，還應(yīng)包括具有隨時支配之可能性，如在火車上置于物主身邊的行李物品，雖不在身體的掌控之中，卻能夠隨時支配，因此盜竊他人置于身邊的具有隨時支配可能性的物品，構(gòu)成扒竊。對此觀點有學(xué)者明確反對：認為扒竊之所以與一般盜竊不同，其本質(zhì)特征就是對人身的威脅與侵害更直接，被偷的財物若不在人身上的，則不能構(gòu)成扒竊犯罪。認定隨身攜帶物品時，從打擊犯罪角度考慮，宜作擴大解釋；從維護人權(quán)角度考慮，宜作限制解釋。③對行為犯與結(jié)果犯存在疑惑。一直以來，傳統(tǒng)刑法一直視盜竊罪為結(jié)果犯。結(jié)果犯以法定犯罪結(jié)果發(fā)生與否作為既遂與未遂區(qū)別標(biāo)志。法定的犯罪結(jié)果是指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成的物質(zhì)性的、可以具體測量認定的、有形的損害結(jié)果。而行為犯是以法定犯罪行為的完成作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)的，不要求由物質(zhì)的、可測量的、有形的危害結(jié)果，只要求具備無形的危害結(jié)果就可以了?！缎谭ㄐ拚福ò耍飞Ш蟀歉`通常被理解為行為犯，只要行為人出手，哪怕什么也沒偷著，就應(yīng)認定為既遂，給予嚴(yán)厲處罰。對于這樣的規(guī)定至今仍有爭議。

3.2.2 執(zhí)法過程起爭議 ①浪費司法資源：將扒竊行為一律入刑處理，有打擊“過度”嫌疑，浪費有限的司法資源?，F(xiàn)在司法機關(guān)案多人少矛盾突出，扒竊入刑導(dǎo)致司法機關(guān)案件數(shù)量成倍增加，應(yīng)該讓有限的司法資源用到更加需要打擊的犯罪分子們身上，同時將扒竊一律入刑還會造成“罪犯”成倍增加，這些小偷小摸的人服刑結(jié)束后，對社會的抵觸情緒反而會增加，未必能夠起到安定社會的作用。②“扒竊入刑”給司法機關(guān)具體辦案造成的困惑：扒竊一律入刑給司法機關(guān)在處理案件造成困惑，出現(xiàn)一“扒”一“盜”的矛盾現(xiàn)象，比較而言：“扒”，獲利小而處罰重；“盜”，獲利大處罰反而輕。以掏包和拎包為例，后者是將別人的包整個拎走，顯然造成的損失比掏出包里部分財物造成的損失更嚴(yán)重，但由于后者行為罪屬盜竊，若案值達不到地方最低數(shù)額的1000元或2000元，就不屬于刑法處罰的范疇。然而扒竊則無論金額多少，都需要按犯罪處理。從上述法院審判過的案例1、2、3中看，只有幾元錢至數(shù)百元，他們卻被判處了6個月、7個月有期徒刑，而例4竊取的財物價值達數(shù)千余元，就因為他不屬于扒竊，結(jié)果作為普通盜竊罪才判拘役4個月，這種危害后果重、量刑反而輕的處罰，讓大多數(shù)基層公檢法辦案人員想不通。

3.2.3 “扒竊入刑”導(dǎo)致刑法結(jié)構(gòu)硬傷 ①“扒竊入刑”與刑法第13條但書有結(jié)構(gòu)性沖突。我國刑法第13條后半段規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，此即但書的內(nèi)容，其被規(guī)定在犯罪的概念里，承擔(dān)出罪功能。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。普通民眾看來，扒竊多為小偷小摸之事，雖然痛恨，但還不至于“大刑侍侯”。立法者與普通民眾對待扒竊有巨大的認識落差，由此導(dǎo)致的問題是：扒竊行為被強行拉入犯罪范疇后，可否再以“情節(jié)顯著輕微，危害不大”為由將其逐出犯罪圈呢？筆者認為貫徹艱難，因為扒竊本身通常都是“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的，若以但書將其出罪則自相矛盾；但如果說是扒竊就不能以但書出罪，在邏輯上又難以說得通，諸如故意殺人之類的重罪尚能夠以但書出罪。相比而言罪輕的扒竊反而不能適用但書，難以令人信服。研究可以發(fā)現(xiàn)，這種局面的根本成因，是因為本不值得入刑的扒竊被強行入刑后，刑法第13條“但書”的內(nèi)容已被架空。從另一個側(cè)面辯證地來看，如果說基于結(jié)合刑法第13條的“但書”進行體系解釋性考慮，將那些本符合傳統(tǒng)盜竊罪的行為逐出犯罪圈尚為“有理”，以“但書”為由將雞毛蒜皮的扒竊逐出犯罪圈，會顯得十分牽強?！八痉C關(guān)只能依據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成行為是否成立犯罪，而不是直接依據(jù)社會危害性的大小認定犯罪，如果行為符合犯罪構(gòu)成，當(dāng)然成立犯罪；如果行為符合犯罪構(gòu)成，卻又根據(jù)第13條但書宣告無罪，便使刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成喪失應(yīng)有的意義，也違反了刑法第3條的規(guī)定。如果說可以直接根據(jù)刑法第13條的但書宣告無罪，那么，其邏輯結(jié)論必然是：也可以根據(jù)刑法第13條的本文認定犯罪，這會從根本上否定罪刑法定原則。”目前實踐中公安機關(guān)一般認為，扒竊已直接入刑，抓人不應(yīng)該限定任何條件，新法優(yōu)于舊法，不需要考慮其他法理矛盾。因為《刑法修正案（八）》對扒竊行為并未作任何限制條件。法官通常則認為，扒竊財物數(shù)額較大的，行為人以盜竊罪定罪處罰當(dāng)無爭議，但是扒竊數(shù)額低于盜竊罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，如上述案例1中犯罪嫌疑人2.5塊錢也沒有竊得就被抓，不應(yīng)定罪處罰，否則就違背了刑法總則的“但書”規(guī)定。筆者認為對于“扒竊入刑”應(yīng)當(dāng)附加一定的限制條件，罪狀上回避“顯著輕微，危害不大”情節(jié)，從而能在一定程度上避免與刑法第13條的但書沖突。②有違刑法謙抑性。基于刑法謙抑性考慮，邊沁早在三百多年前即根據(jù)功利主義價值觀提出“刑罰存在的根據(jù)是預(yù)防犯罪的必要性”

的觀點，基于這種必要性，邊沁認為“當(dāng)通過更溫和的手

段——指導(dǎo)、示范、請求、緩刑、褒獎何以獲得同樣的效果時，適用刑罰就是過分的。我們不希望“扒竊入刑”走向負面，然而在筆者看來，“扒竊入刑”是典型的過分之刑，不得不反駁。由于沒有數(shù)額以及次數(shù)的限制，導(dǎo)致落進扒竊入刑處罰這個口袋內(nèi)的大多是一些瑣事，不僅極度浪費司法資源，亦與我國傳統(tǒng)的法家文化“法不治眾”思想背道而馳。

4 “扒竊入刑”可見的具體現(xiàn)狀

立法期待扒竊行為會像醉駕一樣——以身試法的人會越來越少。一般認為，“扒竊入刑”在全國的實施后，將震懾很多“三只手”不敢再出手，各地扒竊案件數(shù)量會先增后降。但是真實數(shù)據(jù)會說話，依據(jù)統(tǒng)計學(xué)得出的科學(xué)論斷證明：身邊的實際情況不是這樣，“扒竊入刑”相關(guān)條款有待進一步完善。

對于“扒竊入刑”現(xiàn)實效果的考量，需要建立在調(diào)查分析的基礎(chǔ)上。本文以中等城市的安徽省某市為數(shù)據(jù)樣本，統(tǒng)計該區(qū)域辦理案件的區(qū)檢察院近五年相關(guān)數(shù)據(jù)：2009全年盜竊案43件、扒竊7件9人；2010全年盜竊案42件、扒竊8件11人；2011全年盜竊案58件、扒竊11件17人；2012全年盜竊案65件、扒竊20件36人；從數(shù)據(jù)中可以發(fā)現(xiàn)：新立法后一年以來，扒竊案件數(shù)與占比都明顯處于上升階段，2013年截止到當(dāng)年第三季度9月31日，共辦理盜竊案55件、扒竊21件29人；從數(shù)據(jù)中可以發(fā)現(xiàn)：“扒竊入刑”后在持續(xù)兩年的高壓打擊下，發(fā)案率仍呈進一步上升趨勢，居于“前捕后繼”狀態(tài)，犯罪預(yù)防效果不彰。另外，扒竊案發(fā)率也呈現(xiàn)“穩(wěn)步增長”，可見“扒竊入刑”這種嚴(yán)厲的刑罰并未發(fā)揮有效的威懾作用。其中犯罪嫌疑人進進出出、多次做案、刑滿再偷的現(xiàn)象依然醒目。

從身邊的打擊效果看：“扒竊入刑”正面效果并未彰顯。制止扒竊，需要的不是嚴(yán)刑峻法，而是良法護航。

參考文獻：

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