汪 靜 李曉琴

(江西科技師范大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330038)

1 問題的引出

證人不愿意出庭作證是一個世界性的難題。在以中國、德國為代表的大陸法系國家，基于其職權(quán)主義訴訟模式，通常強調(diào)證人作證是公民對國家應(yīng)盡的一種義務(wù)［1］。這種觀念的存在，使得法律對證人出庭作證的義務(wù)性規(guī)定明顯大于權(quán)利保障性規(guī)定。趨利避害的本性會引導(dǎo)證人在作證之前進行先期利益衡量，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)作證的預(yù)期邊際收益將會大于預(yù)期邊際成本時，證人會選擇作證，反之證人不愿意作證或者拒絕作證。證人不出庭作證將使得當(dāng)事人無法對證人證言進行質(zhì)證，法官不能在庭上直接接觸證人，從而進一步限制和削弱當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)，辯論權(quán)，就必然會導(dǎo)致案件真實情況無法查清的情形愈加增多，導(dǎo)致惡性循環(huán)，最后將會直接影響訴訟的公正和效率。

從國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀上來看，大多數(shù)是從刑事訴訟的角度來理解并分析證人保護的重要性，而對于民事訴訟中的證人保護問題一直缺少應(yīng)有的關(guān)注。尤其是我國立法對于民事訴訟法中證人保護措施的相關(guān)規(guī)定過于原則，導(dǎo)致在司法實踐中缺乏具體的可操作性。在我國司法實務(wù)中，民事訴訟證人不愿意出庭作證、拒絕出庭的現(xiàn)象十分普遍，證人出庭率低。雖然證人拒絕出庭作證有心理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)及現(xiàn)行法規(guī)不完善等諸多原因，但是由于對民事訴訟證人保護措施不力，使得證人擔(dān)心害怕作證會遭到打擊報復(fù)以及目前生活工作狀態(tài)將被嚴(yán)重打擾始終是其重要原因之一。

證人保護的緊迫性與證人出庭作證的必要性是一個問題的兩個方面，兩者相輔相成。各國為了讓證人能夠履行出庭作證的義務(wù)，以保證庭審工作的順利開展，進而保證民事訴訟的公正和效率，都積極地采取各種措施對證人進行有效的保護。一旦國家真正落實了對民事訴訟證人的安全保護，對于有可能將來成為證人的社會大眾將產(chǎn)生積極的價值導(dǎo)向作用，同時對尚未作證的潛在證人也是一種心靈慰藉和鼓勵［2］。證人保護措施是證人保護制度的核心，民事訴訟的證人保護措施主要包括在庭審前、庭審中以及開庭審理后三個不同階段的各種具體措施。

2 庭審前的民事訴訟證人保護措施

2.1 重視庭審前的民事訴訟證人保護措施

我國民事訴訟證人保護的事前預(yù)防機制薄弱，除了實體法規(guī)定的有關(guān)妨害作證、打擊報復(fù)證人的幾個條款，程序法規(guī)定的僅僅是審前階段的證人信息保密、排除妨害訴訟的強制措施。除此之外，沒有規(guī)定其他具體可行的事前、適時的預(yù)防性保護措施。從英國、美國、德國等發(fā)達國家的證人保護法律制度來看，這些國家對證人的保護主要是采用事先積極預(yù)防的方式，而不是僅僅采用事后消極救濟。正是由于庭審前的民事訴訟證人保護措施匱乏，使得消極被動的事后型靜態(tài)保護在司法實踐當(dāng)中顯得蒼白無力。一旦潛在證人面臨到恐嚇，不僅其申請保護時無法依據(jù)法律提出要求，而且執(zhí)法者與司法者難以進行具體措施來徹底消除證人的恐懼心理與后顧之憂。證人受到恐嚇的行為一般發(fā)生在庭審前的這段時間，僅靠事中和事后的救濟無法給予證人全面并且同步的有效保護。很多損失是無法用有形的物質(zhì)來衡量的，事后救濟措施在很多情況下對證人和其家屬而言已于事無補。司法實踐中，大量證人之所以不敢、不愿意作證，與目前僅僅存在事后救濟式的證人保護機制有著直接的關(guān)系。因此，必須大力重視審前的民事訴訟證人保護措施。

2.2 庭審前的民事訴訟證人保護措施

⑴擴大民事訴訟證人保護的范圍。將證人保護的范圍擴展至證人的“自由和財產(chǎn)”，以期對民事訴訟證人的人身和財產(chǎn)安全提供系統(tǒng)的保護［3］。對于特殊案件中，證人提出明確要求需要擴展保護范圍主體至其“有密切關(guān)系的其他人”時，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)機關(guān)及工作人員予以具體問題具體分析，綜合多方面的因素后可以考慮將他們同時納入需要保護的證人范圍，但是一般情況下需要限定在近親屬的范圍之內(nèi)。

⑵在庭審前禁止任何人使用非法方法獲取證人證言。在司法實踐當(dāng)中，通常證人的安全不僅可能會受到來自對方當(dāng)事人的恐嚇、威脅或侵害，也可能會受到來自不良司法人員的非法侵犯。對此，各國的法律都明令規(guī)定禁止任何人使用非法方法對證人進行詢問，否則所取得的證據(jù)將被“非法證據(jù)排除規(guī)則”予以排除，不會被法庭所采納。

⑶建立危險與受干擾報告制度。實際上，在發(fā)生侵害證人事件之后才對犯罪者進行懲罰處置，對證人來說已無法彌補其遭受到的實質(zhì)損害與心靈創(chuàng)傷。受到現(xiàn)實威脅或者干擾的證人有權(quán)立即將其所面臨的危險與威脅及時通知證人保護機關(guān)，要求證人保護機關(guān)采取適當(dāng)并且有效的措施進行保護，只有切實地做好預(yù)防性保護，才能有效降低證人對于出庭作證的不安與焦慮情緒。應(yīng)當(dāng)將建立危險與受干擾報告制度作為一項重要的預(yù)防性證人保護措施，通過設(shè)立證人保護熱線或者證人報告危險的綠色通道，設(shè)置由專人輪崗24小時全天候值班，以期隨時應(yīng)對干擾、威脅證人作證的突發(fā)事件，及時妥善地處理證人面臨的困境與危險。在英國，如果發(fā)現(xiàn)審判前被告干擾證人作證，將被警告或者罰款，其他任何人威脅證人都可能以蔑視法庭罪被起訴，甚至被判處監(jiān)禁［4］。

⑷明確某些證人在庭審前階段有權(quán)獲得律師的幫助。對于那些作證需要得到特別幫助的弱勢證人，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定明確賦予其應(yīng)當(dāng)獲得律師或者其他從事社會工作、心理咨詢等方面專業(yè)人士幫助的權(quán)利。導(dǎo)致證人處于弱勢的原因主要包括證人年幼或者年老體弱，久病等等。為了尋求證言的自發(fā)性和真實性，當(dāng)“弱勢證人”參加某一訴訟程序時，可以由司法機關(guān)為其指定一名社會工作人員、社會福利專員或者其他一些專門負(fù)責(zé)保護的人陪同證人，在特殊的情況下可以指派專家為證人進行心理支持［5］。

⑸特殊情形下允許在庭審前采用“錄像作證”的方式在庭審前提前固定證據(jù)。所謂“錄像作證”，即通過錄像的方式將需要作證的內(nèi)容固定下來再提交給法庭。具體而言是指在審判開始以前，通過錄像的方式完整地保存好證人的證言記錄資料，之后在庭審過程中予以現(xiàn)場播放，以便于證人不必親自到法庭作口頭陳述。但是針對“錄像作證”，需要由有關(guān)部門或機關(guān)審查有無采取這些特殊作證方式的必要性，一般是針對兒童證人和易受傷害的特殊證人采用。例如德國的《證人保護法》明確規(guī)定可以對不出席法庭程序的證人進行錄像詢問。對于需要特別保護的證人比如兒童，可以采用錄像詢問的方法提前固定證據(jù)以免除他們親自出庭作證［6］。

⑹賦予特定證人拒絕作證的權(quán)利。在證人作證的過程中，由于某些事實的披露可能使證人遭受到物質(zhì)上的損害，如因披露客戶信息而失去客戶的信任導(dǎo)致喪失客源等;也可能遭受到精神上的損害，如因披露隱私而使自己和家人蒙羞;基于案件情況作證或者為陳述將導(dǎo)致背叛其家中的某人、其所屬或者所依賴的社會群體等，因此將產(chǎn)生查明案件事實與保護其他合法利益之間的沖突。人們普遍認(rèn)同，案件的客觀真實并不是人們追求的唯一價值，不應(yīng)當(dāng)為了追求案件的客觀真實而損害其他更高的價值，有的時候法律上的真實比客觀真實更加重要?！盀榱吮Ｗo某些法庭之外的非常重要的關(guān)系和利益，即使令司法程序失去有用的證據(jù)也在所不惜［7］”，許多國家在其民事訴訟相關(guān)立法中均明確賦予證人證言拒絕權(quán)。證人拒絕作證權(quán)是指證人在一定的條件下基于其特定的身份，而依法享有的拒絕承擔(dān)證明責(zé)任的權(quán)利或者享有免除作證義務(wù)的權(quán)利。其作為一種更為人性化的法律規(guī)定，反映了一種防止公共權(quán)利對個人權(quán)利過度侵害的價值理念。在我國歷史上存在的“親親相隱”思想與制度使人們對證言拒絕權(quán)制度有一種“天然”的心理認(rèn)同，并且從我國法制發(fā)展的趨勢來看，適用于民事訴訟證人證言拒絕權(quán)的生存條件和發(fā)展條件也是基本具備的。

3 庭審中的民事訴訟證人保護措施

在庭審中主要通過采取高科技的技術(shù)手段與通訊設(shè)備，消除或減少證人因為出于擔(dān)心、懼怕、顧慮等而影響作證或不敢作證的情況發(fā)生，以保證審判活動的順利進行以及判決的公正性。

⑴采用證人屏蔽作證或者音像處理技術(shù)。對證人的形象和語音可以采用現(xiàn)代的科學(xué)技術(shù)手段進行處理，以滿足隱蔽證人形象和語音的需要，例如在庭審中，法庭可以采取對特殊證人隱身或者變聲手段進行收集證言或者陳述，以此方式來替代傳統(tǒng)的作證方式或者交叉詢問的形式，規(guī)定只有主審法官或者法院可以接觸到非經(jīng)失真的聲音和形象［8］。

⑵采用網(wǎng)絡(luò)視頻通訊等手段進行“遠(yuǎn)程作證”。為了避免證人因為不愿意面對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生心理壓力而拒絕直接出庭作證或者影響其作證效果，在高科技迅速發(fā)展的當(dāng)下，可以通過法律規(guī)定，在必要的情況下允許證人通過網(wǎng)絡(luò)視頻通訊、遠(yuǎn)程會議等現(xiàn)代高科技手段與庭審現(xiàn)場進行直接連線，采用這樣的方式代替親自出庭作證，也可以同時進行交叉詢問與質(zhì)證。

⑶建立證人保險制度與證人無償訴訟制度。國家應(yīng)當(dāng)為證人投保相應(yīng)的人身和財產(chǎn)保險，確保因作證而遭受人身傷害或財產(chǎn)損失的證人能及時有效地得到補償。對于因作證，證人及其近親屬受到傷害而提起訴訟的，法院應(yīng)免收訴訟費用，并提供免費律師幫助。

⑷設(shè)立獨立的證人候?qū)弲^(qū)域。一方面，在正式開放審判前，法院應(yīng)設(shè)立獨立的證人候?qū)弲^(qū)域，防止證人在此時受到干擾與侵害。另一方面，當(dāng)證人明確表示作證時不愿意有被告在場，否則會使證人作證產(chǎn)生壓力或者擔(dān)心事后遭到打擊報復(fù)時，法庭可以允許在證人作證時讓被告退庭。在被告退庭之后，其律師可以在場對證人進行交叉詢問。當(dāng)證人作證完畢后，被告人再次被帶入法庭，由法官告知其作證內(nèi)容或播放證人作證錄音。

⑸引入證人服務(wù)制度。我國可以引入英國的充滿人文關(guān)懷的證人服務(wù)制度，由一些慈善性的援助組織或基層政府機構(gòu)派出志愿者為證人提供經(jīng)常性的各類服務(wù)。對于證人服務(wù)項目可以涉及到庭審前與庭審中的各個階段，包括與證人溝通、交流、談心，撫慰與緩解證人的緊張與焦慮情緒，幫助他們消除思想上的顧慮與擔(dān)心，建立證人出庭作證的正確價值觀與自信心;為證人詳細(xì)講解每一步的庭審程序，使他們深入地了解可能面臨的壓力與挑戰(zhàn)，從容地應(yīng)對對方當(dāng)事人及聘請律師各種方式的詢問;在開庭的當(dāng)日，安排證人先期到法庭熟悉內(nèi)部環(huán)境;甚至為避免證人產(chǎn)生孤立無援的感覺，在作證時允許志愿者陪同證人進入法庭等等。

4 庭審后的民事訴訟證人保護措施

證人出庭作證后，法院依法判決結(jié)案，證人依然很可能遭受到不同方式、不同程度的報復(fù)。我國目前對于案件開庭審理后打擊報復(fù)證人的行為處理不及時，不充分。公檢法三機關(guān)對于騷擾、辱罵、報復(fù)等影響證人日常生活安寧的行為，通常并不會采取及時有效的措施予以制止和處罰，只是當(dāng)證人遭受打擊報復(fù)后果相當(dāng)嚴(yán)重時，才會予以關(guān)注進而追究相關(guān)人的責(zé)任。在我國需要建立專門的證人保護機構(gòu)來綜合協(xié)調(diào)公檢法三機關(guān)的證人保護工作，由該機關(guān)來決定是否進行以及如何進行證人保護計劃，并交由公檢法三機關(guān)負(fù)責(zé)具體執(zhí)行。設(shè)立專門的證人保護機構(gòu)的優(yōu)勢在于既可以防止各個部門相互推諉責(zé)任，又可以擴展保護的時間段從庭審前，庭審中至庭審后。在一直重視庭審中證人保護的基礎(chǔ)上，加大對審前和審后的證人保護工作的重視與保護力度。具體而言，在庭審結(jié)束后的階段，應(yīng)當(dāng)綜合采用以下具體的民事訴訟證人保護措施。

⑴建立庭審后證人受到騷擾、打擊報復(fù)等侵害的迅速反饋與處理機制。在目前沒有設(shè)立專門證人保護機構(gòu)的當(dāng)下，可以考慮在現(xiàn)行的公檢法三機構(gòu)中公安機關(guān)來統(tǒng)一負(fù)責(zé)證人保護工作。公安機關(guān)作為典型的行政機關(guān)不僅擁有很多的偵查措施和精良的武器，同時其也負(fù)責(zé)戶籍管理，這些明顯的優(yōu)勢對于證人保護工作的開展更加有利。因此，在規(guī)定公檢法三機關(guān)都負(fù)有保障證人及其近親屬的安全的義務(wù)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)進一步明確規(guī)定證人及其近親屬的保護具體由公安機關(guān)予以負(fù)責(zé)［9］。在庭審后，對于證人繼續(xù)受到騷擾、打擊報復(fù)的情況，公安機關(guān)在接到報案后應(yīng)當(dāng)迅速應(yīng)對并及時處理，切實保障證人及其家人的人身與財產(chǎn)安全。

⑵及時支付證人的經(jīng)濟補償。證人的經(jīng)濟補償權(quán)，是指對于證人因為向司法機關(guān)或其他機關(guān)提供證言或者出庭作證而造成的各項經(jīng)濟損失，主要包括證人因為作證支付的住宿費、交通費、誤工費等項目，證人有權(quán)要求司法機關(guān)給予適當(dāng)補償。對于這一證人合法合情合理的經(jīng)濟補償必須及時予以支付。原則上，證人的補償費應(yīng)當(dāng)是事后支付，但是對于經(jīng)濟拮據(jù)并于開庭前法定時間內(nèi)已出具書面出庭保證的證人，可先行預(yù)付部分補償金。

⑶嚴(yán)格的行政保護與刑罰保護。證人也不得因為作證而被解職、解聘。確立對證人的行政保護，妨礙情節(jié)較輕的，可給予行為人黨紀(jì)、政紀(jì)處分或者進行治安處罰。對于恐嚇、威脅、滋擾、傷害、打擊報復(fù)證人造成證人人身損害或者財產(chǎn)損失的行為，或者是那些負(fù)有保密義務(wù)而采取保密措施不力的瀆職行為，必須施以嚴(yán)格的刑事法律制裁，并且對因瀆職未對證人及其近親屬給以有效保護的司法人員予以嚴(yán)厲懲處。

⑷由國家財政承擔(dān)證人保護費用以及降低侵害賠償保護門檻。對于采取證人保護措施而產(chǎn)生的各項費用，適當(dāng)?shù)赜蓢邑斦枰猿袚?dān)，減輕當(dāng)事人以及相關(guān)機關(guān)的經(jīng)濟與思想負(fù)擔(dān)。并且通過法律明確規(guī)定，切實降低證人遭受侵害后請求損害賠償?shù)拈T檻。

［1］潘靜霞.民事訴訟中證人出庭作證問題淺析［J］.河北青年管理干部學(xué)院學(xué)報，2007，(9).

［2］汪擁政.構(gòu)建我國證人保護制度的必要性及價值分析［J］.北方論叢，2008，(4).

［3］孫南申，彭岳.證人保護制度構(gòu)建之法律思考［J］.復(fù)旦學(xué)報(社會科學(xué)版)，2008，(1):65-66.

［4］吳丹紅.證人保護制度探析［J］.法學(xué)論壇，2003，(3).

［5］楊家慶譯.葡萄牙證人保護法［J］.中國刑事法雜志，2005，(3).

［6］張顯偉.證人保護制度初探［J］.福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2003，(1).

［7］Ronald J.Allen，Richard B.Kunhns and Eleanor Swift，EVIDENCE:Text，Cases，and Problems［M］.2nd ed.1997.989.

［8］楊家慶譯.葡萄牙證人保護法［J］.中國刑事法雜志，2005，(3):113.

［9］何家弘.證人制度研究［M］.北京:人民法院出版社，2004.185.