張仕忠

案情簡(jiǎn)介

2010年3月26日上午8時(shí)許，為燒荒山種樹，經(jīng)某到狗舌子山場(chǎng)較低處點(diǎn)沖火，后叫張某一起到狗舌子山左上方往下點(diǎn)座火，其間經(jīng)某點(diǎn)火三次。中午11時(shí)左右往上燒的沖火和往下燒的座火合攏。后經(jīng)某與張某煉山到狗舌山右上方并再一次叫張某點(diǎn)火后離開。11時(shí)30分許，因風(fēng)大火勢(shì)無(wú)法控制，失火引燃狗舌子山旁邊的山頂紗帽杉樹山，引發(fā)森林火災(zāi)。經(jīng)林業(yè)技術(shù)人員鑒定本次山火過(guò)火有林面積為70.7畝。

分歧意見

本案在提交檢察委員會(huì)討論時(shí)，圍繞張某是否構(gòu)成失火罪形成了兩種不同的意見，分歧較大。

一種意見認(rèn)為張某不構(gòu)成失火罪，之前，公安機(jī)關(guān)只移送了經(jīng)某構(gòu)成犯罪的材料，逮捕階段，檢察機(jī)關(guān)也沒(méi)有對(duì)其追捕，我國(guó)現(xiàn)行法律不承認(rèn)共同過(guò)失犯罪，不應(yīng)把張某作為經(jīng)某的共同犯罪人進(jìn)行追訴。

另一種意見認(rèn)為經(jīng)某與張某構(gòu)成了共同犯罪，雖然我國(guó)不承認(rèn)共同過(guò)失犯罪，但鑒于案情的需要和嚴(yán)厲打擊犯罪，本案應(yīng)當(dāng)追訴張某為被告人，依據(jù)《刑法》第25條分別就構(gòu)成的犯罪追究刑事責(zé)任。

案件評(píng)析

在立法上，我國(guó)《刑法》第25條第2款規(guī)定“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！泵鞔_把共同過(guò)失犯罪定位于一般過(guò)失犯罪之中，否認(rèn)共同過(guò)失犯罪為共同犯罪。在司法實(shí)踐中，司法人員雖不敢直接運(yùn)用共同犯罪的歸責(zé)原則來(lái)處理，但由二人以上的過(guò)失行為所構(gòu)成的共同犯罪屢見不鮮，司法人員通常用共同犯罪理論來(lái)解決在法律規(guī)范上不認(rèn)為是共同犯罪的過(guò)失犯罪刑事責(zé)任問(wèn)題。本案處理中，筆者同意第二種意見，本案實(shí)際上是一起比較典型的共同過(guò)失犯罪案件。

一、從主觀上看：行為人存在意思聯(lián)絡(luò)，共同過(guò)失實(shí)施了犯罪行為

“共同過(guò)失犯罪的行為人之間也有意思聯(lián)絡(luò)，但這不同于共同故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，它只需要對(duì)過(guò)失實(shí)行行為有一般的意思聯(lián)絡(luò)即可?！彪m然共同過(guò)失犯罪人不存在共同故意犯罪中那樣的意思聯(lián)絡(luò)、溝通，但是各過(guò)失行為人卻在共同注意義務(wù)和共同避免義務(wù)上存在懈怠注意的共同過(guò)失。共同過(guò)失犯罪中“過(guò)于自信”的意思聯(lián)絡(luò)表現(xiàn)為“明知自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而輕信能夠避免”。

共同過(guò)失犯罪中的行為人雖然沒(méi)有共同故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)那樣明顯，但其共同過(guò)失行為造成危害結(jié)果并不是某種巧合，而是意思聯(lián)絡(luò)起決定性的作用，是共同過(guò)失犯罪的成立基礎(chǔ)。共同過(guò)失行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)表現(xiàn)為行為人懈怠自己的注意義務(wù)，同時(shí)希望他人履行或放任他人和自己一起懈怠這種共同注意義務(wù)。這種意思聯(lián)絡(luò)促進(jìn)、強(qiáng)化了彼此間不履行共同注意義務(wù)。

共同過(guò)失犯罪行為可以是共同的作為、也可是共同的不作為，還可以作為與不作為的結(jié)合。在數(shù)個(gè)行為中，可能事先具有明確的分工，也可能事先沒(méi)有分工，但數(shù)個(gè)行為人的過(guò)失行為都彼此聯(lián)系、相互配合、互為條件、互相作用，在客觀上有機(jī)結(jié)合在一起，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為。共同過(guò)失犯中各行為人都在不予重視的共同心情下沒(méi)有履行共同注意義務(wù)，二者存在互相補(bǔ)充的心理，行為是相互聯(lián)系、相互配合的，其過(guò)失形成主觀上的統(tǒng)一有機(jī)體，但各自實(shí)施的行為在定罪中沒(méi)有獨(dú)立的意義，各過(guò)失行為是彼此聯(lián)系的有機(jī)整體。

本案中經(jīng)某、張某均是過(guò)于自信的過(guò)失，從表面看雙方?jīng)]有意思聯(lián)絡(luò)。在當(dāng)時(shí)的環(huán)境來(lái)看，經(jīng)某、張某已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了有這樣的危險(xiǎn)，而認(rèn)為張某看管火勢(shì)可以避免或不會(huì)發(fā)生，二人在實(shí)施這樣一個(gè)客觀危險(xiǎn)行為上是有意思聯(lián)絡(luò)且協(xié)力完成的。在共同過(guò)失犯罪中，兩個(gè)以上過(guò)失罪過(guò)之間相互聯(lián)系，可以分為兩種情形：一是兩個(gè)以上過(guò)失罪過(guò)之間的互相認(rèn)可、相互鞏固，二是兩個(gè)以上的過(guò)失罪過(guò)中，其中一個(gè)對(duì)另一個(gè)的積極促成，而另一個(gè)被動(dòng)的認(rèn)可。本案中共同過(guò)失的認(rèn)定：主觀上二人已經(jīng)實(shí)施法不容許的危險(xiǎn)行為，在主觀認(rèn)識(shí)、決定和默示的聯(lián)絡(luò)而言則是明確的、肯定的，這是共同過(guò)失實(shí)行行為的主觀基礎(chǔ)。

二、從客觀上看：行為人共同實(shí)施了違反共同注意義務(wù)，其過(guò)失行為而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生

（1）各行為人負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)。共同注意義務(wù)的各行為人不僅要對(duì)防止自己的行為能否發(fā)生危害結(jié)果引起必要的注意，而且對(duì)防止同一事件的其他人的行為發(fā)生危害結(jié)果也要進(jìn)行必要的注意。“共同注意義務(wù)除具有平等性外，還需具有互動(dòng)、協(xié)作性，表現(xiàn)在共同過(guò)失行為人不是只要自己遵守注意義務(wù)就行了，而且還必須促使其他人也注意，但是懈怠了義務(wù)?！奔醋⒁饬x務(wù)存在于行為人之間即相互注意。

在共同注意義務(wù)和共同避免義務(wù)的前提下，行為人有履行橫向和縱向注意義務(wù)的可能，在事實(shí)上沒(méi)有盡共同注意義務(wù)，在行為上存在著某種主觀聯(lián)系，對(duì)于共同注意義務(wù)而言，這種主觀聯(lián)系對(duì)于促進(jìn)犯罪有幫助作用，強(qiáng)化了對(duì)方不履行注意義務(wù)的作用，從而使行為造成的事實(shí)、結(jié)果。而在這種共同意思支配之下，行為人造成了危害結(jié)果。

（2）各行為人共同實(shí)施了違反共同注意義務(wù)的行為。在共同過(guò)失犯罪中，各行為人不僅要自己遵守注意義務(wù)，而且要使他人遵守注意義務(wù)。各行為人的行為違背了防止自己的行為發(fā)生危害結(jié)果的注意義務(wù)，也違背了防止同案其他行為人的行為發(fā)生危害結(jié)果的注意義務(wù)，其共同過(guò)失行為導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。如果其中任何一個(gè)行為人盡到注意義務(wù)，危害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生。

（3）過(guò)失行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。個(gè)行為人的過(guò)失行為和危害結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系，只有這樣才能構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。過(guò)失行為人都負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)預(yù)見，由于疏忽大意沒(méi)有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免結(jié)的發(fā)生，沒(méi)有及時(shí)提醒、敦促其他行為人進(jìn)行必要的注意，事實(shí)上沒(méi)有充分履行注意義務(wù)，從而導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。

本案中，經(jīng)某與張某都負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，二人由于疏忽大意沒(méi)有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免結(jié)的發(fā)生，其共同過(guò)失行為導(dǎo)致了火災(zāi)的發(fā)生。經(jīng)某和張某二人雖然缺乏共同故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，但是，每個(gè)行為人對(duì)共同注意義務(wù)的過(guò)失和其客觀行為都是互動(dòng)、協(xié)作的關(guān)系，其過(guò)失行為都指向共同的危害結(jié)果，并結(jié)合為一個(gè)統(tǒng)一的整體，導(dǎo)致侵害結(jié)果失火的發(fā)生。二人在失火事件中形成相互分工、協(xié)作的密切關(guān)系，同時(shí)他們之間也具有相互督促防止發(fā)生火災(zāi)的注意義務(wù)，但這種督促義務(wù)并沒(méi)有得到履行。

三、從定罪處罰上看：應(yīng)當(dāng)依據(jù)各個(gè)行為人的過(guò)失程度進(jìn)行刑事責(zé)任分配

共同過(guò)失犯罪的危害結(jié)果是由各行為人的共同過(guò)失造成的，但每個(gè)行為人認(rèn)識(shí)避免危害結(jié)果發(fā)生的程度和能夠避免危害結(jié)果發(fā)生的程度是不同的，對(duì)共同注意義務(wù)的要求程度、可履行程度、違反注意義務(wù)的程度也是不同的，即犯罪事實(shí)中所起的作用是不同的。我們有必要根據(jù)每個(gè)行為人在共同過(guò)失（下轉(zhuǎn)45頁(yè)）（上接42頁(yè)）犯罪中的過(guò)失事實(shí)、情節(jié)、危害程度，有區(qū)別的確定刑事責(zé)任。這樣，既符合傳統(tǒng)的立法精神和罪行法定的精神，也是罪行相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，能科學(xué)的解決共同過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任問(wèn)題。

本案中，經(jīng)某與張某構(gòu)成了共同犯罪，二人違反了共同注意義務(wù)，有過(guò)失事實(shí)、情節(jié)、危害程度，行為與后果之間有閉合的、獨(dú)立的、直接的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對(duì)共同過(guò)失的內(nèi)容和共同過(guò)失行為及其危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，囿于我國(guó)現(xiàn)有立法，司法實(shí)踐還不能直接對(duì)行為主體間有意思聯(lián)絡(luò)的共同過(guò)失犯罪案件按照共同犯罪來(lái)處理，只能依據(jù)《刑法》第25條，共同過(guò)失犯罪不以共同犯罪論處，應(yīng)按各自所犯之罪分別定罪處罰，即根據(jù)各人的行為各自承擔(dān)刑事責(zé)任。

本案法院在審判中，采納的檢察機(jī)關(guān)的意見，認(rèn)為經(jīng)某與張某構(gòu)成了共同犯罪，分別以過(guò)失失火罪判處有期徒刑2年，緩刑2年。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬榮春.刑法諸問(wèn)題的新界說(shuō)[M]，中國(guó)檢察出版社，2007年

[2林亞剛.過(guò)失犯罪研究[M]，武漢大學(xué)出版社，2001年