孫 偉，馬鴻斌，孫秀明

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

一、審查起訴階段非法證據(jù)排除的重要性

1.非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于偵查、審查起訴、審判三個訴訟階段。根據(jù)不同的訴訟階段，檢察機關(guān)排除非法證據(jù)應(yīng)分為三種程序，即訴前非法證據(jù)排除程序，起訴后庭審前非法證據(jù)排除程序，庭審中非法證據(jù)排除程序。［1］有學(xué)者認(rèn)為:在審查起訴階段適用排除規(guī)則，缺乏與之相對應(yīng)的正式的、公開的、抗辯性的法律程序……因此，提出過高的排除標(biāo)準(zhǔn)也無法得到現(xiàn)實的遵守。［2］“檢察機關(guān)在排除非法證據(jù)方面不可能有太大的作為，它更多地充當(dāng)偵查機關(guān)訴訟代理人的角色，與申請排除非法證據(jù)的被告方處于對立地位”。［3］根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，“非法證據(jù)排除”提出的主要集中在法院的審理階段，即起訴書副本送達后法庭辯論結(jié)束前。［4］筆者不同意上述觀點，因為這些觀點忽視了訴前進行非法證據(jù)排除的重要性，很容易使檢察機關(guān)處于尷尬的被動局面。

2.法律并未賦予檢察機關(guān)在批捕階段和審查起訴階段進行非法證據(jù)排除工作的訴訟期間。在司法實踐中，偵查監(jiān)督部門審查偵查機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，發(fā)現(xiàn)證據(jù)存有疑問的途徑和公訴部門一樣，仍是以書面審查結(jié)合提審訊問犯罪嫌疑人為主。但由于審查時限短，辦案過程緊湊，在短短的7天時間里要審閱卷宗、訊問嫌疑人，有的案件還需要詢問證人，最后要經(jīng)部門領(lǐng)導(dǎo)審批，然后由主管檢察長審批，因此無論是從制度上還是從時間上都很難確保非法證據(jù)排除工作的進行。比如，審查發(fā)現(xiàn)一份犯罪嫌疑人口供筆錄系非法取得，而且該證據(jù)是定罪的唯一證據(jù)，在滿足排除非法證據(jù)要件后，檢察機關(guān)審查后予以排除，那么結(jié)果只能有一個——對犯罪嫌疑人作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。在排除決定作出之后，偵查機關(guān)就排除非法證據(jù)問題提出異議怎么辦?需不需要規(guī)定一個復(fù)議程序?再則，由于缺乏排除程序性規(guī)定，缺乏抗辯性，完全有可能出現(xiàn)排除錯誤，不應(yīng)排除的卻排除了，從而放縱了犯罪，或者應(yīng)該排除的卻故意不予排除，繼續(xù)羈押，從而又侵犯了人權(quán)。在缺乏程序保障的條件下排除非法證據(jù)，必然有風(fēng)險和隱患以及對存在的風(fēng)險評估難以把握等問題，由此產(chǎn)生的責(zé)任，承辦審查案件的檢察人員顯然難以承受。［5］

3.審查起訴階段公訴人具有審查證據(jù)審理期限上的優(yōu)勢。一方面公訴人具有對證據(jù)進行審查的義務(wù)，另一方面法律也賦予了公訴人對非法取證行為的調(diào)查核實權(quán)。在此環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)予以排除，可以使公訴人對瑕疵證據(jù)予以補正，增強對案件證據(jù)的整體把握，有利于指控犯罪，發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)排除后導(dǎo)致案件的證據(jù)鏈條出現(xiàn)缺陷，那么可以盡早做出不起訴決定，避免在開庭后與辯護方形成尖銳的對立面之后，承擔(dān)指控失敗的后果。這無論是對公訴人還是對檢察機關(guān)都將是一個沉重的打擊。有學(xué)者指出，在我國現(xiàn)行刑事司法體制下，求證偵查取證合法與否較為困難，控方作為法律制度的一部分理應(yīng)承擔(dān)更多風(fēng)險。［6］因此在審查起訴階段，無論是從檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的角度出發(fā)，還是從履行職責(zé)和保證起訴質(zhì)量的角度出發(fā)，公訴人都應(yīng)當(dāng)積極的開展非法證據(jù)排除工作。

二、審查起訴階段非法證據(jù)排除面臨的問題及解決辦法

1.對濫用非法證據(jù)排除申請的處理。在審查起訴階段，公訴人在告知犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利時，也要明確告知其有權(quán)提出非法證據(jù)排除的請求。但自從非法證據(jù)排除規(guī)則確立以來，特別是2012年修訂的刑事訴訟法實施以來，不少地方都出現(xiàn)了犯罪嫌疑人、辯護方濫用此規(guī)則的現(xiàn)象，其中相當(dāng)一部分明顯屬于無理辯解、有的甚至是對偵查人員的誣告，妄圖借機逃脫法律的制裁。這種現(xiàn)象一方面嚴(yán)重妨礙了正常的刑事訴訟程序，另一方面也極大的損害了偵查機關(guān)乃至檢察機關(guān)的形象。因此在告知過程中，公訴人要告知犯罪嫌疑人提出受到刑訊逼供，應(yīng)當(dāng)提供涉及的時間、地點、人員等線索;同時也要注意告知的方式方法，要有理有據(jù)，講清利害關(guān)系，避免犯罪嫌疑人產(chǎn)生“搏一搏”、“試一試”的想法。公訴人必須明確提醒犯罪嫌疑人一旦調(diào)查過后，確實沒有發(fā)現(xiàn)其所說的情況，要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果:公訴人將在量刑建議書及在開庭過程中建議法庭從重處理。當(dāng)然最好的辦法還是在將來的法律或司法解釋中明確規(guī)定濫用非法證據(jù)排除申請的行為后果。

2.偵查人員出具的情況說明的證明力分析。目前在司法實踐中，針對公訴人的詢問，偵查人員出具沒有刑訊逼供、依法取證的情況說明非常盛行。但這種情況說明究竟效力如何，能否作為證明偵查機關(guān)取證合法性的依據(jù)存在不同認(rèn)識。有觀點認(rèn)為:盡管《兩個證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)”，似乎是表明情況說明只要由訊問人員簽名或蓋章，就可以作為證明取證合法性的依據(jù)，但新刑訴法并沒有將此內(nèi)容吸收進去。《刑事訴訟法》第一百七十一條規(guī)定“人民檢察院審查案件……認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，可以要求其對證據(jù)收集的合法性作出說明?！币勒沾艘?guī)定，偵查機關(guān)可以出具情況說明，但并不能意味著情況說明可以作為取證合法性的依據(jù)。試想一下，哪個訊問人員會主動寫下自己存在刑訊逼供等非法取證行為呢?顯然有違人之常情，出具的情況說明必然是依法文明辦案諸如此類的內(nèi)容，那么這樣的情況說明又有何法律效力，又怎么能作為證明取證合法性的依據(jù)呢?顯然不具有說服力。［7］筆者是不同意這種觀點的。因為在非法證據(jù)排除的工作中，這個環(huán)節(jié)必不可少。事實上很多偵查人員確實不存在刑訊逼供的行為，難道我們要強迫其自證有錯嗎?因此，偵查人員出具的沒有刑訊逼供的情況說明，可以看作是證人證言，應(yīng)該具有法律效力，它的可信程度及證明效力乃至將來法庭采信與否，要結(jié)合其它證據(jù)綜合考量。

3.非法證據(jù)排除后的再補充。應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的訊問人員和不同的訴訟階段，同一階段由相同偵查人員所取得的有罪供述可以排除，但不同階段不同人員所取得的有罪供述可以采信。因為我國的刑事訴訟進程分為偵查、審查起訴和審判三個階段，偵查階段還分為刑偵和預(yù)審兩個階段，不同階段均由不同的人員予以訊問。而非法證據(jù)排除規(guī)則排除的不是某一證據(jù)種類，而是其中的一份或幾份證據(jù)材料。非法證據(jù)一旦被排除，就不存在補充完善之情形，但可以依法繼續(xù)調(diào)取該種類證據(jù)。試想，在偵查階段的偵查人員通過刑訊逼供得到了有罪供述，而公訴階段公訴人并未刑訊逼供也得到了有罪供述，難道要不加區(qū)分的一刀切嗎?這樣的話下面的訴訟階段是否還有進行的必要呢?所以說如果我們一味盲目進行排除，只會影響打擊犯罪訴訟功能的實現(xiàn)。

4.對非法證據(jù)排除異議的處理。如果偵查機關(guān)不同意檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的決定，或者請求人對檢察機關(guān)不予排除證據(jù)的決定有異議，有權(quán)向該檢察機關(guān)提出復(fù)議;對復(fù)議結(jié)論仍不服的，可向上級檢察機關(guān)提請復(fù)核。偵查機關(guān)、請求人亦可以提出進行聽證審查。關(guān)于是否在審查起訴階段實行聽證制度，學(xué)術(shù)界一直存在爭議。筆者認(rèn)為，聽證制度的實行利大于弊。首先，針對我國司法資源短缺的現(xiàn)狀及社會各方面條件的限制，我們沒有可能也沒有必要對每一個案件都實行聽證制度，只是針對那些媒體關(guān)注、影響重大或是對證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除存在巨大爭議的案件實行聽證制度。其次，這樣使犯罪嫌疑人和被害人都能心平氣和的接受非法證據(jù)排除結(jié)果，為起訴后的順利審判打好基礎(chǔ)，避免開庭時出現(xiàn)爭議導(dǎo)致相關(guān)人員的上訪、控告。最后，讓偵查人員提前感受質(zhì)證氣氛，一旦將來出現(xiàn)意外情況在出席法庭說明情況時，不至于無所適從，同時也能從側(cè)面給予其壓力，使其真正在提高偵查能力和取證水平上下功夫。筆者建議由公訴部門組織偵查人員、辯護人、被害人和人民監(jiān)督員參加聽證會，必要時可以要求媒體甚至犯罪嫌疑人本人參加，公訴人對是否應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)的理由、依據(jù)予以說明，各方可以發(fā)表意見，最終結(jié)果由檢委會決定。通過設(shè)立聽證制度，最大限度的保證審查起訴階段排除非法證據(jù)的公正性和公開性，提升司法公信力。

三、非法證據(jù)排除制度的完善

1.注重提升司法工作人員的證據(jù)意識。美國著名學(xué)者哈耶尼說過:就正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比起操作的法律的內(nèi)容更為重要。任何制度的運行都離不開一個最根本的因素——人。因此，若想讓非法證據(jù)排除制度不成為美麗的空中樓閣，司法工作人員必須徹底轉(zhuǎn)變執(zhí)法態(tài)度，注重提升證據(jù)意識，樹立正確的非法證據(jù)排除觀念。

2.設(shè)立沉默權(quán)或有限的律師在場制度。建議在刑事訴訟法中明確規(guī)定沉默權(quán)，取消犯罪嫌疑人如實回答的義務(wù)，促使司法偵查人員更加積極主動地去收集物證等其他證據(jù)，不再以口供做為認(rèn)定案件事實的重要證據(jù)，減少對口供的依賴。

3.建議實行有限的律師在場制度。刑事訴訟法規(guī)定拘留后及時送看守所羈押以及羈押后訊問地點的要求:“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時”，“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行”。而現(xiàn)在看守所無論從硬件設(shè)施還是管理上均有顯著改善，因此在看守所內(nèi)公然進行刑訊逼供的可能性已經(jīng)很小。所以，筆者建議，不必規(guī)定訊問犯罪嫌疑人時必須有律師全程在場，僅在沒有錄音錄像帶條件下對犯罪嫌疑人進行訊問時，才要求有律師在場，由此來進行監(jiān)督。

4.擴大全程錄音錄像案件的范圍。訊問期間全程錄音錄像制度，作為偵查訊問的同步監(jiān)督，是最能嚴(yán)格約束偵查人員訊問行為的有力武器。但刑事訴訟法規(guī)定的適用范圍目前還僅限于三類案件:可能判處死刑、無期徒刑的案件或者其他重大犯罪案件。且不說可能判處死刑和無期徒刑案件的數(shù)量極其有限，對于何為重大案件，法律上并無明確界定，實踐中如果由偵查機關(guān)自己把握的話，則所謂的重大案件在訊問時全程錄音錄像的愿望很可能會落空。因此建議將全程錄音錄像的案件擴大到所有刑事案件。同時基于當(dāng)前刑訊逼供等行為的發(fā)生地多在看守所之外，因此在當(dāng)前條件下，完全可以采取階段錄音錄像制度。如犯罪嫌疑人一旦被抓獲在被送進看守所之前或從關(guān)押看守所被提走，即開始全程錄音、錄像，在時間上不得有間斷。該錄音、錄像資料一式兩份，一份封存，一份當(dāng)做證據(jù)移交，在客觀上防止刑訊逼供的發(fā)生。

5.建立線索對接機制和信息共享機制。建立公訴部門與控告申訴部門、監(jiān)所檢察部門的線索對接機制?？馗嫔暝V部門是檢察機關(guān)的“窗口”，在日常線索受理中發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)應(yīng)及時移送到公訴部門處理。監(jiān)所檢察部門在日常檢察中對非法證據(jù)的發(fā)現(xiàn)也承擔(dān)著非常重要的職責(zé)，應(yīng)及時將在押人員的身體健康檢查情況、思想變化情況記錄備案，一方面可以及時發(fā)現(xiàn)非法取證情況，另一方面在對證據(jù)合法性出現(xiàn)爭議的時候，可以提供證據(jù)。

6.建立偵查監(jiān)督部門和公訴部門的信息共享機制。對于批捕或決定逮捕過程中認(rèn)為需要對相關(guān)的證據(jù)需要進行進一步收集，或者對于相關(guān)證據(jù)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進行補正、完善的，在對偵查部門提出相關(guān)意見的同時，也要抄送公訴部門，以便公訴部門對相關(guān)情況提前有所了解，在后續(xù)的訴訟階段也可以及時對于偵查部門的補充偵查活動進行有效監(jiān)督。

［1］馬 若，郭 譞.檢察機關(guān)對非法證據(jù)排除的程序探索［J］.法制與社會，2012(3).

［2］劉 慧，李 斌.公訴工作中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用［A］.刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆國家高級檢察官論壇論文集［C］.北京:中國檢察出版社，2012.

［3］陳瑞華.非法證據(jù)排除的中國模式［J］.中國法學(xué)，2010(6).

［4］高 岑.公訴權(quán)下的“非法證據(jù)排除”［A］.刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆國家高級檢察官論壇論文集［C］.北京:中國檢察出版社，2012.

［5］馮興吾，刁嵐松.試析審查逮捕環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的程序構(gòu)建［J］.中國刑事法雜志，2013(3).

［6］陳 楠，李 軍.論非法證據(jù)排除中的證明責(zé)任［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報，2004(11).

［7］程曉璐.非法證據(jù)排除規(guī)則的運用需要厘清七個問題［J］.法制與社會，2012(11).