張世明 宓茜

(1.中國人民大學(xué) 清史研究所，北京 100872;2.蘭州理工大學(xué) 研究生院，蘭州 730050)

人們常說，瓦特(James Watt，1736－1819)發(fā)明蒸汽機揭開了工業(yè)革命的序幕，斯蒂芬森(George Stephenson，約1781－1848)發(fā)明火車標志著近代交通革命的到來。但是，馬克思精辟地指出:“假如必須等待積累來使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么，恐怕直到今天世界上還沒有鐵路。但是，集中通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了?！保?］688正是這樣，美國哥倫比亞大學(xué)前校長巴特勒(Nicholas Murray Butler，1862－1947)在1911年曾指出:“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明;……如果沒有它，連蒸汽機、電力技術(shù)發(fā)明的重要性也得大打折扣?！保?］67中國的商業(yè)文化歷史悠久，著名的晉商、徽商等商幫在歷史上縱橫馳騁，在背后必然以一定與經(jīng)營活動適足耦合的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)為支撐，否則不可能如此笑傲江湖，壯氣浩然。學(xué)術(shù)界往往對于中國經(jīng)濟史上商人的經(jīng)營活動進行窮形盡相的描述，但對于其背后的法律結(jié)構(gòu)不甚措意，以至于知其然而不知其所以然。中國歷史上的法人制度問題就是法律史應(yīng)該大力加強研究的薄弱環(huán)節(jié)。20 世紀90年代初，當(dāng)我們實行股份制改造時，對于包括公司法在內(nèi)的西方法律制度目為神奇，而殊不知中國古人在這方面的制度設(shè)計早就表現(xiàn)出令人敬欽的睿智。筆者認為，對于這些中國本土自創(chuàng)自生的法律制度設(shè)計應(yīng)該認真反思，不要以西方在近代形成的一些固定的常識為標準而自我貶損、作繭自縛。對于這種作為地方性知識的法律，應(yīng)充分揭示其文化背景的脈絡(luò)關(guān)系，并進而在接續(xù)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上為當(dāng)代的制度創(chuàng)新賦予足夠的創(chuàng)新空間。

一、旅蒙商的股份制

旅蒙商多數(shù)實行股份制，一般分銀股、身股，但大盛魁的股份制很特殊，除銀股、身股之外，還設(shè)有財神股和狗股。大盛魁主要靠駱駝隊在草原上流動貿(mào)易，蒙古人稱這些駱駝商隊為“貨房子”。大盛魁人也用“房子”作為整支商隊的統(tǒng)計單位和清算貨物的方法。一個“大房子”一般有14 個駱駝“把子”，每個“把子”有14 峰駱駝，幾匹找水的馬，還有10 來條狗。每頂貨房子到達一個大地方后，又將駱駝“把子”分為若干小組，每組由一個店員再雇一個蒙民，騎兩只駱駝，再用兩只駱駝馱貨，帶上一條狗，游走于穹廬氈房之間，從事送貨上門的“旗下貿(mào)易”，俗稱“出撥子”。所以，大盛魁養(yǎng)著許多看護犬，最多時有八九百只，都是被稱為“巨獒”的外蒙古種大狗。大盛魁對所養(yǎng)的狗極為優(yōu)待，吃食極好，狗死不剝皮，一律挖坑埋葬，并設(shè)有狗股份。所以，有這樣一個關(guān)于大盛魁股份的民謠:“大營路上駱駝隊，十有八九屬大盛魁。養(yǎng)狗賽過娘疼子，人情能抵幾分利?！保?］98關(guān)于“狗股子”的來歷，有多種傳說。版本一:某年庫倫遭災(zāi)，糧價飛漲，分號掌柜異想天開，將催貨的信縫在狗的護項圈內(nèi)，讓狗趕回歸化城總號送信，總號獲此商情，囤貨北運，獲利巨豐。該狗勞苦功高，因此大盛魁人也在萬金賬上為狗寫了一個整股。版本二:主人途中病倒草地，是狗報了信，主人獲救生還。版本三:草原無路，商隊常常迷路，每次都是狗將人領(lǐng)回住地。版本四:某次戰(zhàn)爭中，大盛魁得到一個重要情報，無法傳遞到清軍中，便派狗前去送信，幫助清軍大獲全勝，大盛魁也從中得到了很大好處。為此，特設(shè)狗股分紅，每條狗可頂一厘或二厘。不過，據(jù)曾是大盛魁的柜伙說，在大盛魁的萬金賬上確有“財神股”的記載，但其實并無所謂“狗股子”。二說對立，人將誰從?不過，“狗股子”說姑且存疑俟考，從文化人類學(xué)角度來看，應(yīng)該說反映了在邊疆地區(qū)進行貿(mào)易的特殊性，實際上是一種對商號忠誠不渝的暗喻。

大盛魁屬于股份合作制企業(yè)。草原上的生意本錢固然重要，但大多“以物易物，事成兩便，向不通行銀錢”［4］47，而且旅蒙商號還有印有“天官賜?！钡淖灾啤板X帖”作為信用交易憑證。在以物易物的環(huán)境中，資金并不是最為嚴峻的短缺資源。相反，在惡劣的草原上長途貿(mào)易中，行旅維艱，非常人所能忍受，而且對商人的智商、靈活性、經(jīng)驗閱歷等要求較高，買賣的成敗往往全憑一張嘴的功夫，不像自貢井鹽的鑿掘，只要資金充足，便可以憑借毅力往下打。如前所述，大盛魁起家的原始資本本是一筆意外之財，財神股其實就是其財股，但無受益人。從這個角度而言，王相卿、張杰和史大學(xué)并不是財東。所以，最初大盛魁實際上就沒有原始財東，靠的是合伙人共同經(jīng)營打拼。這不是王相卿堅持大盛魁永不設(shè)財東的問題，而是即使想立自己為大盛魁財東，也沒有充分的理由。日本學(xué)者小川久男(おがわひさお)的研究建立在滿鐵調(diào)查資料的基礎(chǔ)上，所著《包頭的皮毛店和皮莊——關(guān)于內(nèi)蒙古商業(yè)資本特性的研究之一》(包頭に於ける皮毛店?皮荘:內(nèi)蒙古に於ける商業(yè)資本の特質(zhì)に関する一研究，満鉄調(diào)査研究資料第46 編，満鉄調(diào)査部，1942年)通過統(tǒng)計分析得出的結(jié)論是，在民國時期，包頭的皮毛店和皮莊的股份大致上可以分為四類情形:(1)財股、身股有明確規(guī)定的;(2)只有身股沒有財股的;(3)只有財股，身股尚未確定的;(4)財股尚未規(guī)定的。其中，一、二類店、莊在調(diào)查中記載十分明確;三類店、莊計有廣豐裕、雙義厚、文祥泰、義生恒等11 家，它們有的是開業(yè)時間短，對身股沒有作出明確規(guī)定，有的是在經(jīng)營上陷入困境，將身股結(jié)算清楚，或改為以薪水來支付;四類店、莊有廣生裕、大恒永、恒興棧、義生明、恒記等九家。雖然開業(yè)較早，但都只有較少的資金，所以也沒有制定出這方面的制度。由此可見，股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置與商號的經(jīng)營規(guī)模、狀態(tài)等因素相關(guān)，實有體用相資相倚之義。小川久男在文章中對德生西、厚記兩家的描述尤其可以為我們理解大盛魁早期的情形提供啟示。德生西和厚記在統(tǒng)計中雖有實際資金的記載，但其實并無財股，是一種只有身股的商店。據(jù)德生西經(jīng)理亢茂說:“我與副經(jīng)理武憲章在民國二十五年開了這個店，只有資金五百一十元，由于投資較少，我們沒有把它當(dāng)做資金，紅利分配時，都是按身股分配的”。厚記經(jīng)理賈世威則說:“我同跑街的武世榮開店，投資五百元，而這五百元還是以借貸的方式借給柜上的。所以沒有財股，紅利都是按身股來分配，我為七厘，武世榮為六厘五毫?！保?］120－121大盛魁在發(fā)展初期的情形估計與德生西、厚記兩家經(jīng)理所說的緣由大體類似，此后的股權(quán)結(jié)構(gòu)也一直非常獨特，即商號只從盈利中獲取投資的資本，而不借助外部或所有者的資金。無論經(jīng)營好壞，均不吸收外姓資本，以免受別人支配。這一點成為大盛魁日后鐵定的規(guī)矩。應(yīng)該說，王相卿的這種想法和比爾·蓋茨(William Henry "Bill" GatesⅢ)當(dāng)初不愿意讓微軟在納斯達克上市的心思非常接近。大盛魁商號成立伊始，資金拮據(jù)，本小利微。為了迅速擴大資金積累，王相卿與同伙商議，一致同意只拿勞金，暫不分紅。這樣一來，純利扣除員工的勞金，剩余部分都被轉(zhuǎn)存為下次做生意的本金，可以充實商號公有資本。大盛魁以三年為一賬期，每三年清算一次，結(jié)算利潤，進行分紅。由于三年分紅一次，三年之內(nèi)應(yīng)分的紅利無疑都可暫充公積金轉(zhuǎn)到生意上去，有利于商號本金擴大，加速資本原始積累。

在大盛魁創(chuàng)業(yè)之初，王相卿發(fā)給入伙員工的勞金也是比較低的。隨著經(jīng)營狀況的不斷改善，利潤分紅問題成為許多人關(guān)注的事情。因為出門經(jīng)商就是奔著搭伙求財而來，面對川流不息的貨物流和資金流，任何人心中都難免會泛起波瀾，單靠工資難以籠絡(luò)住入伙人員。入伙員工人各為己，每每考慮眼前能到手多少銀兩，并不關(guān)心商號的將來，一旦經(jīng)營不善，許多人可以抽身而退，轉(zhuǎn)入其他商號，沒有任何約束力和凝聚力。再者，規(guī)則的產(chǎn)生具有傳染性。人力股的設(shè)置在當(dāng)時的旅蒙商中已經(jīng)有先行者。為了加強商號凝聚力，提高從業(yè)人員的積極性，王相卿借鑒其他商號紅利分配的辦法，決定在大盛魁內(nèi)部設(shè)立人力股份。人力股不同于一般商號財東的股份(財股)。財東投入的是金錢，旨在通過經(jīng)營活動讓這些股金增值;而人力股并不代表投資數(shù)額，只是商號對內(nèi)部從業(yè)人員的一種獎勵性措施，所以有學(xué)者稱之為“股俸制”。商號把公積金劃分為數(shù)目不等的若干股份，根據(jù)從業(yè)人員的入伙年限和工作業(yè)績加以評定，每個人可以分得數(shù)目不一的股份，是為參股，亦稱身力股、人股、身股、頂生意。大盛魁初頂生意的人，最少的從五毫開始，而一般商號則往往從一厘五毫或二厘開始，從一厘開始的也很少。初設(shè)人力股時，王相卿頂一份生意，其余的人按職位大小和資歷深淺各有不同。因而，在大盛魁歷史上的第一次股份制改造中，財股并不存在，只有人力股。商號內(nèi)部的正式成員，既是資產(chǎn)的所有者，同時又是經(jīng)營者，他們之間的區(qū)別主要在于有無人力股份和股份的多少。此外，一般商號是按實際盈利分配紅利，即每個賬期分得紅利后，不論財股或人股，延至當(dāng)年十月全部提清。而大盛魁卻沒有照搬這種模式。對于到期應(yīng)分的紅利，王相卿又加以進一步的限制。大盛魁初設(shè)人力股6 個，王相卿決定按每股3000 兩分紅，不論純利多少，嗣后均按此數(shù)分紅，其他紅利歸入公積金。為了保證對入股人員的控制和公積金的擴大，復(fù)規(guī)定:到期分紅的3000 兩只能提取四成，即1000 兩銀子只能提取400 兩，其余部分順延三賬(9年)，不計利息。這樣，每股實際上3年只能分到手紅利1200 兩，其余1800 兩要等9年以后提取。有頂生意的人開始還非常高興，但后來發(fā)現(xiàn)，用這種延期限量提取的方法分到手的紅利實出意外，不免心有怨艾。大盛魁之鼎盛在某種程度上不能不說應(yīng)該歸功于這種超強度的資金強制積累。正是以總量規(guī)模碩大和頂生意分紅穩(wěn)定的優(yōu)勢，即使在分紅比例、兌現(xiàn)上限制頗多，也使大盛魁在網(wǎng)羅人才方面具有相對有利的地位。

舊時的商鋪字號股份制存在一種叫做“永遠身股”的股份，但由于史料缺略，其始于何時已經(jīng)茫昧難稽。商號為了褒獎一些生前貢獻卓異的人員，專門給他(們)設(shè)立一份名譽股份，稱之為“身股”，使其后人可以按此“身股”分取紅利。只要商號不倒閉，“身股”永遠保留，故又名“永遠身股”，俗稱“死人股”。這種股份既不同于財東出資取得的財股，又不同于從業(yè)人員頂生意的力股，純粹是一種追念性質(zhì)的慰勞金。這相當(dāng)于中國傳統(tǒng)政治的“鐵券”制度，清朝世襲罔替的“鐵帽子王”就是在打江山過程中最初滿族貴族股份制聯(lián)合統(tǒng)治在向君主集權(quán)體制轉(zhuǎn)變時的利益妥協(xié)產(chǎn)物。大盛魁號伙們?yōu)榱思o念王相卿、張杰和史大學(xué)締造基業(yè)之功，在這三位創(chuàng)始人死后，經(jīng)過公議，仿照其他商號的慣例，相繼為三位開立了“永遠身股”各一份，紅利由其后人領(lǐng)受。這種“死人股”雖說是給死人，但其制度設(shè)計的真實意圖乃是讓這些人的后代承襲祖先余蔭，一則告慰死者，一則樹標立儀，鞭策活人，鼓勵號內(nèi)員工更加賣力工作。

生意不是人人都能做的，這需要特殊的天賦。經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離必須是資本聚集一定規(guī)模才產(chǎn)生的需求，亦即有資金者與有能力者不能兼于一身的情況下，才有必要進行資源的優(yōu)化組合。在企業(yè)經(jīng)營初期，資金通常是最為稀缺的資源。解決這種制約瓶頸的制度設(shè)計包括向別人立字據(jù)借錢來做生意的貸金制等。貸金制是法律上的借貸關(guān)系，不是我們這里所關(guān)注的問題。在中國歷史上，“合本連財”經(jīng)營其來有自。從法律人類學(xué)角度來看，這在世界上是普遍的現(xiàn)象，也不足為奇。我們這里主要關(guān)注的是清代以來“東伙合作”制。在一些史料中，也有將東家的“出本”稱之為伙計的“領(lǐng)本”，財東在出資的同時，就已經(jīng)決定不是由自己來經(jīng)營，而是由作為合伙人的伙計來經(jīng)營，故而這種“東伙合作”的經(jīng)營也可以稱之為“領(lǐng)本經(jīng)營”。“東”是財東的意思，即商號的股東;“伙”是指經(jīng)營合伙人，又稱伙計。在四川，這種制度被稱為“東西制”，即東家出資，西方經(jīng)營。這是清代以來陜商慣用的經(jīng)營方式。掌柜從股東手中領(lǐng)取資本組織經(jīng)營，被稱為“領(lǐng)東掌柜”，負全部經(jīng)營責(zé)任;有的掌柜僅從店內(nèi)領(lǐng)取工資或薪水，可以自由跳槽或被東家辭退，此為“水牌掌柜”;有的掌柜因經(jīng)營有方，或與東家關(guān)系密切而記名開股，或以人身為股份投資占有相應(yīng)股份，是為“開股掌柜”或川語中所謂“帶肚子掌柜”者。例如，“協(xié)興隆”鹽號是光緒年間陜商劉紹棠、田荊榮與李四友堂總辦李德山各出200 兩銀子聯(lián)合興辦的經(jīng)營仁懷邊岸最大的鹽號之一，其總號設(shè)在仁懷縣城內(nèi)，子號共有70 多家，分設(shè)于從仁懷到貴陽的沿途州縣?！皡f(xié)興隆”內(nèi)部管理所采取的是當(dāng)時陜商普遍實行的“東西制”［6］157。盡管名稱在各地不同，但這種制度的實質(zhì)是相同的。其最主要的特點是“東家出資，伙計經(jīng)營”，企業(yè)所有(Unternehmensbesitz)與企業(yè)經(jīng)營(Unternehmensleitung)相分離。

許多學(xué)者由于對材料的掌握深度不夠，而濟之以過度的感情渲染，抵掌雄談，議論風(fēng)發(fā)泉涌，然而卻不免流于齊東野語。有的學(xué)者在論著中這樣寫道:在這種“東伙合作”制度模式下，東家作為商號的出資者，其職責(zé)只有兩項，一是掏銀子，二是選大掌柜，然后由大掌柜來統(tǒng)領(lǐng)伙計開展具體經(jīng)營活動。大掌柜作為商號經(jīng)營管理的最高領(lǐng)導(dǎo)，是維系整個商號生存發(fā)展和贏利的最為關(guān)鍵所在，既有決策權(quán)，又有執(zhí)行權(quán)，包括內(nèi)部制度的制定與執(zhí)行、人員的選用、分號的設(shè)立與管理、資金的調(diào)度與運作以及大大小小的各種商務(wù)決策，概由其全權(quán)處理事務(wù)。而對此東家則一律不準插手，不得過問，甚至連學(xué)徒都不能推薦。只有大掌柜才能對外代表商號，財東不得以商號的名義在外活動。不僅如此，為了不影響掌柜的經(jīng)營，東家絕不能在自家的商號中借錢。大掌柜每年年終匯集營業(yè)報告表，造具清冊，向財東匯報一次，財東此時對大掌柜的經(jīng)營策略僅有建議權(quán)，而無決策權(quán)。東家在選擇了大掌柜后所能做的就只有一點:回家等待年終算賬，屆時如果賺了就可以分紅，虧了則只能認賠。因而，在這種制度模式下，東家作為大筆銀子的投出者，最重要的事情就是練好自己的眼力，選擇到正確的掌柜。正是這樣，東家在大掌柜一職的選任上通常都慎之又慎，一旦選定，商號就會舉行極其隆重的“聘任儀式”，其規(guī)模幾乎同古代的帝王拜將儀式差不多，往往大擺酒席，請中人，蓋紅印，畫字押，以此來鄭重其事地表示東家對大掌柜的全權(quán)委托。大掌柜一上任就具有獨立經(jīng)營權(quán)，其職權(quán)之大，會讓今人瞠目結(jié)舌。這也為大掌柜今后施展自己的才能提供了一個足夠?qū)拸V的舞臺。按照這些學(xué)者的上述描述，東家似乎只能在結(jié)賬時行使權(quán)力，其余時間基本上是沒有監(jiān)督權(quán)力的。

這種情況在前述“協(xié)興隆”鹽號的口述史料中似乎也可以得到佐證。按照《自流井李四友堂由發(fā)軔到衰亡》的描述，“協(xié)興隆每三年帖請股東到仁懷總號算賬一次，算賬時股東住號內(nèi)，款以盛情……算賬完畢提出銀子六萬兩，每股均分，每股二萬兩，由股東自由支配。三年一賬，分紅的制度由總號的掌柜嚴格執(zhí)行。平時股東不得在總號或任何子號支配分文，也不得在總號或子號查賬。平時股東不得在號上住宿，即使是暫時的，也不得在號上吃飯”［6］159。當(dāng)時有這樣的俗語:“一千兩銀子的東家，八百兩銀子的掌柜”［7］278，“只有滿天飛的掌柜，沒有滿天飛的東家”［8］391。足見掌柜的經(jīng)營者地位之尊崇。不過，我們不應(yīng)被一些表面現(xiàn)象所迷惑，將這種“東伙合作”視為掌柜權(quán)力無邊的財東“虛君制”。設(shè)若果真如上述學(xué)者描述的那樣，這種跛足的制度是存在嚴重缺陷的，足以覆車僨轅，不可能經(jīng)久不衰。日本學(xué)者小川久男所著《包頭的皮毛店和皮莊——關(guān)于內(nèi)蒙古商業(yè)資本特性的研究之一》對廣義豐皮毛店的企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)言之甚詳，有助于校正我們在認知上存在的某些偏差。

從2005年修訂后的《中華人民共和國公司法》第38 條關(guān)于有限責(zé)任公司股東會的職權(quán)、第47 條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會的職權(quán)、第50 條關(guān)于有限責(zé)任公司經(jīng)理的職權(quán)［9］343等規(guī)定可以看出，除獨資公司外，股東會或股東大會是所有公司必須設(shè)立的法定機關(guān)，也是公司的表意機關(guān)，依法就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項作出決議，形成公司的意思。股東大會作為公司的權(quán)力機關(guān)、董事會作為執(zhí)行公司意思的執(zhí)行機關(guān)、監(jiān)事會作為公司的監(jiān)督機關(guān)，三者形成各行其權(quán)、相互銜接、相互制約的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)。從西方現(xiàn)代股份有限公司的發(fā)展看，隨著股份公司規(guī)模的不斷擴大，股權(quán)日益分散，股份公司為適應(yīng)瞬息萬變的經(jīng)濟情況，出現(xiàn)了股東大會職權(quán)弱化和董事會權(quán)限擴張的趨勢。而且，從運行效率考慮，國外公司法也存在從“股東會中心主義”向“董事會中心主義”的演變。但鑒于我國公司治理結(jié)構(gòu)中存在內(nèi)部制約缺乏與市場監(jiān)督不足的缺陷，為保護中小股東的權(quán)益，所以新《公司法》以及《證券法》都強化了股東會或股東大會的權(quán)力。按照《公司法》規(guī)定，公司運行中常見的重大問題均應(yīng)由股東會或股東大會討論決定，包括:決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，審議批準董事會的報告，審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，對公司增加或者減少注冊資本作出決議，修改公司章程等。公司運行中可能遇到一些特殊事項，諸如公司向其他企業(yè)投資、以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保、公司轉(zhuǎn)讓和受讓重大資產(chǎn)、將公司資金借貸給他人等，依據(jù)《公司法》、《證券法》規(guī)定，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，未經(jīng)其同意不得作為。盡管過去的“東伙合作”制度沒有現(xiàn)今公司法規(guī)定那樣完善細致，但何嘗又不是在制度設(shè)計上尋求財東與大掌柜之間的平衡?公司法的許多規(guī)定在廣義豐的“號規(guī)章程”中都可找得到。

有一種觀點認為，把“東伙合作”制度中的財股與身股說成是股份制是一個天大的誤解。股份制是現(xiàn)代企業(yè)制度，在這種企業(yè)中起關(guān)鍵作用的是制度而不是人，所以財股與身股并不是現(xiàn)代意義上的股份制，而是協(xié)調(diào)內(nèi)部關(guān)系、激勵員工的一種手段。另一種觀點也是否認身股作為股份的性質(zhì)，但論據(jù)與前者不同，主要強調(diào)的是資本與勞動之間的合伙，即:參加合伙的既有資本，同時經(jīng)營者的勞動及能力亦入伙，作為資本的一個組成部分，參與利潤的分配和虧賠責(zé)任的分擔(dān)。旅蒙商的股份合伙中的經(jīng)理和一些伙計雖然都頂有一定的股份，參與企業(yè)的分紅，但由于財東對企業(yè)虧賠負全部無限責(zé)任，掌柜等經(jīng)營人員頂多負擔(dān)不超過其勞動、經(jīng)營能力以上的責(zé)任，其身股并不是真正的人力資本股，只不過是財東獎勵的花紅，屬于經(jīng)營人員和一般職工的報酬。真正的資本不可能只分紅而不承擔(dān)虧損。實際上，財東和掌柜等經(jīng)營人員之間是雇傭與被雇傭的關(guān)系，而不是合伙關(guān)系。小川久男在《包頭的皮毛店和皮莊——關(guān)于內(nèi)蒙古商業(yè)資本特性的研究之一》中也這樣寫道:身股“可以看做是與財股一樣構(gòu)成資本的重要因素，但這絕不是已將身股的性質(zhì)分析得透徹?zé)o遺。因為它又是各商店給予主要管理者或其他經(jīng)營必要人員的一種變相薪水。但身股總歸是身股，它既不能列入資本的范疇，也不能列入雇傭者薪水的范疇，而不過是發(fā)展緩慢的中國商業(yè)或小手工業(yè)經(jīng)營的一種特殊存在而已”［10］175。小川久男的依據(jù)在于:財東可以在算賬時對經(jīng)理、副經(jīng)理身股根據(jù)其表現(xiàn)加以增減，身股并不像財股那樣是固定的，可見開紅利是對身股所有者支付薪水的一種變相形式，將資本與店員的對立關(guān)系巧妙地掩飾了起來。張忠民《略論明清時期“合伙”經(jīng)濟中的兩種不同實現(xiàn)形式》的觀點比較合理一些。他認為，中國在明清時期股份合伙的最大特點在于合伙資本與收益的股份化，而股份化中最明顯的特色又在于在以前的研究中均為人們所忽略的資本意義上的“股份”與收益分配意義上的“股份”的雙重區(qū)分。張忠民把這兩種不同含義的股份分別稱之為“資本股份”和“收益股份”。所謂資本意義上的股份，即“資本股份”，指的主要是對資本化的貨幣或?qū)嵨?，即對合伙人所出合伙資本(主要是貨幣資本和實物資本)的等分，是股份合伙中“股份”的原始意義，在史料中通常被稱之為“銀股”。所謂收益分配意義上的股份，即“收益股份”，指的是對股份合伙中收益分配權(quán)益的等分［11］。

筆者認為，股份制作為一種法律制度安排，因時、因地而宜，不同時空條件下的人們在實踐中創(chuàng)造和建構(gòu)的法律制度終究都是一種地方性知識。首先，我們不應(yīng)該以現(xiàn)代西方某一階段的股份制的模板來衡量中國傳統(tǒng)社會的制度安排，并進而將合者視為進步、不合者斥為落后。這種現(xiàn)代主義的、西方中心主義的衡量標準并不是金科玉律。清人徐珂將它歸之為“出資者為銀股，出力者為身股”［12］2292，是頗為準確的。我們應(yīng)該尊重當(dāng)時人的概念，而不是讓當(dāng)時人服從后人的見解。研究問題的一個基本要求就是以事物的實況為準，人我不混，物我兩清。既然當(dāng)時人都使用這樣的概念，我們有什么理由強人從我?其次，我們說股份制是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心組成部分，但并不意味著股份制不能存在于前現(xiàn)代企業(yè)制度中，即便馬克思所說的社會形態(tài)中除占主導(dǎo)地位的生產(chǎn)關(guān)系之外，也是有其他社會形態(tài)的生產(chǎn)關(guān)系的遺緒或者萌芽存在的。我們不能說在“東伙合作”中起決定性作用的不是制度而是人，不能拿在“東伙合作”中對于違反制度的“反例”作為“范例”，并進而引申得出制度因素微弱的“凡例”。在現(xiàn)實生活中，違約現(xiàn)象比比皆是，但不能由此證明契約制度不存在。法律的有效性與法律的實效性原本是兩個概念。再次，以身股只分紅而不承擔(dān)虧損為理由否認其股份性質(zhì)的理由也是不充分的?，F(xiàn)代公司法強調(diào)資本的充足性和對于交易安全的擔(dān)保性，并從法律責(zé)任上設(shè)定無限責(zé)任和有限責(zé)任兩種形式。明清時期，中國傳統(tǒng)的商號是一種契約設(shè)立的產(chǎn)物，所以有學(xué)者將這種股份制稱為“契約股份制”。為了保障交易安全，當(dāng)時的商號基本上是無限責(zé)任，而輔之以鋪保等連帶責(zé)任。因為“民有私約如律令”，所謂“契約股份制”對于頂身股者不承擔(dān)虧損的責(zé)任加以約定，作為制度安排存在合理性，我們應(yīng)該順著其文化脈絡(luò)予以同情的理解，而不是否定其股份制的性質(zhì)。傳統(tǒng)商號中的身股實際上就與當(dāng)下中國只受益而不承擔(dān)風(fēng)險的“干股”一脈相承?，F(xiàn)在社會上常用的“干股”一詞，并非是法律概念上的股東股份的規(guī)定，是對只受益不承擔(dān)風(fēng)險的股東的俗稱，這種股東在公司里占有股份，實際不出錢或投資資產(chǎn)，而按所占股份比例享有分紅權(quán)。出于法律穩(wěn)定性等考慮，紙面法可能落后于現(xiàn)實生活，不可能朝令夕改。“干股”現(xiàn)象雖然在現(xiàn)行公司法中沒有加以表述，但我們不能對干股未被規(guī)范就視而不見，否認其作為股份的性質(zhì)。干股的取得和存在以一個有效的贈股協(xié)議為前提。干股協(xié)議在現(xiàn)今中也是允許的，一般包括:股份的出資額，有無表決權(quán)，責(zé)任的承擔(dān)，分紅的比例、時間、交付方式，違約責(zé)任。如果干股股東通過公司股東變更登記備案程序，則會成為正式股東，完全享有股東的權(quán)利和義務(wù)。

事實上，中國的法學(xué)界由于長期受到教科書的影響，而這些教科書又往往是國外法律常識的轉(zhuǎn)譯、規(guī)整，所以各種高頭講章層層沿襲的建構(gòu)便使某些常識成為金科玉律。學(xué)者通常所謂法人設(shè)立有特許主義、準則主義和核準主義三種方式。人們在推崇國外法人制度的時候，就以此作為中國古代法律制度落后的反襯。但是，費肯杰教授在其《經(jīng)濟法》中就從法律史和比較法的角度指出，根據(jù)自由創(chuàng)立(freie K?rperschaftsbildung)的理論，如果(自然或法)人為共同實踐的所有活動而聯(lián)合起來時，法人作為權(quán)利和義務(wù)載體已經(jīng)成立。德國法沒有采取這項原則，因為它本身隱藏著許多不確定性，并且如果這種悄無聲息的合伙過多存在的話，它在經(jīng)濟和社會生活中是難容的。與自由創(chuàng)立原則相對立的法律政策是準許制度(Konzessionsystem)。按照這種制度，法人可否創(chuàng)立由國家掌握權(quán)柄。在16－18 世紀，國家通過隨意頒布特許狀、許可或通過某種授權(quán)以創(chuàng)立法人(特許公司、特權(quán)組織等)。隨著法治國家原則的逐漸引入，第三種原則即準據(jù)制度(Normativsystem)遂獲得普遍優(yōu)勢。在這種制度下，國家通過立法確立一定的條件，滿足這些條件者便自動導(dǎo)致法人的形成。這給法人的建立以主動性。從費肯杰教授的論述中可以看出，盡管目前德國法上沒有所謂“自由組織制度”(System der freien Korperschaftsbildung)，也沒有可以由國家自由決定是否以及何時承認某組織的法人資格的所謂“許可制度”(Konzessionssystem)，現(xiàn)行德國采用的是“法定條件制度”(System der Normativbedingungen)，但是，迄今法人的自由設(shè)立(即自由主義、放任主義)在世界上仍然作為一種制度安排存在并非主觀臆想，法律可以對于公司的設(shè)立不予調(diào)整，而當(dāng)事人設(shè)立公司可以無需履行任何法律上的手續(xù)。我們不能因為中國古代政府沒有干預(yù)的自由設(shè)立制度而否認當(dāng)時法人制度的存在，在這兩者之間不能簡單化等同視之。再者，企業(yè)法律形態(tài)不等于企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)，我們所熟悉的企業(yè)法律形態(tài)實際上是德國特有的制度安排，只有德國法學(xué)界和實務(wù)界頗為注重企業(yè)法律形態(tài)問題，并建立了極為完善的理論。費肯杰教授指出，由于在法國大革命中批評“死手財產(chǎn)”的緣故，法國民法典(der Franz?sische Code Civil)沒有關(guān)于法人構(gòu)成形態(tài)(die Bildung juristischer Personen)，法人在19世紀法國民法中依據(jù)自由創(chuàng)立的原則得以發(fā)展，所以目前在法國的法人類型遠多于德國。筆者在翻譯費肯杰教授《經(jīng)濟法》對此的論述時，由于國內(nèi)法學(xué)界不了解其中原委，便專門加了一個譯者注，指出:在法國民法典制定時，天賦人權(quán)觀念普遍盛行，時人害怕封建勢力借助團體的主體資格進行復(fù)辟活動，法人(即擬制人，persona ficta)這一概念使人聯(lián)想起剛剛被打倒的教會勢力、“死手財產(chǎn)”(biens de la main morte)，所以沒有規(guī)定法人制度。在中世紀法國，為了防止財產(chǎn)流向農(nóng)奴主以外的人，依據(jù)“農(nóng)奴死亡，但他的主人需要生活”(Le serf mort，saisit le vif son seigneur)的原則，農(nóng)奴死后將其財產(chǎn)歸還給他的主人。故而私有財產(chǎn)神圣不可侵犯(Property is a sacred and inviolable right)實為對中世紀財產(chǎn)法權(quán)的深惡痛絕的矯正和反動［13］105－137。從上述德國和法國關(guān)于法人制度的不同設(shè)計可以看出，我們不能因為主要繼受德國法，就只知有秦漢而無論魏晉，所謂公司法律形式未嘗不是一種“地方性知識”，拿這些制度來否認旅蒙商中的股份制，猶如現(xiàn)代人夸耀說“古人沒有因特網(wǎng)”。相反，如果我們隨著視野的拓展，對中國土生土長的股份制進行深入研究，我們就不會依然采取進化論的思維模式提出一些偽問題。在這一點上，費肯杰教授所說的推參闡述的法律研究方法顯然更為可取一些。

二、自貢井鹽股份制

我國經(jīng)濟學(xué)者盛洪由于翻譯科斯的著作而應(yīng)邀去美國訪學(xué)。盛洪介紹了這樣一則趣聞:

有一次，科斯給我拿來一本《科學(xué)美國人》，其中一篇文章題目叫做“偉大的中國井”，講的是18 世紀或更早的時候，中國四川省的鹽井在鉆井技術(shù)上的驚人成就。由于四川地處內(nèi)陸，海鹽運到四川非常昂貴，而四川的地下又蘊藏著大量的漿鹽，因此鉆井取漿鹽的事業(yè)有利可圖。鉆井技術(shù)隨之發(fā)展了起來。據(jù)《偉大的中國井》作者介紹，早在一千多年前，四川人就能夠鉆一百多米深的井了。他們最為輝煌的成就，是159年前(1835年)鉆的“燊海”井，深度達1001 米。而在當(dāng)時，歐洲人的記錄是535米，是由一個德國工程師在1842年創(chuàng)造的?？扑箤@段歷史非常感興趣，他問道，中國過去有那么好的鉆井技術(shù)，為什么沒有用來開采石油和天然氣?不僅是中國的技術(shù)，他對整個中國文明抱有崇敬之心。……他說，“我近年來對中國的問題感興趣。對我來說，這是一個很大的謎，即中國有著很高的教育水平和知識水平，中國曾達到過很高的成就，但為什么近代經(jīng)濟革命沒有首先在中國發(fā)生?阿拉伯國家也是如此?，F(xiàn)在英文中的很多科學(xué)術(shù)語是從阿拉伯中借用過來的。阿拉伯人在科學(xué)、藝術(shù)等方面都曾有過非常高的成就。在歐洲，最先發(fā)展起來的是西班牙，但工業(yè)革命主要是在英國開始的。人們覺得好像工業(yè)革命更應(yīng)該在法國開始。因為法國有更好的知識階層。區(qū)別是，法國一直是一個集中管理的國家，到現(xiàn)在也是如此。什么都由巴黎來決定。法國的總統(tǒng)一定是一個巴黎大學(xué)的教授。相對來說，英國更分散化一些?！保?4］158－159

科斯把中國的歷史興衰稱之為“謎”，不理解四川井鹽鉆井技術(shù)如此領(lǐng)先世界的原因?？扑沽嗄昵霸卺j釀“企業(yè)的性質(zhì)”時，也是在探究一個“謎”的底:既然市場是最有效的，為什么還要有企業(yè)?現(xiàn)在科斯所欲圖探究這一中國之謎的確是非常復(fù)雜的問題。現(xiàn)代中國經(jīng)濟學(xué)界、法學(xué)界都往往急功速效關(guān)注現(xiàn)實的一些策論性研究，然而一些深層問題卻無人問津?？扑沟年P(guān)注焦點很令人反思。當(dāng)我們把問題縮小到四川井鹽開鑿歷史時，在前人基礎(chǔ)上進一步反思自貢井鹽的資本聚合機制，也許可以解釋一些中國傳統(tǒng)社會的重大關(guān)節(jié)問題。

傳統(tǒng)的觀點都認為中國是小農(nóng)經(jīng)濟，是一家一戶猶同馬鈴薯一般分散孤立的經(jīng)濟單位。這種觀點大體上是可以成立的，但不能據(jù)此否認中國的傳統(tǒng)經(jīng)濟生活中沒有結(jié)社的偏好。這方面的現(xiàn)象應(yīng)該引起足夠的重視。在晚清，一些志士仁人為了倡導(dǎo)商戰(zhàn)，為現(xiàn)代公司制度鳴鑼開道，將中國與西方加以戲劇化、類型化極而言之，聲稱中國人長期存在“寧可一人養(yǎng)一雞，不愿數(shù)人牽一?！钡臐撛谝庾R，同業(yè)相傾，同道相忮，同利相賊，同力相陵，極大地抑制了社會資本的流動與集中。所謂“一個中國人是條龍，三個中國人變成蟲”、中國人缺少一種平等協(xié)商合作的精神與經(jīng)驗等論點，充盈于耳?！墩撋虅?wù)以公司為最善》這樣寫道:

西方所設(shè)公司日增一日，商務(wù)一日大一日，中國雖亦有仿而行之，但仍然如晨星之可數(shù)，風(fēng)氣終未大開，所以商務(wù)終未能起色。欲振興商務(wù)，須廣設(shè)公司，盡管公司不能保證有盈而無絀，但合而計之，所失固巨，以數(shù)十人、數(shù)百人之力分而任之，則所失亦輕。茍能廣設(shè)公司，俾一國之人不商而亦商，則商情自熟，商力自厚，自然堪與西人爭勝焉。中國之為貿(mào)易者動曰，合偷一牛不如獨偷一狗。泰西則不然，各股東莫不協(xié)力同心，是以恢恢乎多錢善賈［15］457－458。

晚清這種對中國傳統(tǒng)的批判并不足為信，具有明顯的意旨偏向性。司馬遷在《史記·貨殖列傳》中早就說過，天下熙熙，皆為利來;天下攘攘，皆為利往。與人們在晚清倡導(dǎo)公司制度所描述的視公司為畏途的說法相反，即便當(dāng)時也出現(xiàn)過對于公司發(fā)行股票的追捧如飲狂泉的情景，更無論長期以來中國形成的商業(yè)資本集合的各種名目“打會”的歷史之悠久。的確，人們進行交易的動機是總合作剩余的存在。人們是否進行交易，不是取決于交易成本的大小，而是取決于合作剩余減去交易成本(機會成本)后的總合作純剩余以及對總合作純剩余的分配能否達成一致意見。在博弈條件下，按照個體在約束條件下追求自身利益最大化原則，無法推導(dǎo)出在有合作剩余時一定會發(fā)生交易。由于每個人都想獨占合作剩余，所以交易不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。但是，“資本家害怕沒有利潤或利潤太少，就像自然界害怕真空一樣”［16］829。所以，羅伯特·庫特的前述分析是比較允當(dāng)?shù)?，關(guān)于中國人在經(jīng)濟生活中缺乏結(jié)社偏好之論的缺失恰恰在于過于浮泛。實際上，羅伯特·埃利克森《無需法律的秩序:鄰人如何解決糾紛》(Robert C.Ellickson，Order without Law:How Neighbors Settle Disputes)的貢獻就在于比前人更為有力地借鑒了當(dāng)代的博弈論理論，顛覆了國家的制定法是社會秩序之唯一或主要淵源、民間法或民間規(guī)范只是制定法律之補充或從屬這一命題，強調(diào)“真正的”法律其實是人們在行動中產(chǎn)生的自發(fā)秩序安排，在本質(zhì)上是對這種社會群體長期反復(fù)博弈中產(chǎn)生的規(guī)范的承認和演化。至少在交織緊密的群體中，沒有正式法律仍然可能有秩序，甚至存在“無需法律的秩序”。簡言之，“是規(guī)范，而不是法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源”［17］52。“食肴之將”的鹽自古以來就是人民生活之必需品，“不得不買，不得不食”，因而中國傳統(tǒng)的王朝國家每每實行鹽鐵專賣制度，以謀求政府利益。這在筆者《中國經(jīng)濟法歷史淵源原論》關(guān)于鹽法一章有所涉獵［18］130－178，但我們所關(guān)注的焦點在于鹽業(yè)生產(chǎn)的企業(yè)組織法律形態(tài)問題?！八拇ㄘ浿匙罹拚邽辂}”，而自貢則以“鹽之都、龍之鄉(xiāng)、燈之城”聞名于世。在那一片鹽鹵浸透的土地上，為開鑿井鹽形成的獨具特色的股份制起源無從稽考，實際上可逆的制度時間是解析這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵所在。在中國傳統(tǒng)社會中，雖然政府對于民間資本的集合并沒有相關(guān)法律加以規(guī)范，但在長期的日常生活中通過相互博弈形塑的行為的邊界、模式與程序，對于當(dāng)事人具有制約性。這是通過經(jīng)驗的復(fù)制和傳染而形成的法律秩序。如自貢地區(qū)四大家族之一的“四友堂規(guī)模發(fā)展那么大……不是偶然的，它有一套值得注意的嚴密制度”［19］94。

四川是我國主要井鹽產(chǎn)區(qū)。其礦源深藏地中，自震旦系至白堊系，地層均有儲存，以三疊系為最豐。一般來說，最上的白堊系地層，容易開采，但儲量少、品位低;大約在距地表600 米上下的三疊系石灰?guī)r中產(chǎn)黑鹵或鹽巖，含鹽量分別為16%或25%左右。鑿井愈深，鹽鹵和天然氣的產(chǎn)量愈豐，品位愈高，但技術(shù)要求和工程難度也隨之激增。井深與鹵源、鹵咸、價值成正比，井愈深，鹵愈豐，咸愈重，利愈大，要想獲得豐旺咸重的鹵源，就必須鉆鑿深井。北宋慶歷年間，四川井鹽生產(chǎn)技術(shù)取得重大突破，發(fā)明了“沖擊式(頓鉆)鑿井法”。這是我國古代勞動人民繼“四大發(fā)明”之后對世界科學(xué)技術(shù)和人類文明作出的又一卓越貢獻。采用這種方法鑿出的鹽井，被稱為“卓筒井”，具備了現(xiàn)代油、氣井的雛形。英國的著名科技史專家李約瑟(Joseph Needham)在《中國科學(xué)技術(shù)史》(Science and Civilisation in China)中指出，中國深鉆技術(shù)早在12 世紀前就傳入歐洲，被譽為“中國鉆法”。乾隆中葉以后，自貢鹽業(yè)發(fā)展蒸蒸日上，“井灶大興”，以生產(chǎn)技術(shù)、產(chǎn)量、質(zhì)量等優(yōu)勢迅速成為與犍(為)樂(山)并駕齊驅(qū)的四川兩大鹽業(yè)生產(chǎn)中心之一。在此期間，富榮場已出現(xiàn)開采深度達一二百丈深的鹽井。據(jù)有關(guān)資料記載，是時，老雙盛井鑿至513 米，桂咸井達799 米，“每水一斤，煎鹽一兩四、五錢至二兩一、二錢”［20］270。此時有了“魚尾銼”、“銀錠銼”、“財神銼”等新型鉆具，可打深井至三四百丈，這樣就能把蘊藏在三疊系嘉陵石灰?guī)r的豐富鹽鹵及天然氣開采出來。此外，處理井下事故的器械也大為增加，對于井腔內(nèi)發(fā)生的“走巖”、“崩腔”、“流沙”、“冒白”等弊病，均有一套完整的處置方法。道光時期，富榮鹽場的鹽井已“自百數(shù)十丈至三四百丈”［20］269，較諸上一時期提高了三倍以上?？扑骨笆鏊@嘆不已的自貢燊海井即開鑿于道光十五年(1835)，井深1001.42 米，堪稱古代井鹽鉆井技術(shù)成熟的標志，系世界上第一口人工超千米深井，有“世界鉆井之父”的美譽。該井為一口以產(chǎn)天然氣為主兼產(chǎn)黑鹵的生產(chǎn)井，至今仍日產(chǎn)天然氣1000 余立方米，鹽2000 公斤［21］。

經(jīng)濟開發(fā)的一般規(guī)律都是先易后難。四川井鹽最開始在淺地層鑿治，隨著表層資源開發(fā)的枯竭，必然向深層掘進，所以，自貢鹽場鑿辦鹽井耗資特巨，投資門檻越來越高?！熬瞎べM或數(shù)萬金，少亦萬余金?！保?2］68有清一代，自貢井鹽投資者之所以前躓后繼，乃是由于存在一個強大的投資誘因?！百忹u股者，勝于買田，以責(zé)息速且厚也?！保?3］95某些高產(chǎn)井，尤其是特旺井，盡管開鑿曲折坎坷，陷入山窮水盡，但一朝見功，氣噴泉涌，立地轉(zhuǎn)向柳暗花明，驟成巨富。有僅持一天高產(chǎn)井日份三兩年間即購置千余石田產(chǎn)者，有僅憑一二口高產(chǎn)井起家而成為富甲一方的家族財團者。然而，重利每多與巨險相伴相生，深井開鑿不愧為一種風(fēng)險投資。在當(dāng)時科技條件下，深鹽井的鉆鑿向系委之天命，成功與否本身存在諸多不確定性因素，使其前景變幻莫測。首先是鑿井時間長短無定，鑿井費用多少無定。“常程可四五年，或十余年，有數(shù)十年更數(shù)姓而見功者”［24］109。其次是最終成敗結(jié)局無定。任何一口井的開鑿都會有見功或不見功、見大功或見小功的可能，常程常費見功自是萬幸，等而下之為耗時費資見功，最壞情形是歷盡千辛萬苦而無成，徒抱終天之恨，此種最壞情形使鹽場投資者談虎色變，但又無法從根本上加以避免。再次是見功投產(chǎn)之后效益高下無定。某些井雖然勉強見功，投入生產(chǎn)，但效益甚低，或僅夠繳用，或略有盈余，實際等于背上一個沉重的包袱，與不見功而報廢之井相較，亦所勝無幾。最后是幸而始成后井推事故發(fā)生無定。某些井因開鑿過程中的質(zhì)量原因形成井病，難以根除，致使后來井推不暢，更有突然事故，使旺井轟然報廢于頃刻之間，或雖未報廢，但由此轉(zhuǎn)入低產(chǎn)，永無復(fù)興之望［25］。

面對以上種種無定因素，如何盡快解決資金籌集問題，如何建立新機制以滿足因深井建造提出的資金需求并分散投資風(fēng)險，便成為進一步發(fā)展鹽業(yè)生產(chǎn)的關(guān)鍵所在。顯而易見，解決問題的途徑應(yīng)該是也只能是依賴于積沙成塔、集腋成裘之法。鹽場投資者在反復(fù)的博弈過程中通過合約建立起具有地方特色的股份制投資形式，尤其是樂于接受其中的資本接力原則以及股份轉(zhuǎn)讓原則，以便進退自如，解決在長期鑿井過程中股伙墊支資本不足的困難，并及時擴大資金來源，以收眾擎易舉之功，保證鑿井工程的順利進行。這樣的股份制度設(shè)計與當(dāng)時普遍流行的民間習(xí)慣法有相同之處，但風(fēng)險投資的特殊性、資金密集性等特殊因素使自貢井鹽的股份制與前述旅蒙商一般的股份制模式存在較為明顯的差異。

自貢井鹽獨特的資本接力——做節(jié)制度在許多文獻中都有記述。所謂做節(jié)，是指“井久不見功，抑或僅見微功，尚須往下?lián)v銼，有力不能逗錢者，即將所占日份、鍋份出頂與人，即名為上節(jié)，承頂人即名為下節(jié)，以后做井工本歸下節(jié)派出”［26］70。由于鉆井耗資費時，有人鑿辦多年，資金告罄，處于進退兩難之中，乃亟籌出頂于有資金者繼續(xù)銼辦。此時，第一投資者可以邀約第二投資者參加合資行列，提留若干股份歸己，成為不出工本日份，稱為上節(jié);丟出若干股份與新投資者頂井銼辦，由其承擔(dān)全部鑿費，待成功后，按讓渡以后的股份分占甚至獨占收益。與原井伙稱為“上節(jié)”相對，此曰“下節(jié)”。有的上節(jié)系“絕頂”，即收回全部工本，他日鉆井成功，則不得分息。如果上節(jié)在轉(zhuǎn)讓中將井頂絕，便實際上等于掃賣。投資下節(jié)者，多認為該井所處地勢優(yōu)越，鹵源豐富，前途樂觀。雖然一次支付現(xiàn)金數(shù)多，實乃獲取鉆井成功捷徑。如順龍井深已達250 余丈，只因“天年欠豐，無力承辦”［27］285，為福全灶所接辦，竟然取得水、火凈日分15 天。設(shè)若下節(jié)資金耗盡，而迄未成功，又得轉(zhuǎn)頂他人。因為如果不立即尋找后繼而造成停工住銼，則原來的上節(jié)可將井收回，且不償付工本。在這種情況下，前之下節(jié)作為中節(jié)，新頂之人又稱下節(jié)了。故史料中有這樣的記載:“如井久不成功，下節(jié)力又不支，轉(zhuǎn)頂與人接辦，則前此之下節(jié)作為中節(jié)，現(xiàn)在出錢銼井人為下節(jié);井成時，中節(jié)亦有歸本若干者，或共分鴻息者。”［26］71當(dāng)下節(jié)如又感到財力不濟，再次出現(xiàn)經(jīng)營危機，則又可如法炮制，招徠愿意同他們合作的承頂者，形成第三、第四投資者，出現(xiàn)全井上中下節(jié)，乃至下下節(jié)的格局。萬福－春龍井由于鑿辦多年，久不見功，鑿費難籌，多次丟節(jié)，形成上節(jié)王崇德堂占日份5.6 天、上中節(jié)易啟承堂占日份2.4 天、下節(jié)同春灶伙占6 天、下節(jié)謙吉寶灶占日份16 天的股權(quán)組合［28］。

四川自貢市鹽業(yè)歷史博物館和四川省社會科學(xué)院收藏了清代富榮鹽場有關(guān)鹽業(yè)經(jīng)營方面的契約共43 件。這些鹽業(yè)契約起自清乾隆四十四年，迄于宣統(tǒng)三年。張學(xué)君、冉光榮將這些契約原件刊發(fā)于《中國歷史文物》1982年和1983年，對于其中的方言、行話在注釋中予以簡要說明。這批契約中涉及“做下節(jié)”者共六件。

例1，十一號契約

立頂井字約人趙振九、弟用章、濟隆，今將自置黃桷坪地基搗銼興海井一眼，情愿出頂與王□□名下推煎下挫?，F(xiàn)有水火，同中議明，租銀壹仟肆佰伍拾兩整。當(dāng)即銀、井兩交明白，從中并無貨物準折等情。其做井如停工住銼，許主接回。蒙神天賜福，出水火之日，足有四口，主人地脈九天分班煎燒，照依廠規(guī)，拾貳年為率，許主人原井接回，臨時再無他說。至見功應(yīng)修灶房、柜房、亦以廠例，不得推托?？趾鬅o憑，立約為據(jù)。本井所有牛只、家具，同中照物作以時價，銀物兩家照數(shù)收清，此批。

造字20 泉上涌。

趙振九 趙用章 趙濟隆 同立

中證 郭永吉 何敬亭

王連三李福之

陳永和任魯一代筆

嘉慶十三年七月十九日

一樣兩紙，各執(zhí)一紙［29］

例2，十七號契約

立退還井約人蔡先年五房人等，情因乾隆

四十四年，先祖蔡燦若在仙騾檔珍珠沖王靜奄業(yè)內(nèi)搗鑿?fù)⒕佳?，蔡姓名下占每月客日分二十二天半，地主名下占地脈日分七天半，以見大功為始，十二年為滿。因無力承辦，轉(zhuǎn)頂與萬丹亭，萬又頂與寇□豐，寇姓又頂與喻義和。喻姓等竟將井停廢多年。地主王曉亭憑眾、照廠規(guī)將井接回。喻姓甘愿將井交還蔡姓，蔡姓亦愿出退字，將原佃井合約壹紙交還地主。比日憑眾言明:地主王曉亭愿與蔡姓提留工本，每月晝夜凈日分叁天半，以井見大水、火起班之日為始，年限拾貳年為滿。年滿以后，將日分全歸地主。其余轉(zhuǎn)頂后客萬、寇、喻等姓，所有工本字約，一力有蔡姓承認。蔡姓應(yīng)還后客工本銀錢，在提留日分內(nèi)償還，均不得問及地主。至于井見大功，修造廊廠，仍照叁拾班認修，年滿概歸地主，亦不得言及頂打?？挚跓o憑，立退字存據(jù)。

水火既濟 憑中 蔡占春 王建中

咸豐四年甲寅四月二十一日立退還井約人

蔡先年 蔡庭三 蔡喜亭

蔡新亭 蔡友源［29］

俗諺曰:“民有私約，約行二主”，“官有政法，人從私約”?，F(xiàn)存“做下節(jié)”契約都是在原直接投資契約基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這類契約須先由原井伙(上節(jié))與新承辦者(下節(jié))協(xié)商，雙方同意合作，即將所議條件立為契約。首先說明原井伙何人，所辦何井，鹽、氣井現(xiàn)在深度，見功與否，因何原因招徠下節(jié)。例1 第11 號契約為嘉慶十三年趙振九弟兄三人所立出頂興海井的契約，其中寫道:“立頂井字約人趙振九、弟用章、濟隆，今將自置黃桷坪地基搗銼興海井一眼，情愿出頂與王□□名下推煎下挫?，F(xiàn)有水火，同中議明，租銀壹仟肆佰伍拾兩整。”隨后議明新承辦者得到原井伙讓渡的日分、鍋口若干，出押山銀錢幾何，提供鑿井工本情況，施工下銼條件，井成時，上、下節(jié)各自享有的權(quán)利和義務(wù)。例1 第11 號契約云:“現(xiàn)有水火，同中議明，租銀壹仟肆佰伍拾兩整。……其做井如停工住銼，許主接回。蒙神天賜福，出水火之日，足有四口，主人地脈九天分班煎燒，照依廠規(guī)，拾貳年為率，許主人原井接回，臨時再無他說。至見功應(yīng)修灶房、柜房、亦以廠例，不得推托?！痹撈跫s所反映的上、下節(jié)間的讓渡情況是，讓渡除地脈日分九天外的全部開鍋日分。契尾有中證人簽字，立約人畫押，署名生效。日期約分承、出二式，由上、下節(jié)分別寫就，代筆人將兩約約尾相并，于騎縫處大書“合同為據(jù)”、“承出二約各執(zhí)為據(jù)”之類文字，交由各自收存。

從這類契約可以看出，上、中、下節(jié)間的股份收益分配，是一個極為復(fù)雜的問題。上、下節(jié)在簽立契約、權(quán)衡利害得失時，起決定作用的是鹽、氣井的潛在價值和上節(jié)已取得的進展。若鹽、氣井所占地勢被認定為鹵源豐富，且上節(jié)在鑿辦中已獲顯著成效，則契約在劃分權(quán)益方面有利于上節(jié);反之，則有利于下節(jié)。例2 第17 號契約說明，乾隆間蔡姓佃得王姓地基，開鑿?fù)⒕笠驘o力承辦，頂與萬姓，萬姓又頂與寇姓，寇姓頂與喻姓，迄止咸豐間，實際已達四節(jié)，前后銼辦歷經(jīng)75年之久。同盛鹽井最后由地主王姓接回另行銼辦，所有前四節(jié)客伙，均未得到收益，僅有蔡姓得到工本日分三天半。該約載明:“地主王曉亭愿與蔡姓提留工本，每月晝夜凈日分叁天半，以井見大水、火起班之日為始，年限拾貳年為滿。年滿以后，將日分全歸地主。其余轉(zhuǎn)頂后客萬、寇、喻等姓所有工本字約，一力有蔡姓承認。蔡姓還后客工本銀錢，在提留日分內(nèi)償還，均不得問及地主?！笨梢姡绦针m然保留工本日分三天半，但對于此前各節(jié)的債務(wù)也負有償還責(zé)任，必須在提留日分內(nèi)償還。

類似的股份轉(zhuǎn)讓制度在中國其他地區(qū)也可以見到①。例如，在清代京城藥鋪行業(yè)中，“同仁堂之丸散膏丹，西鶴年堂之湯劑飲片”馳名遐邇。尤其同仁堂堪稱京師藥鋪之翹楚，清人著作中也不時提到同仁堂及其名藥，如同治十二年(1873)楊靜亭所著《都門案纂》、光緒十二年(1886)李虹若所著《朝市叢載》等均有所記述。是時，“外省人之入都者，無不購其硇砂膏、萬應(yīng)錠以為歸里之贈品。”［30］2297同仁堂坐落于正陽門外的大柵欄，為樂家所創(chuàng)。樂家原籍浙江寧波府，于明永樂年間移居北京，以串鈴走方行醫(yī)為業(yè)。清初，樂家四世祖樂尊育(1630－1688)敕授登仕郎，為太醫(yī)院吏目，掌管出納文書，于康熙八年(1669)創(chuàng)辦同仁堂藥室。這可以北京同仁堂樂家老鋪過去所掛老匾落款的時間為證。五世祖樂鳳鳴(1661－1742)因鄉(xiāng)試落第，于康熙四十一年(1702)創(chuàng)辦同仁堂藥鋪。雍正元年(1723)，同仁堂開始供奉御藥房，由是財勢兩旺，聲譽與日俱增。乾隆十八年(1753)，樂家遭受火災(zāi)，第六代掌柜樂禮病故，同仁堂藥鋪難以為繼，樂禮之妻申請主管衙門資助。由于皇家需要同仁堂藥房，便出示招商接辦，允許接辦人使用樂家老鋪招牌，樂家則以鋪東名義坐收2 分紅利。同仁堂嗣后由樂家姻親張家出面接辦，形成樂家鋪東、張家藥商的局面。由于經(jīng)營出現(xiàn)危機，同仁堂樂家又于嘉慶二十三年(1818)與21 名股東簽訂典契，開始實行股份制，共47 股，籌得資金43800 兩，但樂家只有半股(500 兩)［31］29。直到樂家第十代傳人樂平泉時，樂家才終于還清債務(wù)，規(guī)復(fù)祖業(yè)，家聲丕振。樂家老鋪同仁堂的股份頂轉(zhuǎn)生動說明政府也在個別情況下干預(yù)企業(yè)的股份改組問題，乾隆帝當(dāng)年對于同仁堂的重組干預(yù)和當(dāng)今美國總統(tǒng)巴拉克·奧巴馬(Barack Obama)履任后在金融危機嚴峻時刻對于通用、福特和克萊斯勒三大汽車巨頭的出手拯救計劃可謂如出一轍。據(jù)楊國楨的介紹，在清代，合伙人之一以原有股份退出，推召于新的合伙人，由此形成的契約稱為推、召契約。情愿入召為業(yè)者須立約，將推股銀憑中如數(shù)付訖。股份的出賣、出讓采用賣契、出讓契形式;合伙人退出并將股份頂與其他合伙人，使用退契形式，稱為“退股字”、“退股據(jù)”;合伙終止，即散咎，使用分伙契約;合伙商店如屬全盤推于他人承受，所訂契約則為“推盤據(jù)”。

目前存在一個問題:自貢井鹽這種企業(yè)法律形態(tài)是合伙制還是股份制?其法律地位應(yīng)該作何研判?任先行《現(xiàn)代企業(yè)制度與股份制》一文對股份制加以界說，認為股份制是利用股份公司的形式，通過發(fā)行股票籌集資本、調(diào)節(jié)社會資源分配的一種企業(yè)組織形式和經(jīng)營管理制度。它是由多個投資主體形成的資本聯(lián)合。股份制就其內(nèi)容來說，主要包括股份公司、股票和證券市場三大系統(tǒng)。其中股份公司是股份制的組織形態(tài)，也是股份制的核心;股票是股份公司資本證券化的體現(xiàn)，也是股份公司存在的物質(zhì)基礎(chǔ);證券市場是股票運行的外部環(huán)境和依托。這三個方面構(gòu)成股份制的完整內(nèi)容。股份制有廣義、中義和狹義的區(qū)分。廣義的股份制包括無限公司、兩合公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司和股份兩合公司。中義的股份制是指有限責(zé)任公司和股份有限公司。狹義的股份制僅指股份有限公司［32］。事實上，股份制本是中國學(xué)者為改革中國經(jīng)濟體制而借鑒的西方企業(yè)組織形式的一種術(shù)語，但西方不存在這一概念。股份制的提法源于“股份”這一概念，而股份是股份有限公司特有的概念，其原始含義是指以股票為表現(xiàn)形式的、按相等金額劃分的，構(gòu)成公司資本并表現(xiàn)股東權(quán)利義務(wù)的金額單位。中文的“股份公司”一詞源于日文的“株式會社”(かぶしきがいしゃ)，系后者的直譯。株式會社是日本的一種法定公司形式，同西歐的股份有限公司的含義一樣，只是日本人借鑒這種公司形式時有意省略了“有限”二字。股份有限公司的資本均分為若干股份，并以股票的形式把握在股東手中，其中每一股的份額都是相同的，不允許有任何差異，而無限公司并無此限制。為區(qū)分有限責(zé)任公司股東的出資份額與股份有限公司的股份，股份是股份有限公司專用的一個概念。有限責(zé)任公司股東的出資大都不均分為等額的份額，即使實行復(fù)數(shù)出資制的國家，盡管有限責(zé)任公司股東的出資份額與股份在形式上相同，但在實質(zhì)上卻有很大差別。為了區(qū)分有限責(zé)任公司股東的出資份額與股份有限公司股東的出資額，各國(地區(qū))往往采用不同的稱呼。日本《有限責(zé)任公司法》(《有限會社法》;昭和13年法律第74 號)中將股東的出資額稱為“持分”(もちぶん)，而日本《商法》(《商法》;明治32年法律第48 號)中則將股份有限公司的股份稱為“株式”。舊中國及現(xiàn)在的我國臺灣地區(qū)亦從未等同使用。我國臺灣地區(qū)將有限責(zé)任公司資本的構(gòu)成單位稱為“出資額”，股份有限公司的資本構(gòu)成單位稱為“股份”。與股份相對，有限責(zé)任公司與無限公司中股東所認購出資的法律表現(xiàn)形式被稱為“股單”。股單為設(shè)權(quán)證券，而股票則是有價證券。股票是由股份有限公司公開發(fā)行，用以確認投資者的出資份額和股東地位的法律憑證;而股單則是有限責(zé)任公司發(fā)給股東的出資憑證和確立股東地位的憑證。股票屬于證券，除了可以用以證明股東地位和股東權(quán)以外，法律允許其自由流通，并有其自身的市場價格。股票持有者不僅可以獲得股息、紅利等收益，而且可以通過在股票市場上轉(zhuǎn)讓其持有的股票而獲得交易差價收益。而股單則僅僅是一種證據(jù)證券，在性質(zhì)上僅僅是股東出資份額的權(quán)利證書，具有較強的人身依附性。股單本身并沒有價格，不屬于有價證券，不能在市場上自由流通，而只能依法定條件和手續(xù)轉(zhuǎn)讓出資。與此相應(yīng)，股單持有者僅能根據(jù)其出資從有限責(zé)任公司獲取股息、紅利，通常不能獲取交易差價。所以，從語源學(xué)角度而言，股份制的概念與集資合股并不是相等的概念，而是特指商品經(jīng)濟高度發(fā)達的資本主義條件下的產(chǎn)物，是適應(yīng)社會化大生產(chǎn)的現(xiàn)代企業(yè)形式。再者，我國股份制尚未試行之時，理論界對其討論首先注意到馬克思對于股份公司在資本主義條件下積極作用的評價，并將其有關(guān)論述直接作為我國實施股份制的理論根據(jù)。股份制這一概念正是在這種背景之下進入我國經(jīng)濟改革的領(lǐng)域。經(jīng)濟學(xué)界有人從馬克思在《資本論》中關(guān)于股份制的論述出發(fā)，也得出了這樣的結(jié)論:馬克思論及的股份制是指具體的股份公司形式。馬克思認為，股份公司是與私人企業(yè)相對立，是作為私人財產(chǎn)的資本在資本主義生產(chǎn)方式本身范圍內(nèi)的揚棄。緊接著，馬克思在同一章內(nèi)將“股份制度”解釋為“在資本主義體系本身基礎(chǔ)上對資本主義私人產(chǎn)業(yè)的揚棄”［33］496。所以，從《資本論》的有關(guān)論述來看，股份制是一被當(dāng)做股份公司的同一概念來使用的，股份制度在這里與股份公司的含義是完全一致的。

語源學(xué)的探究固然非常重要，但能指與所指的關(guān)系并不是一成不變的，所以語用學(xué)的考察尤為關(guān)鍵。所謂合伙、公司、股份等概念在不同的法律體系中各不相同，并不存在統(tǒng)一的界定。盡管股份制是經(jīng)濟學(xué)的概念，但中國的立法反映著改革實踐，經(jīng)濟學(xué)的思想也不免滲透其間。從我國目前《公司法》的規(guī)定來看，“股份”這一概念的使用僅限于股份有限公司，至于有限責(zé)任公司股東的出資則被通稱為“出資”或“出資額”。但是，在不甚嚴格的場合下，人們?nèi)绻麑⒂邢薰举Y本的等分稱為股份，并將股東的出資稱為“持股”，也并無不妥。因為在英美法上，公司的資本通常都分為“股份”(shares)。特別需要關(guān)注的是，我國現(xiàn)行法律中還存在股份合作制。這種股份制是勞動合作和資本合作有機結(jié)合，實行按勞分配與按股分紅相結(jié)合的分配方式。股份合作制企業(yè)實行職工股東大會制度，職工股東大會是企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)。由此可見，采取股份制的概念進行分析的時候，就已經(jīng)偏離了傳統(tǒng)的法學(xué)理論，而且即便按照經(jīng)濟學(xué)界所謂包括有限責(zé)任公司和股份有限公司在內(nèi)的“中義的股份制”，也是與中國現(xiàn)行法律制度規(guī)定不相符的。股份公司是大型企業(yè)的典型組織形式，但所有企業(yè)不可能以此為范式，經(jīng)濟生活中大量存在的恰恰是中小企業(yè)，呈現(xiàn)出一種多元化的企業(yè)組織形式狀態(tài)。有限責(zé)任公司固然在制度上體現(xiàn)出嚴密性，但有限責(zé)任并不見得優(yōu)越于無限責(zé)任。許多國家的有限責(zé)任公司之所以占很大比例，就是因為投資者青睞于有限責(zé)任這一點。費肯杰教授和史際春教授都指出，有限公司往往被人們用作投機和規(guī)避法律責(zé)任的手段。有限責(zé)任公司設(shè)立容易，股東又可承擔(dān)有限責(zé)任，這固然有鼓勵投資、促進經(jīng)濟發(fā)展的功能，但法律上對其監(jiān)管不易、不嚴，往往被用來設(shè)立“空殼”公司或皮包公司。自然人和大企業(yè)都可以利用有限公司合法地規(guī)避法律或投機，乃至違法行騙，遇有大量負債、虧損或其他不利情形，則以有限責(zé)任規(guī)避之，從而損害交易對方的利益和整個社會的經(jīng)濟秩序［34］17。

中國學(xué)術(shù)界之所以將合伙制與股份制視為差若天淵，似乎存在高低貴賤之分，原因有以下幾方面:其一，受到進化論影響，將股份制視為現(xiàn)代企業(yè)制度，將合伙制視為落后的代名詞。其二，我國現(xiàn)行法律中合伙和公司受不同的法律規(guī)范。過去的《合伙企業(yè)法》和《公司法》不可避免地帶有一些粗疏，在2006年8月27日第十屆全國人大常委會修訂通過并從2007年6月1日起施行的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，盡管學(xué)術(shù)界也有人存在異議，但對于非公司形態(tài)的企業(yè)制度在法律供給上提供了更多的自主空間、選擇菜單。1997年，《合伙企業(yè)法》僅規(guī)定了普通合伙企業(yè)，即合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙企業(yè)，修訂后的合伙企業(yè)法第三章則專章規(guī)定了有限合伙企業(yè)，并在普通合伙企業(yè)一章中的第六節(jié)規(guī)定了“特殊的普通合伙企業(yè)”。從目前的情況看，在司法實踐中把合伙當(dāng)做區(qū)別于法人與自然人的第三類民事主體已經(jīng)取得了共識。在中國大陸剛剛興起股份制改造時，從政府到學(xué)術(shù)界都存在“一股就靈”的盲目樂觀情緒，把股份制看得非常神圣。歷史學(xué)界在這一時期也開始關(guān)注自貢井鹽和大盛魁的股份制現(xiàn)象。正如克羅齊所說的那樣，一切歷史都是當(dāng)代史。從研究者自身所處的情景出發(fā)探尋歷史，本來是合乎情理的，但這種歷史觀察法的“倒著放電影”的缺陷目前也被人們所憬然自覺。隨著中國當(dāng)代法律制度創(chuàng)新實踐的發(fā)展和法學(xué)研究的深入，自貢井鹽和大盛魁究竟屬于合伙制還是股份制的概念爭論就逐漸沒有特別重大的意義了，學(xué)術(shù)界開始以一種平常心態(tài)審視中國歷史上資本聚合的各種制度設(shè)計，這本是一個量體裁衣的問題，合伙制和股份制之間、中西之間并不存在孰優(yōu)孰劣的問題。

學(xué)術(shù)界這種爭論其實反映了近代以來中西文化地位易勢之后不甚平和的心緒。在近代，當(dāng)國人倡導(dǎo)公司制度時，將這種制度與中國傳統(tǒng)合伙經(jīng)營方式加以區(qū)別，并對此進行了粗略的比較，“公司者何?合股所開之店也。合股所開之店，中國亦常常有之，易異乎公司?曰:我中華合股開店，惟二三股、五六股，多至十余股而已。西人之公司，則集腋成裘，愈多愈妙。見有可獲之利，而必須口口口口之資本者，則必集數(shù)千萬之股份，庶幾眾擎易舉，不致束手無策，讓利于人。蓋合眾人之公而成事者，故謂之公司?！保?5］該文作者認為，合伙或者說合股的經(jīng)營方式雖然具有一定的集資功能，有助于擴大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模，但與公司制的籌資效應(yīng)相比，則相形見絀。事實上，直到今天，德國公司的法律形式仍然一般分為人合公司和資合公司。其中人合公司(Personengesellschaften)主要包括無限合伙公司(Offene Handelsgesellschaft，OHG)和兩合公司(Kommanditgesellschaft，KG)，資合公司(Kapitalgesellschaften)主要包括有限責(zé)任公司(Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung，GmbH)、股份有限公司(Aktiengesellschaft，AG)和股份兩合公司(Kommanditgesellschaft auf Aktien，KGaA)。無限公司的內(nèi)部和外部關(guān)系上與合伙基本無異，不少國家又將無限公司稱為合伙而納入統(tǒng)一的合伙法調(diào)整。德國和日本法即規(guī)定，法律和公司章程未規(guī)定的事項，可以適用有關(guān)合伙的法律規(guī)定。法國于20 世紀70年代修改民法典，已明確規(guī)定除隱名合伙外，合伙為法人。這樣，在法國，合伙與無限公司已沒有什么區(qū)別，主要區(qū)別只在于適用法律的不同。民事合伙適用民法;商事合伙則適用公司法，采取無限公司或兩合公司的形式。在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)，一般合伙、有限合伙、隱名合伙、合作社等各種企業(yè)，乃至自然人的獨資企業(yè)和非企業(yè)團體，均可以稱為“公司”，無論在大陸法系或英美法系地區(qū)，全然如此。香港甚至在法律上允許自然人的獨資企業(yè)(sole proprietorship)和合伙商號的名稱中可以含有“公司”或“company”的字樣，唯不允許其含有“有限”的字樣。［34］11－20由此可見，從合伙制到公司制并非是一種進化論意義上不可逾越的天塹，制度安排與歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟團體的規(guī)模、交易秩序的安全等相適應(yīng)而各得其宜。

從歷史上看，1807年《法國商法典》(Le Code de commerce fran?ais)首次從法律上規(guī)定了股份有限公司，并明確股東對公司債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任;該法典也對18 世紀末出現(xiàn)的股份兩合公司作了規(guī)定。1855年英國議會通過了《有限責(zé)任法》(The Limited Liability Act)，認可了公司的有限責(zé)任制，標志著現(xiàn)代股份公司制度的確立。有限責(zé)任公司是較晚出現(xiàn)的現(xiàn)代企業(yè)形式。1892年，德國才制定有限責(zé)任公司法，使中小企業(yè)的投資者和股份公司的股東一樣，可以享受有限責(zé)任的便利，以求促進社會投資和經(jīng)濟發(fā)展。有限責(zé)任或者無限責(zé)任、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離與否，都是組成企業(yè)組織形態(tài)變化的不同要素。中國傳統(tǒng)社會中也存在有限責(zé)任，對于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離也并不陌生。西方的公司立法其實也遠遠落后于經(jīng)濟活動的發(fā)展，不過，由于近代以來西方受到重商主義的影響，商事主體的自發(fā)性制度創(chuàng)新無疑獨步一時，但中國從清代中葉開始就接觸到西方公司制度;無論從時間角度而言，還是從行為樣態(tài)而言，中國對于西方公司制或者說股份制的學(xué)習(xí)和模仿，都不是一種被動地單向繼受，而是中西方互動的過程，是在自身活動實踐基礎(chǔ)上對于舶來品的綜合和雜糅。股份制由中國經(jīng)濟學(xué)界最早使用時也是從其萌芽進行追溯，但人們津津樂道所謂西方股份制的同時，卻往往不屑于對于中國傳統(tǒng)的股份制投畀一瞥。筆者認為，從集資合股的特征上加以理解，股份制既可以存在合伙之中，也可以表現(xiàn)為有限公司、股份公司。正是這樣，張忠民將明清時期經(jīng)濟組織中的合伙進一步區(qū)分為“一般合伙”與“股份合伙”兩種［36］。有些學(xué)者這樣寫道，盡管清代商業(yè)合伙中有時將資本稱為“股”，但仍不屬于股份制。筆者對此不敢茍同。既然時人都視之為“股份”，我們有什么權(quán)力硬不予以認可?起碼可以用當(dāng)時的概念稱之為“股伙”。一個時代有一個時代的法律制度和觀念，我們應(yīng)該從當(dāng)時當(dāng)?shù)氐奈幕W(wǎng)絡(luò)關(guān)系中仔細加以梳理，按照當(dāng)時的觀念和情境予以體味理解，這和國際法中時際法原則是一個道理。

筆者不同意自貢井鹽合伙契約在西方文化侵襲下仍獨善其身的說法。盡管自貢井鹽的股份制度表現(xiàn)出鮮明的特色，并且一脈相傳，但這種制度在清末以后的衍續(xù)其實也受到西方法律文化大環(huán)境的影響。例如，謝吉祥、胡子純等于1912年所立合伙集資煎燒炭巴灶約如是云:

立合伙集資煎燒炭巴灶人謝吉祥、胡子純伙等，情因意氣相投，合資建設(shè)炭巴鍋份七口，地址大文堡周家沖襪子塘，牌名同榮灶。當(dāng)經(jīng)伙等共分一十二股:謝吉祥占三股，胡子純占六股，楊伯謙占一股，楊仲卿占一股，謝九如占一股，股本照股派逗。對灶營業(yè)，概由經(jīng)手人全權(quán)處理。閱賬期間，定一年一次，如有盈余，照股派分?；飪?nèi)中途意欲發(fā)展出頂者，先盡其內(nèi)，后盡其外。此系合伙貿(mào)易，有福同享，有禍同當(dāng)，如有賺折，照股權(quán)分派，并推謝吉祥擔(dān)任經(jīng)手。［37］

在這份合約中，“建設(shè)”、“發(fā)展”等新名詞不一而足，尤其所謂“照股權(quán)分派”更是清楚地顯示了西方觀念的滲透。我們在發(fā)掘自貢井鹽股份制的本土法律資源的同時，對“中國中心觀”的足夠警覺也是極為重要的。清末以來自貢井鹽股份制并非自立于世界變化潮流之外。這種中西方法律文化非常自然的結(jié)合是應(yīng)該值得認真梳理的問題，也說明了中西方在股份制發(fā)展演變歷史上具有非常相似的成分，不能把西方歷史上的股份制演變講得天花亂墜，而對中國本土的股份制就說得百不如人。

三、公司與現(xiàn)代國家的同構(gòu)性

在漢語中，人人皆知的“國家”一詞本身就表明了國與家是一個統(tǒng)一體。中國的“國”與“家”連稱的原理與西方的國家(State)一詞淵源于莊園(Estate)是類似的，均具有同構(gòu)性質(zhì)。傳統(tǒng)中國是“家國同構(gòu)”的。家國同構(gòu)是指家庭、家族和國家在組織結(jié)構(gòu)方面的共同性，國家的秩序乃以“家”為模板復(fù)制而成。中國的傳統(tǒng)社會同現(xiàn)代社會一樣，基本的組成單位也是家庭。但是，當(dāng)時的家庭是以嚴格的家族形式出現(xiàn)的，在家族制度下同社會發(fā)生關(guān)系。所以，中國傳統(tǒng)意義上的“家”非純粹的“私人空間”，除了擔(dān)負繁衍、撫養(yǎng)后代的功能之外，在經(jīng)濟生產(chǎn)和技術(shù)傳承上是一種組合形式，兼具某種社會公共空間功能，是家族內(nèi)部成員信仰和精神的寄托所在，亦是一個政治、法律和福利單位。家族制度從其本質(zhì)上說是一種血緣性的集體私有制度，是中國傳統(tǒng)社會的基礎(chǔ)。其在某種程度上也可以說代表了中國傳統(tǒng)的社會制度，社會、政治關(guān)系均系家族關(guān)系之?dāng)M制形式。無論家與國，其組織系統(tǒng)和權(quán)力配置均是嚴格的父家長制。從結(jié)構(gòu)相似性方面看，家是小國，國是大家。父為“家君”，君為“國父”。在一家之內(nèi)，父家長地位至尊，權(quán)力至大;在一國之內(nèi)，君王地位至尊，權(quán)力至大。中國古代的王朝國家在本質(zhì)上都是“家天下”的，是一家一姓之私產(chǎn)，所以歷史上有諸如“劉漢”、“曹魏”、“李唐”、“趙宋”之說。古代文獻中諸如“溥天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”［38］239之類關(guān)于天下是天子之天下的論述比比皆是。即便位至宰輔，也不過是為皇帝打工者，不得覬覦神器。而且，父家長在家庭君臨一切，“家人有嚴君焉，父母之謂也?！保?9］198而君王的身份也被建構(gòu)為全國子民嚴父的形象。夫君王者，遂為民眾之父母也。或曰，“天子者，天下之父母也。”［40］325不僅皇帝通常被尊為全國人的君父，而且皇帝的每一個官吏在其轄區(qū)內(nèi)也被看做是這種父權(quán)的代表，被稱為“父母官”［41］2。易言之，家為縮小的國，國為放大的家。家和國相輔相成，密切關(guān)聯(lián)，“家”構(gòu)成“國”的基礎(chǔ)和支撐，國則利用“家”固有的倫理實現(xiàn)其對鄉(xiāng)村的統(tǒng)治。德國哲學(xué)家克里斯蒂安·沃爾夫(Christian Wolff，1679－1754)指出，中國人從家庭或家族原則中推導(dǎo)出國家概念，一家之主就變成一國之君，家庭就變成國家，道理相通。修身、齊家、治國、平天下，既是個人修養(yǎng)的原則，也是政治統(tǒng)治的原則［42］22－24。馬克斯·韋伯(Max Weber)認為，秦漢以后大一統(tǒng)的中華帝國雖然幅員廣大，但是仍然不脫家產(chǎn)制的色彩，是一種典型的“家產(chǎn)制國家”(patrimonialer Staat)。“父權(quán)”和“皇權(quán)”是這一結(jié)構(gòu)的核心所在，具有至高無上的權(quán)威?；蕶?quán)主義最深厚的根基正在于這種家長制。而專制皇權(quán)亦正是洞鑒于此，往往借助于社會內(nèi)生的倫理教化來實現(xiàn)其統(tǒng)治，而不是單純借助于赤裸裸的權(quán)力。每個“家”內(nèi)的家長對成員的專制統(tǒng)治的“合法性”為“家天下”專制皇帝統(tǒng)治的“合法性”提供了依據(jù)，使統(tǒng)治者具有廣泛的社會基礎(chǔ)，使中國古代的政治具有明顯的倫理化傾向。家族觀念也使官僚體系中的家長制作風(fēng)根深蒂固，形成了中國獨特的管理行為，即家長式管理行為。

“家國同構(gòu)”政治模式長期的客觀存在，最終導(dǎo)致了“家國同構(gòu)”思維模式的產(chǎn)生。這種思維模式按以己推人、由近及遠的思維邏輯，將處理血緣關(guān)系的原則推展到社會關(guān)系之中。儒家所設(shè)計的“君君、臣臣、父父、子子”的倫理結(jié)構(gòu)和所宣揚的修身齊家治國平天下的理論，實際上都是基于家族本位。在儒家學(xué)說中，政治秩序、社會倫理、家庭倫理均是一理貫通的。在制度與日用的層面，儒家倫理假定家庭(家族)的生活與國家生活是同質(zhì)的，將國家生活視為擴大的家族生活，而家族生活則為縮小的國家生活，并以此為基礎(chǔ)漸次擴展而塑造出以家族為基本單元的“家”、“國”同構(gòu)社會形態(tài)。這樣，“國”是“家”的擴大，古人稱其所屬之國為“父母國”，皇帝也以“子庶民”為治國大經(jīng)。君臣如父子，整個社會的統(tǒng)治規(guī)則不過是家庭倫理道德的推廣。于是家族國家化，國家家族化，推用齊家之道而治國。治國和齊家的規(guī)則是通用的，兩者相互為用。“治國必先齊其家者，其家不可教而能教人者，無之。故君子不出家而成教于國?！保?3］19如果每一個家族(庭)能夠維持其內(nèi)部秩序，并且執(zhí)行國家所賦予的各項義務(wù)，那么國家就可以由此而得以鞏固，社會秩序也可以由此而得以維持。孟子把倫理和政治緊密結(jié)合起來，強調(diào)“天下之本在國，國之本在家，家之本在身”［44］115，明確地將家庭關(guān)系作為國家關(guān)系的基石，將家庭倫理作為社會倫理的基礎(chǔ)。孟子“父子有親”后緊跟“君臣有義”，正是這種家國同構(gòu)關(guān)系的表現(xiàn)。儒家“三綱五倫”(君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱)即是對這種“家”、“國”同構(gòu)社會形態(tài)的理論闡述，既界定了個人與家庭的關(guān)系，也規(guī)范了個人與國家的關(guān)系。這種倫理結(jié)構(gòu)賦予作為“天之子”的皇帝以人世間的最高管治權(quán)力，而家庭組織及其制度、倫理則被政治化、神圣化。荀子曰:“臣之于君也，下之于上也，若子之事父，弟之事兄，若手臂之捍頭目而覆胸腹也?！保?5］293夫臣之事君，猶子之事父。家國同構(gòu)的結(jié)構(gòu)性同一也導(dǎo)致了對于家庭成員和國家子民品質(zhì)要求的同一，即“忠孝相通”、“忠孝一體”。古人之所以言“求忠臣于孝子之門”，以孝求忠，乃是因為忠的內(nèi)容與孝相似，是對權(quán)力的絕對順從，所不同的僅在于順從的對象一則為君主、一則為家長?！靶ⅰ笔羌彝?nèi)部親子關(guān)系的倫理道德，主要指子女對父母的道德義務(wù)，強調(diào)子女對父母的絕對服從;“忠”作為君臣之間的倫理核心建立在孝的基礎(chǔ)上，強調(diào)君主的絕對主導(dǎo)和臣民的絕對服從。在特定情況下，忠孝兩難全在所或有，但占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)均將以移孝作忠抉擇的指南。盡管統(tǒng)治者每每標榜“愛民如子”，但《禮記·大學(xué)》中的“孝者所以事君也”［46］21卻是更為強調(diào)的義務(wù)。夫孝始于事親，中于事君，終于立身。事君不忠，非孝也。唐朝女皇武則天說:“君親既立，忠孝形焉。奉國奉家，率由之道寧二;事君事父，資敬之途斯一。”［47］1136在中國的民間至今仍然流傳的所謂“化家為國”、“保家衛(wèi)國”、“家不可一日無主，國不可一日無君”等種種說法，就反映了家國同構(gòu)的政治－社會結(jié)構(gòu)。被部分學(xué)者稱為中國“第五大發(fā)明”的《紅樓夢》所描述的家族興衰折射出清王朝由盛轉(zhuǎn)衰，稱之為一部家國同構(gòu)特征的表象史名著，良不為過。無怪乎有學(xué)者言曹雪芹是在以家喻國，用家文化來影射國文化，是書表里皆有喻也。

傳統(tǒng)社會中家國同構(gòu)的現(xiàn)象與現(xiàn)代社會中具有公司－國家同構(gòu)的現(xiàn)象具有某種相似性。股東大會、董事會、監(jiān)事會三個機關(guān)分別行使決策權(quán)、經(jīng)營控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)的公司治理結(jié)構(gòu)(corporate governance，又譯為“法人治理結(jié)構(gòu)”、“公司治理”)與西方資本主義國家的三權(quán)分立政體結(jié)構(gòu)的同構(gòu)性就明顯反映了這一點。在西方，分權(quán)理論與權(quán)力制衡的思想最早可以溯源于亞里士多德所提出的政體三要素(議事、行政、審判)的觀點。不過，“三權(quán)分立”學(xué)說和原則的奠基人當(dāng)推啟蒙思想家洛克(John Locke，1632－1704)、孟德斯鳩等人。洛克在前人的基礎(chǔ)上提出了立法權(quán)、行政權(quán)與外交權(quán)三權(quán)分立、制衡的主張，但其實質(zhì)仍只是立法權(quán)與行政權(quán)的兩權(quán)分立。孟德斯鳩在1748年出版的《論法的精神》(De l’esprit des lois，Genève，1748)一書中主張必須建立三權(quán)分立的政體，按照立法、行政、司法三權(quán)分立(la séparation des trois pouvoirs exécutif，législatif et judiciaire)的原則組成國家，構(gòu)建“以權(quán)力制約權(quán)力”的控權(quán)機制。他指出:“一切有權(quán)力的人都愛濫用權(quán)力，這是萬古不變的經(jīng)驗。防止權(quán)力濫用的辦法，就是用權(quán)力約束權(quán)力。權(quán)力不受約束必然產(chǎn)生腐敗”②。其后，美國的漢密爾頓(Alexander Hamilton，1755 或者1757－1804)、潘恩(Thomas Paine，1736－1809)、杰斐遜(Thomas Jefferson，1743─1826)等人進一步發(fā)展與完善了這一理論，提出了層次分權(quán)(séparation verticale des pouvoirs de l'état)的模式。三權(quán)分立是國家機關(guān)的分權(quán)形式，是將立法、行政和司法三種國家權(quán)力分別由三個不同機關(guān)掌握、各自獨立行使、相互制約的制度。通常的情形是，議會行使立法權(quán)，內(nèi)閣或總統(tǒng)行使行政權(quán)，法院行使司法權(quán)?！叭缤晃恢姆▽W(xué)家所說的，公司法面臨一個憲法問題:將某種憲法意義的形式加于公司經(jīng)濟之上的問題?！保?8］296－297公司作為獨立主體的商事組織，也存在內(nèi)部權(quán)力如何配置，如何分權(quán)問題。大陸法系公司法對因公司所有與經(jīng)營分離而引起的利益沖突問題所采用的模式與英、美法系基本相同，公司機關(guān)的權(quán)力分配也基本采取了與近代民主三權(quán)分立體制相似的股東大會、董事會、監(jiān)事會三權(quán)分立與制衡的權(quán)力構(gòu)造機制。但是，大陸法系的有些國家在公司機關(guān)上采取雙層制度，即董事會和監(jiān)事會同時存在，監(jiān)事會擁有對董事會監(jiān)督的權(quán)力，而監(jiān)事會的產(chǎn)生則仍由股東大會投票，董事的責(zé)任多數(shù)采用委任系說。

公司－國家的同構(gòu)性不僅反映在權(quán)力結(jié)構(gòu)方面，而且法學(xué)界也有人將公司設(shè)立章程與國家的憲法相類比。在德國設(shè)立有限責(zé)任公司等，須簽訂公司合同(有人譯為股東契約書)作為公司章程，確定公司名稱、所在地、經(jīng)營內(nèi)容、原始資本額、各股東出資額及對公司代理人的規(guī)定等。所以，某些學(xué)者從二手資料陳陳相襲直接云:在德國，有基本章程(Gesellschaftsvertrag)與附屬章程(Satzung)之別;在美國，有設(shè)立章程(Certificate of Incorporation;Articles of Incorporation)與附屬章程(By－Laws)之別;在英國，亦有基本章程(Memorandum of Association)與通常章程(Articles of Association)之分。但事實上，我們仔細分析，就會發(fā)現(xiàn)各國法律之間還是存在一定差異的。在英美法系中，英國公司基本章程和美國公司設(shè)立章程主要是用以指導(dǎo)公司與外界關(guān)系的，被稱為公司的外在憲章(External Constitution)，是法定的必須向政府注冊機構(gòu)遞交公司設(shè)立的必備文件，其內(nèi)容是法定的，而英國公司通常章程或美國公司附屬章程則用以規(guī)范公司內(nèi)部事務(wù)，主要規(guī)定公司與股東的關(guān)系，被稱為公司的內(nèi)部憲章(Internal Constitution)。至于在德國法學(xué)界，Gesellschaftsvertrag 與一般交易合同不同，其成立和變更等均須滿足一定的最低要件，所以日本學(xué)者往往譯為“定款”，意指自治章程一類，為“社會契約”(Sozialvertrag)的同義語。盡管國家與公司具有很多不言自明的差異，但兩者均擁有一套法律文件記錄著自己的基本行為方式:國家有憲法，而公司有章程。這里呈現(xiàn)了公司與國家之間的一種契合。自近代以來，社會契約論廣為傳播，國家被視為通過契約而結(jié)成的公民個人聯(lián)合體;而公司亦被一些學(xué)者稱為各種生產(chǎn)要素的所有者與客戶之間的明示或默示的“系列契約”。唯此種契約的主要文件形式在前者為國家憲法，在后者為公司章程。其次，借用盧梭的概念，憲法與章程所體現(xiàn)的均是公意(the general will，la volonté générale)而 非 眾 意(the will of all，la volonté de tous)。章程可根據(jù)成員的一般意思而變更，而成員的個別意思表示不一定具有決定影響;對于已經(jīng)成為公司成員者，無論其個人意思如何，章程均具有普遍的約束力，并不因制定章程或變更的社員退股或轉(zhuǎn)讓其股份所發(fā)生人員結(jié)構(gòu)的變化而隨之變化。這些情況皆與憲法對于本國公民的約束力甚為相似。憲法規(guī)定公民的基本權(quán)利義務(wù)，且以此制約國家的權(quán)力，而章程亦通過賦予公司成員基本權(quán)利義務(wù)而將國家的干預(yù)控制在公司法限度之內(nèi)③。在某種意義上，西方三權(quán)分立國家就是現(xiàn)在股份公司制度的放大版。西方民主代議制國家的政黨如同政治市場中的“政治企業(yè)”，竭力地向政治委托人推薦其產(chǎn)品，即候選人與競選綱領(lǐng)。而委托人也可以通過候選人的政黨身份，觀測其政策取向的信息，從而降低政治市場中的交易成本。在現(xiàn)代企業(yè)制度下，股民既可以用手投票，依據(jù)其股權(quán)比重，通過公司股東代表大會、董事會，參與公司的重要決策，也可以用腳投票，賣掉其持有的公司股票，以棄而不顧的選擇方式表達自己的不滿。而在政治生活中，選民的選票就如同上市公司的股票一樣，潮漲潮落，通過用手投票和用腳投票兩種方式表達對于政府所提供的公共產(chǎn)品的滿意度。公共選擇理論(Public choice theory)這種以現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)分析民主立憲制政府各種問題的學(xué)科在詹姆斯·麥吉爾·布坎南(James McGill Buchanan)、肯尼斯·約瑟夫·阿羅(Kenneth Arrow)等人推動下已經(jīng)蔚然成風(fēng)，恰表明了現(xiàn)代社會公司－國家同構(gòu)的特性。

美國歷史學(xué)協(xié)會主席愛德華·波茨·切尼(Edward Potts Cheyney，1861－1947)曾經(jīng)將歷史上的威尼斯稱為“沒有領(lǐng)域的城市”和“商人共和國”，認為“其政府即是一個股份公司。其統(tǒng)領(lǐng)就是其總經(jīng)理。它的參議院，就是它的董事會。其人口即是其股票所有人?！保?9］11黃仁宇認為，這個比喻雖然不無過分之處，卻可以讓讀者立即窺見其組織后面的真性格。在黃仁宇看來，這種性格也可以代表初期資本主義的精神。布羅代爾之所說“資本主義之成功，在于其與國家互相印證，它(本身)即變成了國家”［50］69(Capitalism only triumphs when it becomes identified with the state when it is the state)，是因為這中間有一個“全牛”(whole hog)的觀念，也就是我們這里所談?wù)摰墓九c民族國家同構(gòu)關(guān)系。這種同構(gòu)關(guān)系對于西方早期資本主義制度的產(chǎn)生具有重要意義。因為在當(dāng)時的威尼斯政府既成為了一個公司性質(zhì)的機構(gòu)，則民法也可以商法作基礎(chǔ)。如此互為表里的匹配，使整個社會開始得以向資本主義的方向前進。［51］108事實上，西方股份公司制度并非只以內(nèi)在的邏輯自然發(fā)展，而是在資本主義體制的框架中發(fā)展起來的。絕對王權(quán)時代的股份公司只有獲得國王的特別許可后才可能成立，而且公司內(nèi)部的治理也只由部分董事實行專制。在17 世紀出現(xiàn)的荷蘭東印度公司等股份公司并沒有股東大會，因而并不存在所謂公司民主主義(corporate democracy，亦稱股東民主主義shareholder democracy)。正如日本學(xué)者奧村宏(おくむらひろし)所言，這類早期的股份公司之所以能夠轉(zhuǎn)向現(xiàn)代股份公司，乃依賴于產(chǎn)業(yè)革命推動資本主義發(fā)展，而更加必要的則是推動政治革命，確立資產(chǎn)階級民主主義。在歷經(jīng)資產(chǎn)階級民主革命之后的19 世紀后半葉，任何人均可自由成立股份公司，公司內(nèi)部治理亦由依據(jù)股東平等原則設(shè)立的股東大會進行運作。西方19 世紀后半葉出現(xiàn)的股份公司是西方政治制度的模仿和延伸，逐漸確立了模仿政治世界民主主義的公司民主主義原則。與政治世界民主主義一人一票相對應(yīng)，股份公司奉行一股一票原則，并在此基礎(chǔ)上形成股東平等、資本多數(shù)決議的原理［52］34。

從公司一詞的語源學(xué)演變分析，我們就可以清晰地看出公司與民族國家形成的復(fù)雜關(guān)系。一些學(xué)者囿于見聞，認為中文“公司”是對應(yīng)英文company或荷蘭文compagnie 的外來仿譯詞，從構(gòu)詞學(xué)角度而言，“公司”中“公”含有音譯成分，意指共同;“司”指管理或機構(gòu)。但據(jù)日本學(xué)者松浦章(まつうらあきら)等人的考證，在早期，英文company 或荷蘭文compagnie 其實都音譯作“公班衙”，而不是“公司”，譯作“公司”是18 世紀末的事。然而“公司”這個名詞或制度卻早在17 世紀時就已出現(xiàn)在中文文獻中，是中國本土的產(chǎn)物［53］。目前所能見到的最早記載“公司”的歷史文獻是中央研究院歷史語言研究所出版的《明清史料》。其中有兩件與臺灣明鄭結(jié)束時有關(guān)的史料，提到了“公司貨物”。④中文“公司”一詞的出現(xiàn)原本與海事貿(mào)易活動有關(guān)，后來卻不限定在海事活動的范圍內(nèi)使用，系東南沿海地區(qū)常見的經(jīng)濟組合形式，被視為“合伙”或“共同事業(yè)”的同義語，以致在現(xiàn)代馬來文中“kongsi”作為商事法律主體的稱謂至今仍在使用，并非由外國輸入的新名詞［54］111－119。公司一詞語源學(xué)上的本土性和歷史久遠性使得其最終淘汰了“公班衙”這一閩南語譯名，而相對于日語在法律中翻譯過來的“會社”一詞更是具有比較優(yōu)勢。在筆者看來，中國在明清時期的海上貿(mào)易商人縱橫馳騁，雖然不一定能夠與荷蘭、英國等海上強國相抗頡，但的確也是不容忽視的力量，“公司”的概念和制度作為本土的產(chǎn)物在與西方殖民勢力的接觸中既敵對而立，又不可避免吸收對方的元素。當(dāng)時在東南亞有不少來自華南的中國商人，他們在與荷蘭人進行貿(mào)易的過程中，或許較早地接觸到英文company 或荷蘭文compagnie 的語匯和制度。⑤馬禮遜(Robert Morrison，1728－1834)在其《華英詞典》(A Dictionary of the Chinese Language:Chinese and English arranged according to the radicals)第78 頁“公司(kung sze)”條目之下的解釋是:“company of merchant”，同頁又解釋“公班衙(kung pan ya)”為“The English company is called”，繼之復(fù)解釋“私客(sze kǐh)”為“A private merchant is called，in contradistinction from a person belonging to a company”［55］78。1833－1838年《東西洋考每月統(tǒng)記傳》于道光癸巳年(1833)十一月、道光甲午年(1834)三月有兩處專文提到英吉利國“東地公司”［56］58－104。梁廷楠《海國四說》云:“初，英吉利益出資，合其國之富有力者，取所產(chǎn)貨販于他國，又轉(zhuǎn)易他國所產(chǎn)貨而歸，許專其稅三十年，謂之公司?！保?7］69“溯會司之設(shè)，肇始荷蘭。以明萬歷二十一年市印度獲厚利，遂于南洋創(chuàng)為總局，曰公班衙”［57］19。18 世紀和19 世紀初期，由于荷蘭東印度公司和英國東印度公司在東南亞一帶影響巨大，廣州一口通商時期也以這樣的特許公司為執(zhí)牛耳者，“公班衙”往往被作為這兩家公司的專稱是不難想象的。從構(gòu)詞學(xué)而言，公班衙一詞是音譯兼意譯詞。這是因為，在鴉片戰(zhàn)爭以前，無論是荷蘭公班衙還是英吉利公班衙，均具有政府特許性質(zhì)，分別對本國政府承包稅收，在一定范圍內(nèi)承擔(dān)政府職能。有鑒于此，正如黃時鑒所言，公班衙一詞“漢字音譯用字似亦有義”［56］19，實為這種特許公司恰如其分的稱謂。我們通常所謂重商主義國家一詞的含義很值得推敲。民族主義與重商主義相結(jié)合、民族國家與公司相結(jié)合產(chǎn)生荷蘭和英國東印度公司這樣的特殊組織。誠然，這些特許公司是重商主義的產(chǎn)物，但是，如果沒有這些特許公司的空間拓展和資源汲取，西方近代民族國家建構(gòu)道路恐怕將是另外一種版本。在這里值得我們思考的是，中國近代民族國家建構(gòu)的淵源與明清易代、鄭成功反清復(fù)明、華商海上貿(mào)易、清代秘密社會在海外的發(fā)展等之間存在著千絲萬縷復(fù)雜聯(lián)系。海外華人最初接觸西方公司制度伊始，荷蘭和英國東印度公司的范本是否對于中國式海外殖民實踐具有潛移默化的影響?貢特·巴特的《苦力:1850年－1870年美國華工史》(Gunther Barth，Bitter Strength;A History of the Chinses in the United states，1850－1870，Cambridge，Massachusetts:Harvard University Press，1964)這樣寫道:

在中國，公司這個詞僅僅指一個普通做買賣的團體。但是在東南亞，公司這個詞的應(yīng)用，在概念上同東印度公司這種強權(quán)統(tǒng)治的意義相近，通常音譯為“公班衙”。這種尊貴的公司，控制著領(lǐng)土、法律和軍事。貿(mào)易方面由公司專利，公司還發(fā)行錢幣，并掌管外交。(這樣的公司)給企圖得到控制權(quán)的(美國)華商提供了鮮明的典范。

這種公司更像行會而不那么像資本主義的商業(yè)公司。它的財源完全來自契約移民的勞動、苦力貿(mào)易、鴉片煙稅以及典當(dāng)鋪。在馬來西亞，公司以武力統(tǒng)治領(lǐng)土，征收稅貢。這種強大的公司，勢力最盛時，儼然同大公國一樣，直到19 世紀80年代，蘭芳公司還統(tǒng)治著西婆羅洲的坤甸。［58］105

貢特·巴特在這里提到中國人早期公司觀念問題，并以東南亞西加里曼丹歷史最悠久、影響最大的蘭芳公司為例展開論述。蘭芳公司共有108年的歷史，且遺有《蘭芳公司歷代年冊》可供參考。其興衰歷史詳細載諸荷蘭漢學(xué)家高延(Jan Jakob Maria de Groot，1854－1921)的《婆羅洲華人公司制度》(Het konigsiwezen van Borneo:Eene verhandeling over den grondslag en den aard der Chineesche politieke vereenigingen in de koloni¨en;met eene Chineesche geschiedenis van de kongsi Lanfong，M.Nijhoff，1885)一書。蘭芳公司的締造者羅芳伯的生平事跡曾經(jīng)被梁啟超在《中國殖民八大偉人傳·昆甸王羅大傳》中予以表彰。其實，在羅芳伯抵達西加之前，即18世紀60年代左右，西加華人已成立了不少開采金礦的“公司”。如坤甸(Pontianak)地區(qū)有:三星公司、老浦頭公司、新浦頭公司和山心公司;三發(fā)(Sambas)地區(qū)有:老八分公司、九分頭公司、十三分公司、結(jié)連公司、新八分公司、老十四分公司、十二分公司、大港公司、坑尾公司、新屋公司、滿和公司、十五分公司、泰和公司和三條溝公司。拉臘(Larah，屬三發(fā)地區(qū))一帶還有:元和公司、贊和公司、應(yīng)和公司、惠和公司、升和公司、雙和公司和下屋公司。18 世紀70年代，這些公司開始紛紛走向聯(lián)營的道路。乾隆四十二年(1777)，羅芳伯正是在合并坤甸地區(qū)四個公司的基礎(chǔ)上成立了蘭芳公司，總廳設(shè)在曼多(Mandor，又叫東萬律)，后又戰(zhàn)伐經(jīng)年，兼并了明黃、三星等公司的地盤，勢力漸雄，成為以曼多為中心、管轄南北數(shù)十里的規(guī)模最大的采礦公司之一，當(dāng)時下轄華僑人口2 萬。關(guān)于蘭芳公司的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在較大爭論［59］。不僅有些西方學(xué)者曾把華人成立的這種開采金礦組織說成是類似英荷東印度公司的東西，而且我國學(xué)術(shù)界也有不少學(xué)者把蘭芳公司說成是中國人在海外建立的獨立小王國，把羅芳伯說成是“坤甸王”。有的甚至把“蘭芳大總制”的建立和1776年“美利堅合眾國”的建立相提并論，稱蘭芳公司為蘭芳共和國。例如，羅香林對羅芳伯的史實加以考證，并著有《西婆羅洲羅芳伯等所建立的共和國考》一書，指出:“西婆羅洲蘭芳大總制之所以建立，蓋緣華僑多人于乾嘉間聚處坤甸一帶。從事金礦采掘，羅芳伯等為其魁杰，由事業(yè)之互助與保障，因而結(jié)為團體，建立首領(lǐng)與屬員分工合作之制，稱為蘭芳公司;又因與土王(即當(dāng)?shù)靥K丹。——引者注)訂立條約統(tǒng)轄人民，據(jù)地防守，自為管制，由經(jīng)濟集團進而兼為政治組合，遂乃成為略具規(guī)模的共和國，而稱蘭芳大總制焉?！保?0］23但另一種觀點則認為，這種“公司”雖然行使著某些類似國家機構(gòu)的職能，但其既不是獨立國或共和國，也沒有采用民主國體，只是當(dāng)時華人礦工共同勞動、共同分配勞動果實的一種“勞動組合”。例如，朱杰勤教授長期致力于中外關(guān)系史研究，他認為把蘭芳公司定性為獨立的國家是不準確的，恰恰落入了西方殖民者企圖挑撥離間東南亞當(dāng)?shù)厝嗣衽c華人友好關(guān)系的陰謀。蘭芳公司雖然具有自己管理自己組織的措施，卻仍向當(dāng)?shù)卣{稅，屬于生產(chǎn)和自衛(wèi)的組織。蘭芳公司的大統(tǒng)制與現(xiàn)今的總統(tǒng)制度全不相干，且羅芳伯既然自稱為“大唐客長”，主客關(guān)系彰彰甚明，斷無反客為主、立國于他人領(lǐng)土之理［61］284。在筆者看來，無論公司還是國家，這兩個概念都只能以其最大的外延和最本質(zhì)的內(nèi)容加以確定，是尋找最大公約數(shù)的問題。歷史現(xiàn)象本身是極為復(fù)雜的，往往兩種事物之間存在模糊的過渡地帶。上述兩種觀點見仁見智，本身就說明了公司制度與民族國家建構(gòu)之間具有復(fù)雜的關(guān)聯(lián)。筆者盡管認為將羅芳伯的思想人為加以拔高是不可取的，但也不必鰓鰓過慮將蘭芳公司定性為獨立的國家會影響華人在東南亞的國際形象。印尼前總統(tǒng)瓦希德(Abdurrahman Wahid，1940－2009)在《羅芳伯傳》序中就曾評價說:以歷史貢獻而論，羅芳伯亦不亞于華盛頓，堪稱與華盛頓并列的世界偉人之一［62］12。而新加坡的開國總理李光耀則干脆將自己比作羅芳伯，客家人在海外成立的新興經(jīng)濟國家新加坡被稱為第二個蘭芳公司［63］90。筆者基本上同意前蘇聯(lián)東方學(xué)家諾達里·亞歷山德羅維奇·西莫尼亞(Нодари Александрович Симония，Nodari Alexandrovich Simoniya)在《東南各國的中國居民》(Overseas Chinese in Southeast Asia:a Russian Study，Ithaca，N.Y.:Southeast Asia Program，Dept.of Far Eastern Studies，Cornell University，1961)一書中所持的觀點，即:“公司乃是一種外表上和歐洲人的東印度公司有些類似的壟斷組織。公司通常是在某個國家中嚴格限定的地區(qū)內(nèi)活動的。它們在這種地區(qū)內(nèi)享有征稅權(quán)，當(dāng)它們的特權(quán)受到其他公司侵犯時，則常訴諸武力。其相同處也至此為止”［64］91－92。但是，將蘭芳公司這樣的公司與荷蘭和英國人建立的東印度公司絕對撇清關(guān)系也可能存在偏頗。黃嘉謨就講到這樣一個現(xiàn)象:英人在建立海峽殖民地的初期，采行較為寬大的政策，天地會黨便獲抬頭復(fù)起的機會。嘉慶四年(1799)，英人占領(lǐng)檳榔嶼的時間甫經(jīng)13年，天地會黨在該地的組織活動即已日趨熾盛，甚至公然蔑視當(dāng)?shù)卣?，模仿英國東印度公司的名號，改易其會黨組織的名稱為“公司”，企圖擺脫英人的統(tǒng)治而獨立［65］297。由此可見，蘭芳公司等固然是中國東南沿海民間固有經(jīng)濟組織形式，與中國底層社會的民主自治等密不可分，而且由于在泛海異鄉(xiāng)之后的生存境遇，自然產(chǎn)生邊疆軍事化的特征，這一切都可以解釋蘭芳公司為何能夠事實上形成一種“草根共和國”的原因。但殖民與反殖民的斗爭難分難解，在意識深層吸取作為競爭對手的英國和荷蘭“公班衙”的商業(yè)運作模式不是沒有可能。

在中國近代史上，公司制度也同樣與民族國家的建構(gòu)息息相關(guān)。國人在近代大力提倡集股籌資設(shè)立公司，很重要的目的就在于以此為國家富強的工具。李鴻章說:“公司者，公集股本，合司其事，出入賬目，公司查看，是以謂之公司?！保?6］3989總理衙門官員也說:“招商集股，西洋名為公司，原屬眾擎易舉?！保?7］708隨著洋務(wù)股份制實踐活動的展開，晚清思想界對股份制的集資功能不遺余力地大加宣揚，盛贊股份制聚財合力的優(yōu)越性。陳熾、薛福成、鄭觀應(yīng)等人，也都以不同的方式介紹宣傳了股份制迅速匯集社會資金、擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的功能。實業(yè)家張謇通過招商集股，創(chuàng)辦股份制企業(yè)，加深了對股份制與實業(yè)關(guān)系的理解，主張獎勵集股，采取股份制方式創(chuàng)業(yè)，以克服民窮國弱、資金短缺的困難。他說:“公司者，莊子所謂積卑而為高，合小而為大，合并而為公之道也。西人凡公司之業(yè)，雖鄰敵戰(zhàn)爭不能奪。甚愿天下凡有大業(yè)者，皆以公司為之?！保?8］212中國早期資產(chǎn)階級改良主義思想家宋育仁被譽為四川歷史上“睜眼看世界”的第一人，他將公司制度與國家富強的關(guān)系不憚其煩地予以反復(fù)申論，其中這樣寫道:

社會與公司相表里。聯(lián)交結(jié)黨者為社會，醵財謀利者為公司。一社會每兼有公司數(shù)家為聯(lián)比，其家產(chǎn)剖為股份，虧則益本，貸則公攤，為無限公司。數(shù)人醵股，不關(guān)家產(chǎn)，程本虧盡而止，為有限公司。國中除工匠、佃農(nóng)、負販、小業(yè)、傭役、車夫、食于教者、食于官者，此外類有公司。股份如大營包小營，互相聯(lián)結(jié)，故工商之業(yè)為舉國身家所系。凡得與于議者，皆仰食其利。通商為其國根本，故于爭海口、占埠頭不惜全力。商之所請，公家必行;商之所至，兵即隨往。其一國即是一大公司、一大社會，推之則英國聯(lián)邦諸島、印度、澳大利亞、阿非利加、北亞美利加諸屬地合為一大社會，德國日耳曼列邦合為一大社會，荷蘭、瑞士列邦合為一大社會，美利堅聯(lián)邦合為一大社會，羅馬教皇與法國、奧國合為一大社會，又推之則泰西各國與南北亞美利加、澳大利亞合為一大社會也。美之開國，本為英之商會，后乃拒英自主為國。英之有印度，始亦由于商會。初時，英之印度商會得專制其地，通使出師。英主鑒于美事，急收其權(quán)，否亦化而為國矣。公司主利，社會主名?！吨芏Y》九兩系民，“八曰友，以賢得名;九曰藪，以富得民”，最為難解。今至西國，推求其所謂社會、公司，始悟系民之義，既裕才力，又通聲氣，本國之勢自然完固。圣人用之，為富教所關(guān);末世用之，為縱橫所本。故戰(zhàn)國游士，諸侯倚為輕重;漢初游俠，尚有遺風(fēng)。所謂劇孟之來，隱若一敵國，譬如敵國之眾入居腹心之地，則其本國自然受制矣。西國之君權(quán)日輕，民權(quán)日重，其原在此。而其據(jù)人地、滅人國、奪外邦之利，得力亦在此，西人行之得計，已視為輕車熟路。俄日群起而效尤，實彼本國之大利而鄰國之大害。其于中國情形，則并通商諸國為一大公司，并同教諸國為一大社會。中國政教已弛而孤立無助，不可不亟為謀矣。［69］1139

無獨有偶，與此同時的一位關(guān)注清廷財政的國內(nèi)人士也頗有感觸，他將國家財政比做一個大公司，在這個“大公司”里，最大之股東為君，最小之股東為民，而戶部則公司之司籍者也。揆之現(xiàn)狀，時勢堪憂。中國出入各款，編民不可以見戶部之冊籍，固不能知;朝廷可以見戶部之冊籍，亦不能知;即部臣手治其冊籍，而一加究詰，亦屬糾纏不清［70］28。商人們認識到，“今日中國之政治現(xiàn)象，則與股份公司之性質(zhì)最不兼容者也。而股份公司非在完全法治國之下未由發(fā)達，故振興實業(yè)之關(guān)鍵在于通過立憲確立法治，限制政權(quán)，保障民權(quán)來改良政治環(huán)境與政治組織”［71］109。作為中國當(dāng)時知識分子中的翹楚，對近代憲制制度造詣甚深的梁啟超在《新民說》中倡言:“國家如一公司，朝廷則公司之事務(wù)所，而握朝廷之權(quán)者，則事務(wù)所之總辦。”［72］18又云:“群心智之事則賾矣，歐人知之而行之者三:國群曰議院，商群曰公司，士群曰學(xué)會。而議院公司，其識論業(yè)藝，罔不由學(xué)。故學(xué)會者，又二者之母也，學(xué)校振之于上，學(xué)會成之于下，歐洲之人，以心智雄于天下，自百年以來也?！保?3］31梁啟超受到伯倫知理等人國家思想的影響⑥，認為國人最大的目標在“組織”、“建設(shè)”一個“完全的國家”，而這種國家的結(jié)構(gòu)在梁啟超看來與公司這種組織具有某種類似性，即均體現(xiàn)了一種委托代理關(guān)系，這種國家公司論是主權(quán)在民思想的必然邏輯延伸。

梁啟超的這種國家公司論與孫中山的觀點頗為相近。他說:“現(xiàn)在有錢的那些人組織公司、開辦公廠，一定要請一位有本領(lǐng)的人來做總辦，去管理工廠。此總辦是專門家，就是有能的人;股東就是有權(quán)的人。工廠內(nèi)的事，只有總辦能夠講話，股東不過監(jiān)督總辦而已?，F(xiàn)在民國的人民便是股東;民國的總統(tǒng)便是總辦。我們?nèi)嗣駥τ谡膽B(tài)度，應(yīng)該要把他們當(dāng)做專門家看;如果有了這種態(tài)度，股東便能夠利用總辦整頓工廠，用很少的成本出很多的貨物，可以令那個公司發(fā)大財?！保?4］142孫中山在此的意思言之甚明:國家就是一個股份制公司，每一個公民都是它的股東，而總統(tǒng)的角色就類同公司的總經(jīng)理。在一個民權(quán)國家，政府是執(zhí)行機關(guān)，國會則為表意機關(guān)，應(yīng)該權(quán)歸民眾而能在政府。孫中山說這番話，肯定不是空洞的理論，而是其政治實踐感性認識真實的流露。為了推翻清朝、組建新的民族國家的民選政府，孫中山等人在其革命生涯中就是以公司形式進行資源的動員和開展活動的。孫中山深知搞革命必須有錢，于1894年11月24日在美國檀香山成立“興中會”時，規(guī)定每個入會會員必須交納“底銀”5元，“股銀”10 元。興中會章程第8 條聲明:“兼為股友生財捷徑”［75］793，“十可報百，萬可圖億。利莫大焉，機不可失也”［75］794。孫中山向所有入股者許諾，一旦革命成功，加倍償還股錢。孫中山自覺威望不夠，為此發(fā)動了生平第一次的廣州起義，其部署方案明顯具有類似打廣告宣傳造勢的成分。1911年5月，孫中山在美國芝加哥出席同盟會芝加哥分會集會時，鄭重宣布成立“革命公司”，以革命軍政府名義發(fā)行10 元、100 元、1000 元三種面額的金幣債券，動員當(dāng)?shù)厝A僑購買該“公司”股票，籌款支持國內(nèi)革命活動。孫中山當(dāng)時許諾，股金本息，革命成功后加倍償還。我們需要注意的是，黃興等人于1904年2月15日在長沙成立“華興會”時，對外就是以辦礦名義稱“華興公司”，并發(fā)行股票，其“礦業(yè)”代表革命，入股就是入會，股票就是會員證。此舉吸收了不少資金，“華興”又將這些資金投于教育事業(yè)，開設(shè)“東文講習(xí)所”和“作民譯社”，同時拿出部分錢用于與“同仇會”、“黃漢會”的溝通以及收買個別新軍官兵。

在辛亥革命以后，孫中山為了籌措革命經(jīng)費，1916年派曾以文言翻譯《共產(chǎn)黨宣言》的革命黨人朱執(zhí)信向北洋政府農(nóng)商部呈交在上海創(chuàng)設(shè)證券物品交易所的申請，經(jīng)營證券、花紗、金銀、雜糧、皮毛等。由于1914年12月29日頒布的《證券交易所法》并不涉及物品，北洋政府農(nóng)商部的經(jīng)辦人托稱任何人均應(yīng)以法為據(jù)，法無此物，則難批復(fù)。該呈文遂未得以批準。加之不久張勛復(fù)辟，政局波動，商業(yè)停滯，孫中山也沒有再繼續(xù)爭取。是時，在政治上尚不成熟的蔣介石卻對商道表現(xiàn)出異乎尋常的熱情，在上海組織“協(xié)進社”，以此團體出面著手辦理交易所的具體組織謀劃工作。后來經(jīng)虞洽卿等人多方疏通，上海證券物品交易所(英文名為Chartered Stocked Produce Exchange)獲得農(nóng)商部正式頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，于1920年7月1日正式開業(yè)。遠在廣州的孫中山在交易所開業(yè)時特意寄來“倡盛實業(yè)，興吾中華”的題詞，從而便有了蔣介石在商賈云集的上海灘那段做投機生意的歷史。據(jù)陳果夫晚年撰文回憶，“在民國九年秋天，總理命令本黨同志在上海籌設(shè)證券物品交易所。蔣先生(即蔣介石?！咦?把這件事告知了我，并且要我研究這問題，我因此特地到日本人辦的上海取引所去參觀了兩次……?！雹哂纱瞬浑y看出，現(xiàn)代股份制的集資功能被孫中山等在資產(chǎn)階級民主革命中所大力倚重，近代中國公司制度的發(fā)展與民族國家的建構(gòu)具有密切的關(guān)聯(lián)。

梁啟超在《新民叢報》(半月刊)創(chuàng)刊初期，以“中國之新民”的筆名發(fā)表了膾炙人口的長篇政論文《新民說》。這對青年毛澤東的思想產(chǎn)生過深刻影響。毛澤東在陜北窯洞內(nèi)向美國記者愛德加·斯諾回憶說:在1910年下半年，“我正在讀表兄送給我的兩種書刊，講的是康有為的維新運動。其中一本叫做《新民叢報》，是梁啟超主編的。這些書刊我讀了又讀，直到可以背出來。我那時崇拜康有為和梁啟超”［76］938。梁啟超號任公，毛澤東早年也用過“子任”的筆名。我們從毛澤東后來組織“新民學(xué)會”也可以看出梁啟超“新民說”的明顯影響。甚至在《毛澤東選集》里，梁啟超式的句法在所多見?，F(xiàn)在韶山紀念館里保存了1915年2月24日毛澤東給表兄文詠昌的《盛世危言》和《新民叢報》的還書便條，也保存了一本當(dāng)年毛澤東讀過的《新民叢報》(第四號)。其中刊載了梁啟超《新民說》第六節(jié)“論國家思想”，即我們前面引述的“國家如一公司，朝廷則公司之事務(wù)所……”那段話。在梁啟超那段文字的旁邊，毛澤東又批注了一段文字，延伸發(fā)揮了梁啟超的意思。李達早年與陳獨秀、陳望道等人在上海建立共產(chǎn)主義小組，并代理小組書記，參加過《新青年》雜志的編輯工作，并于1921年7月作為上海小組的代表出席了中國共產(chǎn)黨第一次全國代表大會，是中國共產(chǎn)黨的創(chuàng)始人之一、中共黨內(nèi)早期的理論家和宣傳家。他后來因在建黨和發(fā)展黨等問題上與陳獨秀等人意見不一致，脫離黨組織，回湖南從事教育啟蒙，但一直研究和宣傳馬克思主義，被稱譽為“帶翅膀的”(以“飛”喻“非”)布爾什維克紅色教授。1948年底，全國革命勝利在即，毛澤東托地下黨轉(zhuǎn)給這位故人一封信件，幾乎是以某公司董事長的名義寫道:“吾兄為我公司發(fā)起人之一，現(xiàn)本公司生意興隆，望吾兄速來加入經(jīng)營?！保?7］281毛澤東將革命作為經(jīng)營公司加以類比，這絕不是沒有道理的，也可以說是梁啟超那段文字的一個注解。

傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中的家國同構(gòu)與現(xiàn)代工業(yè)社會中的公司－國家同構(gòu)的理想類型雖然彼此對立，但在中國歷史上，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂固然是一個方面，其間曲徑通幽的連續(xù)性也不容忽視。事實上，中國古代在基于宗法血緣關(guān)系的家族制度作為社會基本細胞單位的同時，很早就通過擬制、權(quán)變等手段發(fā)展出了諸多非宗法血緣關(guān)系的社會經(jīng)濟生活組織作為一定程度上的補償形式。現(xiàn)代社會學(xué)家將中國古代制度化的家庭體系比喻為一個穩(wěn)定、牢靠的保險公司，但從另一方面來看，中國古代的家族恰恰是具有事實法人性質(zhì)的。按照陳陳相襲的民法教科書，所謂法人是一種享有民事主體資格的組織，按照不同的標準可以分為公法人和私法人、社團法人和財團法人、公益法人和營利法人等等?！睹穹ㄍ▌t》第37條云:“法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)依法成立;(二)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;(三)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;(四)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！雹噙@即是中國法學(xué)界通常所說的法人的四個構(gòu)成要件。準此而論，中國古代的宗族完全具備這些構(gòu)成要件。在中國古代，宗族具有自己獨立的財產(chǎn)，其中最為主要的就是族田(也叫祭產(chǎn)、祀田等)，族田屬于全族人共有而非某個成員的個人財產(chǎn);相反，盡管是族內(nèi)成員，但史料中族人租賃族田耕種的現(xiàn)象比比皆是。據(jù)史載，明清時期的徽州約60%以上的山地山林都屬于族產(chǎn)。這種獨立的財產(chǎn)是宗族能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)。關(guān)于清代族田的研究已有專書，自可參見。宗族有自己的規(guī)章制度，各種譜牒、宗約、族規(guī)、家訓(xùn)連篇累牘，以至于家族法的研究往往頗受一些學(xué)者的青睞。當(dāng)時就有把家法族規(guī)送請官府“呈驗”批行的現(xiàn)象，類似現(xiàn)在法人成立時提交章程、備案注冊行為。家族有自己的領(lǐng)導(dǎo)辦事機構(gòu)和人員，族長(族正)以及董事、主祭、執(zhí)事乃至各房的負責(zé)人“房長”等一應(yīng)俱全。所以，毛澤東早在《湖南農(nóng)民運動考察報告》中就指出，近代中國以祠堂族長為代表的族權(quán)是一種有系統(tǒng)的權(quán)力［78］31。法人構(gòu)成要件中的場所，其在宗族中的存在更是彰彰甚明，在迄今中國農(nóng)村仍然存在的許多祠堂里當(dāng)年不知曾經(jīng)演歷了多少宗族聚會議事的歷史活動。在舊時中國各姓祠堂正門上方，往往有一塊牌匾，上面寫著“XX 堂”。這種堂號就是當(dāng)時宗族作為法人組織的獨立的名稱。堂號不僅僅用在祠堂，而且多用在族譜、店鋪、書齋及廳堂、禮簿等處，也被用于燈籠等生活器具上，儼然現(xiàn)代企業(yè)的識別系統(tǒng)。魏丕信(Pierre－étienne Will)《在表格形式中的行政法規(guī)和刑法典》即對所謂“堂”的性質(zhì)有所論列，其中論及萬維翰《律例圖說》就是萬維翰家族所在吳江蕓暉堂刊刻的，可見宗族堂號在商業(yè)運作中頗具現(xiàn)代企業(yè)名稱權(quán)的意味［79］39－79。清代臺灣《淡新檔案》12402 號記載，淡水分府命巨姓王陳等十一姓，各舉出一人為族長，發(fā)給諭戳，使其約束子弟。這表明政府對于宗族的法律地位是認可乃至核準的。光緒朝《欽定大清會典事例》中規(guī)定:“凡子孫盜賣祖遺祀產(chǎn)至五十畝者，照投獻捏賣祖墳山地例，發(fā)邊遠充軍。不及前數(shù)及盜賣義田，應(yīng)照盜賣官田律治罪?！保?0］14754表明在當(dāng)時的法律中存在官田、族田和私田的區(qū)分。而在當(dāng)今德國經(jīng)濟法律文獻中，仍然是公營經(jīng)濟(?ffentliche Wirtschaft)、共同經(jīng)濟(Gemeinwirtschaft)、私人經(jīng)濟(Privatwirtschaft)構(gòu)成鼎足而立之勢。在程序法中，諸如水權(quán)糾紛中，往往都是涉訟的兩個宗族以獨立主體對簿公堂。據(jù)戴炎輝研究，盡管在律例內(nèi)并無關(guān)于法人或團體的當(dāng)事人能力之規(guī)定，但在臺灣地區(qū)司法實踐中，往往坊鄉(xiāng)、街莊、番杜、郊、商鋪、地方公益團體或公號等等亦得為原告或被告。其具呈或具訴，大率作如次表示:德政祠即董事某某、某公號(業(yè)戶)即管事某某、某商號即某等。⑨在某些刑事法律關(guān)系中，法律視家庭為一個獨立的責(zé)任主體［81］。唐明清律均有處罰家長的明文，使其統(tǒng)率家人對國家盡其責(zé)任。這意味著使家長具公法的責(zé)任［82］28。在清代珠江三角洲地區(qū)，工筑沙田較之明代有很大的進步，基圍設(shè)施趨于完善，基圍多改用石基，圍內(nèi)還有小基間隔，有圍館、豆、勘等設(shè)施，所以需要投入巨大資金進行開發(fā)。合會作為流行于珠江三角洲的庶民金融組織，當(dāng)時往往直接或間接地被宗族用來為開發(fā)沙田籌集資金。順德龍氏“請會章程”即云:“查近年嘗項多因湊會(指合會?！咦?積蓄，漸次廣置產(chǎn)業(yè)”［83］。這樣的組織跟現(xiàn)代的資合公司何其相似乃爾!事實上，在西方歷史上，這種家庭與公司的復(fù)雜關(guān)聯(lián)也有一定程度的表現(xiàn)。漢娜·阿倫特在《人的條件》一書中就指出:中世紀的“國家”是家庭的聚合體，它的成員并不把自己視為一個包容了整個國家的大家庭的一員［84］64。在家庭的樣本上建立所有的人際關(guān)系這一做法，進入了中世紀城市中特殊的專業(yè)組織——行會，甚至進入了早期的商業(yè)公司——在那里，“最初的家庭聯(lián)合體……看來可以用‘公司’(即在一起)一詞來表達，也可以用諸如:‘吃同一塊面包的人們’、‘同舟共濟的人’等短語來表達?！保?4］27

正是這樣，哥倫比亞大學(xué)東亞研究所主任曾小萍(Madeleine Zelin)教授的論文《中國早期公司》就分析了中國早期家族公司的問題［79］263－298。傳統(tǒng)中國人具有強烈的家族主義(Familism)取向，所以早期公司大多是從家族中孕育而生。事實上，這在中西方都是一樣的。費肯杰教授在其名著《經(jīng)濟法》中特別指出，代際年限在企業(yè)社會學(xué)和公司法中扮演著一個重要的角色。典型的創(chuàng)新者是獨資企業(yè)或人合公司(無限責(zé)任公司、兩合公司)、有限責(zé)任公司或者有限責(zé)任兩合公司，但在所有情況下均帶有企業(yè)私人化的特征，企業(yè)決策絕不拱手讓出。第二代則大多(至少試圖)將企業(yè)的“創(chuàng)始者”的理念繼續(xù)推進，在公司法上，兩合公司或者有限責(zé)任公司被優(yōu)先考慮，以使單一資金及無效的企業(yè)家族管理方式以適當(dāng)方式加以分割。變動通常在第三和第四代發(fā)生:新產(chǎn)業(yè)將“轉(zhuǎn)向”生產(chǎn)力利益，創(chuàng)始者家族的私人紐帶被忽視，企業(yè)不僅僅是“持股者”(Anteilseigner)的企業(yè)，以致主管職員、技術(shù)專家和其他感到對企業(yè)負有責(zé)任的員工要求具有發(fā)言權(quán)，其發(fā)展的結(jié)果通常是股份公司。費肯杰教授主張立法者應(yīng)該根據(jù)企業(yè)的結(jié)構(gòu)、融資可能性、其產(chǎn)品和生產(chǎn)取向、其在代際變遷中的位置，提供多種企業(yè)基本形態(tài)，以滿足上面描述的“企業(yè)社會學(xué)類型”的目的和需求［13］127。家族企業(yè)模式較之現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，固然存在許多局限性。許多人認為，和中國王朝鼎革的周期性循環(huán)一樣，家族企業(yè)在生命周期上也有著“富不過三代”的延續(xù)規(guī)律，其命運很難逃脫所謂君子之澤三世而衰、五世而斬的千古魔咒，所以將家族企業(yè)視為化蛹為蝶必須克服的一道門檻。但是，尺短寸長，難言軒輊，不可一概而論。由于家族成員之間彼此間的信任及了解的程度遠高于其他非家族企業(yè)的成員，家族企業(yè)成員之間可能負擔(dān)較低心理契約成本，這可以幫助家族企業(yè)降低監(jiān)控成本，使企業(yè)的總代理成本相對于其他類型的企業(yè)低。在某種程度上，家族企業(yè)并不抵觸公司治理，反而往往更加注重長遠利益，無論是在版圖擴張還是在研究開發(fā)方面，更加愿意追加投入來推動企業(yè)發(fā)展的車輪，再加上經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的合一，有效避免了委托－代理問題。所以，目前國際上不乏延續(xù)幾百年的世界知名企業(yè)，許多經(jīng)久不衰的大型家族式企業(yè)往往都采用強有力的治理模式且基業(yè)長青。從前面的論述可以看出，從家族血緣關(guān)系到單純經(jīng)濟利益的市場關(guān)系，中國傳統(tǒng)社會內(nèi)部自發(fā)形成了多種多樣的制度安排。在中國古代，股份制在家族制度占據(jù)統(tǒng)治地位的社會系統(tǒng)內(nèi)部是可以存在的。對于近代中國人呼吁引入西方公司制度和批評中國的父權(quán)、族權(quán)等消極層面因素，我們必須考慮到這種話語背后民族國家建構(gòu)過程中的特殊場景。

費肯杰教授在20 世紀90年代初就開始關(guān)注中國大陸社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，從法律人類學(xué)角度將市場經(jīng)濟體制與中國傳統(tǒng)文化聯(lián)系起來進行了非常精辟的闡述。他認為，市場以及在市場上進行的競爭，作為核心的經(jīng)濟現(xiàn)象，并不獨立于文化條件而千篇一律適用于世界各地。市場和競爭都是用來減少風(fēng)險的。由于每一種文化對風(fēng)險具有不同的而且是特有的關(guān)系，因此每一種文化對市場和競爭也都具有一種不同的概念。在歐洲各國家和國家共同體內(nèi)，市場和競爭派生于某種團體式的集體組織(eine korporiert vorgestellten Gemeinschaft)。按照其性質(zhì)，這種組織的成員之間依據(jù)穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)，存在著或能夠存在忠誠義務(wù)關(guān)系，而由成員組成的共同體與為該共同體從事行為的機構(gòu)之間也存在著這種忠誠義務(wù)關(guān)系。西方的合作社是這種團體式組織的具體體現(xiàn)，西方的市場概念和競爭概念的內(nèi)涵即以此為基礎(chǔ)。西方社會的基本結(jié)構(gòu)是團體式的，用亞里士多德的話來說，其結(jié)構(gòu)具有使一個整體大于其各部分之和的能力。從法律人類學(xué)角度來觀察市場經(jīng)濟，關(guān)鍵要看是否可將權(quán)利和義務(wù)賦予個人，而不是以依附于家庭的、以家庭為中心的規(guī)范原則為基準。在中國，儒家傳統(tǒng)在社會主義條件下仍然發(fā)生著影響。受到儒家思想影響的中國傳統(tǒng)文化對人們之間的共同生活的理解與西方文化具有本質(zhì)上的區(qū)別。儒家學(xué)說強調(diào)良好的秩序和善良的行為，它的社會倫理觀倡導(dǎo)建立一種良好的秩序，而這些都是以一種以家庭為隱喻的、金字塔式的社會結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的。中國與西方不同，市場(包括言論市場和忠誠關(guān)系市場)統(tǒng)治一切的原則在這里不適用，它不適用于團體成員之間的相互關(guān)系，包括在經(jīng)濟領(lǐng)域的相互關(guān)系。毋寧說，人們在家庭中給市場以一個有用的位置。人與人之間的非經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟關(guān)系，都歸順于金字塔式的等級制度。在此意義上，中國的市場經(jīng)濟可叫做“金字塔式的市場經(jīng)濟”(eine pyramidalen Marktwirtschaft)。這是一種在功能上受到限制的市場經(jīng)濟，它處在金字塔式的社會等級制度之中，并由中央來確立價值規(guī)范［85］166－169。

費肯杰教授的上述分析仍然是其推參闡述方法的運用。從家－國同構(gòu)類型到公司－國家同構(gòu)類型，實際上既是從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的社會變遷，也是與中西方不同文化結(jié)構(gòu)相關(guān)聯(lián)的范式轉(zhuǎn)變。這也是現(xiàn)代化理論所潛含的以西方歷史為范本之弊而遭到詬病的原委所在，同時表明社會、政治與經(jīng)濟各個子系統(tǒng)之間存在復(fù)雜的關(guān)聯(lián)性，任何寄希望于單一突進式的改革都最終不免跛足。

注釋:

①類似制度在京西煤炭開采中可能始于明代后期。

②孟德斯鳩:《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1993年版，第154 頁。英國歷史學(xué)家阿克頓勛爵(Sir Ferdinand Richard Edward Dalberg－Acton，7th Baronet，1834－1902)在1887年致主教曼德爾·克雷頓(Bishop Mandell Creighton，1843－1901)的信中也說過這樣一句名言:“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力絕對導(dǎo)致腐敗”(Power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely)。威廉·皮特(William Pitt)則云:“不受限制的權(quán)力往往使擁有這種權(quán)力的人心靈腐敗”(Unlimited power is apt to corrupt the minds of those who possess it)。參見Andrew J.Cannon，Lessons from the Australian Constitution:an Introduction to the Australian Legal System，Münster:Verlag für wissenschaftliche Literatur，2008，p.10。

③劉磺:《對公司章程性質(zhì)的探討》，資料來源:http://article.chinalawinfo.com，訪問時間:2009年8月22日。

④《明清史料》丁編第三冊，第298－299 頁，“部題福督王國安疏殘本”及己編第七冊，第626－827 頁，“兵部殘題本”。

⑤此亦為來自荷蘭的印度尼西亞語借詞Kompeni。參見周一良主編:《中外文化交流史》，河南人民出版社1987年版，第204 頁。亦見于周南京:《風(fēng)雨同舟:東南亞與華人問題》，中國華僑出版社1995年版，第84 頁。

⑥參見本書第二卷關(guān)于梁啟超新史學(xué)與伯倫知理國家學(xué)說之間關(guān)系的論述。

⑦轉(zhuǎn)引自朱國明:《舊上海兩大證券交易所經(jīng)營權(quán)之爭》，資料來源:http://www.archives.sh.cn，訪問時間:2009年12月5日。

⑧《中華人民共和國民法通則》(1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，1986年4月12日中華人民共和國主席令第37 號公布，1987年1月1日起施行)，見于《借款合同文本及相關(guān)法律規(guī)定》，中國法制出版社2003年版，第64 頁。

⑨《臺灣省通志》卷三，“政事志司法篇”，臺灣省文獻委員會編，第28 頁。

［1］馬克思.資本論:第1 卷［M］.北京:人民出版社，1975.

［2］伯納德·施瓦茨.美國法律史［M］.王軍，等，譯.中國政法大學(xué)出版社，1989.

［3］曹凱風(fēng).大盛魁:零到億萬的奇跡［M］.重慶:西南財經(jīng)大學(xué)出版社，2002.

［4］盧明輝，劉衍坤.旅蒙商:17 世紀至20 世紀中原與蒙古地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系［M］.北京:中國商業(yè)出版社，1995.

［5］小川久男.包頭的皮毛店和皮莊——關(guān)于內(nèi)蒙古商業(yè)資本特性的研究之一.包頭史料薈要:第7 輯［M］.1982年內(nèi)部發(fā)行.

［6］黃植青，等.自流井李四友堂由發(fā)軔到衰亡［M］∥四川文史資料選輯:第6－10 輯，1982年內(nèi)部發(fā)行.

［7］李剛.陜西商幫史［M］.西安:西北大學(xué)出版社，1997.

［8］李剛.明清陜西商人的股份制及其運作經(jīng)驗［M］∥深化流通體制改革 加快流通產(chǎn)業(yè)發(fā)展——陜西省流通體制改革文集.西安:陜西人民出版社，1998.

［9］中華人民共和國公司法［M］∥最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋與請示答復(fù):商事卷.北京:中國法制出版社，2006.

［10］包頭市地方志史編修辦公室，包頭市檔案館［M］∥包頭史料薈要:7 輯.1982年內(nèi)部發(fā)行.

［11］張忠民.略論明清時期“合伙”經(jīng)濟中的兩種不同實現(xiàn)形式［J］.上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，2001(4).

［12］徐珂.清稗類鈔:農(nóng)商類·山西票號［M］.北京:中華書局，1984.

［13］費肯杰.經(jīng)濟法:第2 卷［M］.張世明，譯.北京:中國民主法制出版社，2010.

［14］盛洪.盛洪集［M］.哈爾濱:黑龍江教育出版社，1996.

［15］佚名.論商務(wù)以公司為最善［M］∥近代中國史料叢刊續(xù)編:第77 輯.臺灣文海出版社，1972年影印版.

［16］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集:第23 卷［M］.北京:人民出版社，1972.

［17］Robert C.Ellickson，Order without Law:How Neighbors Settle Disputes，Cambridge，Massachusetts:Harvard University Press，1991.

［18］張世明.中國經(jīng)濟法歷史淵源原論［M］.北京:中國民主法制出版社，2002.

［19］四川文史資料選輯:第七輯(六至十輯合刊本)［M］.1982年內(nèi)部發(fā)行.

［20］嚴如熤.三省邊防備覽:卷九·山貨［M］∥續(xù)修四庫全書:史部·地理類.上海:上海古籍出版社，2002年影印版.

［21］鐘長永.世界第一口超千米的深井——燊海井［J］.四川文物，1987(4).

［22］丁寶楨.四川鹽法志:卷二:井廠二·井鹽圖說［M］.續(xù)修四庫全書:史部·政書類.上海:上海古籍出版社，2002年影印版.

［23］朱世鏞、黃葆初修，劉貞安等纂.民國云陽縣志:卷十:鹽法［M］∥中國地方志集成.:四川府縣志輯:53.成都:巴蜀書社，1992年影印版.

［24］李榕.自流井記［M］∥四川文史資料選輯:第20 輯.成都:四川人民出版社，1980.

［25］彭久松，陳然.中國契約股份制概論［J］.中國經(jīng)濟史研究，1994(1).

［26］自貢市檔案館，等，編.自貢鹽業(yè)契約檔案選輯:1732－1949［M］.北京:中國社會科學(xué)出版社，1985.

［27］張學(xué)君，冉光榮.清代富榮鹽場經(jīng)營契約資料輯錄:第四十四號［M］∥明清四川井鹽史稿.成都:四川人民出版社，1984.

［28］陳然.從檔案看自貢鹽業(yè)契約股份經(jīng)營特色［J］.歷史檔案，1998(2).

［29］張學(xué)君，冉光榮.清代富榮鹽場經(jīng)營契約輯錄［J］.中國歷史文物，1982.

［30］徐珂.清稗類鈔:第5冊［M］.北京:中華書局，1984.

［31］沈鴻嫻.同仁堂樂家老藥鋪［M］.北京工商史話:第1輯.北京:中國商業(yè)出版社，1987.

［32］任先行.現(xiàn)代企業(yè)制度與股份制［J］.蘭州商學(xué)院學(xué)報，1994(2).

［33］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集:第25 卷［M］.北京:人民出版社，1974.

［34］史際春.公司法教程［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1995.

［35］論中國各公司宜速加整頓［N］.申報，1886－03－06.

［36］張忠民.略論明清時期“合伙”經(jīng)濟中的兩種不同實現(xiàn)形式［J］.上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，2001(4).

［37］中華民國二年二月立合伙集資煎燒炭巴灶約［Z］.自貢市檔案館藏，5－4－55－109 號卷.

［38］詩經(jīng)選［M］.余冠英，注譯.北京:人民文學(xué)出版社，1982.

［39］周易全譯［M］.徐子宏，譯注.貴陽:貴州人民出版社，1991.

［40］北京鋼鐵學(xué)院編寫組.《鹽鐵論》譯注:備胡第三十八［M］.北京:冶金工業(yè)出版社，1975.

［41］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集:第1 卷［M］.北京:人民出版社，1972.

［42］Christian Wolff，Real Happiness of a People Under a Philosophical King，New York:Kessinger Publishing，2003.

［43］四書集注全譯:上:大學(xué)章句全譯［M］.李申，譯注.成都:巴蜀書社，2002.

［44］孟子全譯［M］.魯國堯，馬智強，譯注.南京:江蘇古籍出版社，1998.

［45］荀子全譯［M］.蔣南華，等，注譯.貴陽:貴州人民出版社，1995.

［46］王夫之.四書訓(xùn)義:卷一［M］∥四庫未收書輯刊:貳輯·拾叁冊.北京:北京出版社，2000.

［47］周紹良.全唐文新編:第1 部:第2冊［M］.長春:吉林文史出版社，2000.

［48］伯納德·施瓦茨.美國法律史［M］.王軍，等，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1989.

［49］Edward P.Cheyney，The Dawn of a New Era，1250－1453，New York:Harper ＆ Brothers，1936.

［50］Fernand Braudel，Afterthoughts on Material Civilization and Capitalism，trans.Patricia M.Ranum，Baltimore:Johns Hopkins University Press，1977.

［51］黃仁宇.放寬歷史的視界［M］.北京:三聯(lián)書店，2001.

［52］奧村宏.21 世紀的企業(yè)形態(tài)［M］.王鍵，譯.北京:中國計劃出版社，2002.

［53］松浦章.清代“公司”小考［J］.清史研究，1993(2).

［54］陳國棟.東亞海域一千年:歷史上的海洋中國與對外貿(mào)易［M］.濟南:山東畫報出版社，2006.

［55］Robert Morrison，A Dictionary of the Chinese Language:Chinese and English Arranged According to the Radicals，Printed at the Honorable East India Company＇s Press，by P.P.Thoms，1822.

［56］愛漢者，等.東西洋考每月統(tǒng)記傳［M］.黃時鑒，整理.北京:中華書局，1997.

［57］梁廷楠海國四說［M］.駱驛，劉驍，點校.北京:中華書局，1993.

［58］陳翰笙.華工出國史料匯編:第7 輯:美國與加拿大華工［M］.北京:中華書局，1984.

［59］溫廣益.關(guān)于羅芳柏所建蘭芳公司的性質(zhì)問題［J］.華僑華人歷史論叢，1985(1).

［60］羅香林.西婆羅洲羅芳伯等所建立的共和國考［M］.香港:香港中國學(xué)社，1961.

［61］朱杰勤.東南亞華僑史(外一種)［M］.北京:中華書局，2008.

［62］丘峰，汪義生，等.客商人物:卷一［M］.北京:文匯出版社，2009.

［63］高宗熹.客家人——東方的猶太人［M］.臺北:武陵出版有限公司，1992.

［64］陳翰笙.華工出國史料匯編:第5 輯［M］.北京:中華書局，1984.

［65］洪卜仁.閩南小刀會起義史料選編［M］.廈門:鷺江出版社，1994.

［66］李鴻章全集［M］.北京:時代文藝出版社，1998.

［67］葛士浚.皇朝經(jīng)世文續(xù)編［M］∥近代中國史料叢刊:第75 輯.臺北:臺灣文海出版社，1972年影印版.

［68］張謇.張謇全集:第3 卷［M］.南京:江蘇古籍出版社，1994.

［69］宋育仁.禮俗［M］∥近代中國史料叢刊:第76 輯.臺北:臺灣文海出版社，1972年影印版.

［70］杜翰藩.光緒財政通纂:卷五十一［M］.蓉城文倫書局清末鉛印本.

［71］侯宜杰.二十世紀初中國政治改革風(fēng)潮:清末立憲運動史［M］.北京:人民出版社，1993.

［72］梁啟超.飲冰室合集:專集之四［M］.北京:中華書局，1989.

［73］梁啟超.飲冰室合集:文集之一［M］.北京:中華書局，1989.

［74］孫中山.三民主義［M］.長沙:岳麓書社，2000.

［75］石峻，等.中國近代思想史參考資料簡編［M］.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1957.

［76］周溯源.毛澤東評點古今人物［M］.北京:紅旗出版社，2002.

［77］覃正愛.建從理論到實踐的橋梁:馬克思主義哲學(xué)方法論及其中國化進程［M］.北京:研究出版社，2008.

［78］毛澤東.毛澤東選集:第1 卷［M］.北京:人民出版社，1991.

［79］張世明，步德茂，娜鶴雅.世界學(xué)者論中國傳統(tǒng)法律文化(1644－1911)［M］.北京:法律出版社，2010.

［80］光緒朝《欽定大清會典事例》卷755:刑部:戶律田宅［M］.臺灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版.

［81］朱勇.論中國古代情與法的沖突［J］.中國社會科學(xué)，1996(1).

［82］范忠信，等.中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2006.

［83］民國順德.龍氏族譜:卷一:請會章程［M］.民國11年刊本.

［84］漢娜·阿倫特.人的條件［M］.竺乾威，等，譯.上海:上海人民出版社，1999.

［85］Wolfgang Fikentscher，Die Freiheit und ihr Paradox，über Irrtümer unserer Zeit，F(xiàn)rankfurt/M:Frankfurter Allgemeine Zeitung GmbH，1997.