周洪波

周律師：

您好！

我想咨詢：某男向別人借錢，某女幫他做擔保人，現在某男失蹤了，家中只有夫人和小孩。目前債權人已經起訴擔保人某女，法院根據債權人提出的財產保全申請，凍結了擔保人的銀行賬戶。

請問：1、債權人是否可以直接起訴擔保人某女？2、擔保人某女是否可以起訴債務人某男的夫人還錢？

讀者：陳冬青

陳冬青讀者：

您好！

1、債權人是否可以直接起訴擔保人某女？

從您敘述的情況看，某女應該是作為保證人來擔保某男的借款。這需要看某女的保證方式。我國《擔保法》規(guī)定的保證方式有一般保證責任和連帶保證責任兩種形式。保證人在訂立保證合同時可以進行選擇，并承擔相應的保證責任。如果保證合同約定保證人與債務人承擔連帶保證責任的，或者沒有約定保證方式或者約定不明的視作為連帶保證責任。

一般保證責任和連帶保證責任的區(qū)別主要在于：一般保證責任的保證人享有先訴抗辯權，而連帶保證責任的保證人則沒有先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權，是指一般保證的保證人只有在主合同糾紛經過審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務時，才承擔保證責任。也就是說，債務人是履行債務的第一順序，保證人是第二順序。而在連帶保證中，只要債務人在債務清償期滿未履行債務，債權人既可以要求債務人清償債務，也可以要求保證人承擔保證責任，而無須先向債務人索債。

本案中，債權人是否可以直接起訴擔保人某女，關鍵是看保證合同如何約定的。如果約定的是連帶保證責任，那么債權人可以直接起訴擔保人某女；如果約定的是一般保證責任的話，那么債權人只能先起訴債務人某男。

2、擔保人某女是否可以起訴債務人某男的夫人還錢？

根據我國有關法律規(guī)定，如果債權人直接起訴提供了連帶責任保證的擔保人某女，擔保人某女在對債權人承擔了擔保責任的前提下（及先代債務人還債），則保證人可以向債務人某男進行追償。本案中，盡管債務人某男失蹤了，依據我國《婚姻法》的規(guī)定，作為其配偶的妻子應當承擔相應的法律責任。前提是該債務屬于債務人的夫妻共同債務。因此，如果債務人是已婚人士，那么必須判斷該債務是個人債務還是夫妻共同債務？簡單判斷就是該債務是否為家庭生活所借貸，并且借貸時配偶是否知情？

綜上，本律師建議作為保證人采用一般保證責任方式進行擔保對自己有利；作為債權人應當要求保證人采用連帶保證責任方式對自己有利。另外，保證人可以采用讓債務人提供反擔保的方式來維護自己的合法權益。相對而言，比較理想的擔保方式是抵押或者質押。但是，切忌法律規(guī)定未經登記的抵押或者質押不能對抗第三人的，必須進行登記。

（作者系上海恒建律師事務所律師）endprint