李英祥

（中央財經(jīng)大學(xué)，北京100081）

我國市場經(jīng)濟(jì)的確立，改變了計劃經(jīng)濟(jì)時期通過分配來確定供給的形式。采購主體得以運用公開招標(biāo)這一市場競爭的機(jī)制取得最優(yōu)的貨物、工程和服務(wù)。尤其是對運用財政性資金的公共機(jī)構(gòu)而言，顯得更為重要。自《招投標(biāo)法》頒布以來，雖然對嚴(yán)重的串通投標(biāo)設(shè)置了刑事法律后果，但該行為仍是屢禁不止，甚至形成了一些以串標(biāo)為職業(yè)的中介機(jī)構(gòu)[1]。這種不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重違背了招投標(biāo)之“公開、公平、公正、誠實信用”的原則，損害了招標(biāo)人及其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。因此，在招投標(biāo)領(lǐng)域確立自由競爭的理念，引入反壟斷機(jī)制，以期對遏制串通投標(biāo)起到一定的效果和維護(hù)市場自由競爭秩序。

一、串通投標(biāo)及其表現(xiàn)形式

串通投標(biāo)是指兩個以上的經(jīng)營者達(dá)成合意、協(xié)議或?qū)嵤┫嗷フ{(diào)協(xié)性行為，相互約束對方經(jīng)營活動，在一定交易領(lǐng)域限制招投標(biāo)競爭秩序，表現(xiàn)為限制競爭的行為[2]?！墩型稑?biāo)法》第32條規(guī)定：“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益?！币虼耍鶕?jù)參與串通投標(biāo)主體的不同，可以將串通投標(biāo)分為兩種類型：招標(biāo)人之間的串通投標(biāo)和投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通投標(biāo)。

在國家工商總局1998年發(fā)布的《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》中列舉了串通投標(biāo)的具體形式。其中投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)形式包括：投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報價；投標(biāo)者之間相互約定，在招標(biāo)項目中輪流以高價位或者低價位中標(biāo)；投標(biāo)者之間先進(jìn)行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通投標(biāo)形式包括：招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更改報價；招標(biāo)者向投標(biāo)者泄露標(biāo)底；投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時以此決定取舍；招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為。在采購實踐中，投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)形式還有這幾種類型：（1）投標(biāo)人事前達(dá)成協(xié)議，在特定的交易領(lǐng)域或者針對特定的消費者或產(chǎn)品，彼此間不相互競爭，而只在分配給自己的市場領(lǐng)域內(nèi)參與投標(biāo)；（2）一個或多個競標(biāo)者同意不投標(biāo)或撤回先前提交的投標(biāo)，從而保障預(yù)定中標(biāo)人中標(biāo)。

《招投標(biāo)法實施條例》則列舉了招標(biāo)人串通投標(biāo)的五種情形：（1）投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報價等投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；（2）投標(biāo)人之間約定中標(biāo)人；（3）投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo)；（4）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會、商會等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)；（5）投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動。除此之外“美國法院還對下列行為作為違法行為予以處理：A．競爭者間共同達(dá)成為估計標(biāo)底而聽取專家意見的合意；B．顯著很高或很低的投標(biāo)價格被復(fù)數(shù)的投標(biāo)人以相同的方式提出”[3]。

本文將反壟斷法對串通投標(biāo)行為的規(guī)制限定在招標(biāo)人串通投標(biāo)這一類型。首先，在自愿適用《招投標(biāo)法》的私人部門采購中，招標(biāo)人面臨外部競爭的需要和采購項目的可獲得性、可靠性等方面的風(fēng)險，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通行為較少發(fā)生。其次，在公共采購領(lǐng)域，因采購主體為公共機(jī)構(gòu)，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)多涉及采購人及其工作人員的瀆職、受賄等行為，完全可由其他法律部門，如刑法、政府采購法等來調(diào)整。第三，雖然我國區(qū)分了串通投標(biāo)的兩種類型，二者皆為廣義上的不正當(dāng)競爭行為，但在競爭法上筆者認(rèn)為投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通投標(biāo)屬于狹義上的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)由《反不正當(dāng)競爭法》來規(guī)制。雖然同屬競爭法的范疇，但我國基于不同的價值理念及其不同的關(guān)注點，對反不正當(dāng)競爭和反壟斷采取了分別立法的模式?？梢哉f反不正當(dāng)競爭法所追求的價值理念是公平競爭，其主要關(guān)注企業(yè)在市場上相互競爭的行為；反壟斷法所追求的價值理念是自由競爭，其主要關(guān)注的是競爭者之間的合作，大企業(yè)之間的并購活動，或者市場支配地位企業(yè)的排除、限制競爭行為，目的是預(yù)防市場上形成排除競爭的局面[4]34。在投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通投標(biāo)中，投標(biāo)人通過非法手段取得競爭優(yōu)勢，違背了市場交易中的誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，其行為應(yīng)屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的范圍。例如，招標(biāo)人在公開開標(biāo)前開啟標(biāo)書并將投標(biāo)情況告知某一串通投標(biāo)人的情形，該投標(biāo)人就與竊取其他投標(biāo)人的商業(yè)秘密無異。

二、投標(biāo)人串通投標(biāo)的構(gòu)成要件

串通投標(biāo)嚴(yán)重破壞了招標(biāo)程序中的價格或其他評標(biāo)因素的競爭機(jī)制，在美國、日本等國家，正是基于上述原因?qū)⒋ㄍ稑?biāo)視為價格協(xié)議的一種予以規(guī)制?！敖?jīng)營者實施按順序決定中標(biāo)人——輪流坐莊（bid rotating），或者對中標(biāo)價格進(jìn)行控制，或者以其他集團(tuán)性決定的人為方法進(jìn)行投標(biāo)等合意，實質(zhì)上就是在進(jìn)行價格協(xié)議。在日本，1977年獨占禁止法導(dǎo)入課征金制度時，將串通投標(biāo)和價格卡特爾一起作為和價格調(diào)整有關(guān)的卡特爾進(jìn)行規(guī)制?！盵5]125德國并沒有單獨的招投標(biāo)法，其對招標(biāo)行為的規(guī)制限定在公共采購領(lǐng)域，將招投標(biāo)行為列為《反對限制競爭法》的內(nèi)容專編進(jìn)行規(guī)定。

我國曾在《反壟斷法（草案）》第9條將串通投標(biāo)作為壟斷協(xié)議的一種予以明確禁止[6]。但有學(xué)者認(rèn)為招標(biāo)人串通投標(biāo)行為完全可以納入壟斷協(xié)議的調(diào)整范圍；招標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通，多數(shù)與政府采購中招標(biāo)人的瀆職行為有關(guān)，屬于其他法律規(guī)范的行為，因此，沒有必要在草案中對串通招投標(biāo)行為單獨規(guī)定[7]。但在對串通投標(biāo)規(guī)制的執(zhí)法實踐中，皆將此行為依據(jù)《招投標(biāo)法》、《政府采購法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及地方法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行處罰，并沒有適用反壟斷法的案例。在司法實踐中，法院也多依照或參照上述法律法規(guī)進(jìn)行裁判。因此，有必要通過對招投標(biāo)領(lǐng)域中壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件予以明確，為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與法院確定維護(hù)市場自由競爭提供法律依據(jù)。

我國反壟斷法將壟斷協(xié)議界定為排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為，同時區(qū)分了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議?？v觀各國壟斷協(xié)議禁止的規(guī)定，雖然表述不盡相同，但基本上是將行為主體、限制競爭之行為、限制競爭之目的或效果三部分共同作為認(rèn)定壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件。例如，美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定：“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、合謀，用來限制州際間或與外國間的貿(mào)易或商業(yè)，都是非法的?！痹俦热?，德國《反對限制競爭法》第1條規(guī)定：“企業(yè)之間達(dá)成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”在日本，根據(jù)《禁止壟斷法》第2條第6款的規(guī)定，不正當(dāng)交易限制的構(gòu)成要件包括以下三個方面：（1）行為形態(tài)的要件，即經(jīng)營者與其他經(jīng)營者共同相互拘束對方的經(jīng)營活動；（2）違反公共利益的要件；（3）限制競爭的要件，即對一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭構(gòu)成實質(zhì)性限制[5]33。招標(biāo)人之間的串通投標(biāo)符合壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件，是一種橫向限制競爭行為。

（一）壟斷協(xié)議的主體及其復(fù)數(shù)性

橫向壟斷協(xié)議的主體是處于相同的生產(chǎn)階段具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。在招投標(biāo)中，投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或其他組織，在依法招標(biāo)的科研項目，允許個人參加投標(biāo)的，個人也能成為合格投標(biāo)人。因此，投標(biāo)人在我國反壟斷法所確定的經(jīng)營者范圍內(nèi)。主體的復(fù)數(shù)性是指參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者為兩個或兩個以上的獨立主體。首先，卡特爾的成員企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上和法律上均保持獨立性[4]99。其次，單個經(jīng)營者不具備此特征。在《招投標(biāo)法》中，確立了公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種招標(biāo)方式。公開招標(biāo)時其投標(biāo)人為不特定的多數(shù)人；邀請招標(biāo)時，投標(biāo)人也是三個以上符合條件的特定的法人或其他組織。因此，投標(biāo)人串通投標(biāo)的行為主體為滿足壟斷協(xié)議中經(jīng)營者及其復(fù)數(shù)性的要求。同時，如果行業(yè)協(xié)會在相關(guān)招標(biāo)投標(biāo)過程中組織或參與了串通投標(biāo)，其也會成為橫向壟斷協(xié)議的主體。

（二）客觀上實施了限制競爭的行為

限制競爭的行為是壟斷協(xié)議的外在表征，主要表現(xiàn)為協(xié)議、決定和協(xié)同行為。該處的協(xié)議應(yīng)作廣義上的理解，其并不限于合同法意義上的合同，而包括任何安排或默契。串通投標(biāo)過程中，投標(biāo)人彼此之間一般通過口頭或書面約定、協(xié)定就投標(biāo)報價及其他投標(biāo)、評標(biāo)條件私下串通，相互勾結(jié)，采取非法的聯(lián)合行為，就投標(biāo)文件、報價、評標(biāo)內(nèi)容、資格預(yù)審條件等進(jìn)行預(yù)謀。除了前述所列的串通投標(biāo)的情形，一般認(rèn)為有下列情形之一的，也即可視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：（1）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制；（2）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜；（3）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理成員為同一人；（4）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異；（5）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；（6）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。

（三）具有限制競爭的目的或效果

壟斷協(xié)議成員企業(yè)的合作是以排除、限制競爭為目的或者產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。串通投標(biāo)對招投標(biāo)競爭的排除效果是最為明顯的，原因在于招投標(biāo)下投標(biāo)人之間進(jìn)行競爭的相關(guān)市場至為狹小。首先，競爭主體的數(shù)量較為有限。因適用邀請招標(biāo)的條件是采購人只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購或公開招標(biāo)方式的費用占采購項目總價值的比例過大而不具備經(jīng)濟(jì)性，所以，該種招標(biāo)方式下，投標(biāo)主體數(shù)量有限。在公開招標(biāo)中，因串通投標(biāo)“牽頭人的成本包括動員成本、私下轉(zhuǎn)讓成本、投標(biāo)成本、風(fēng)險成本等，參與串通投標(biāo)人的成本包括投標(biāo)成本、風(fēng)險成本”[8]，所以串通投標(biāo)者為獲取大的收益，多參與采購金額較大的政府采購項目，尤其是公用事業(yè)項目。但采購項目越大則所需的投標(biāo)人資質(zhì)越高，資質(zhì)條件對投標(biāo)人數(shù)量的限制也為其串通投標(biāo)提供了便利。其次，《招投標(biāo)法》確立的定標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)為最低價格標(biāo)準(zhǔn)和綜合評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，采用綜合價格標(biāo)準(zhǔn)也會在招標(biāo)文件中列明，因此串通投標(biāo)者只需在投標(biāo)人資格或標(biāo)價等招標(biāo)人關(guān)注的因素上作出一定的約束即可，這也是在招標(biāo)領(lǐng)域壟斷成本較低、壟斷協(xié)議較容易維持的原因。再就是，我國一般對大型的政府采購項目實行投標(biāo)人資格預(yù)審，而資格預(yù)審的結(jié)果必須公開，這使得投標(biāo)人可以知悉競爭對手的數(shù)量、狀況，為其組織、參與串通投標(biāo)提供了便利。

三、招標(biāo)人串通投標(biāo)的反壟斷執(zhí)法機(jī)制

串通投標(biāo)在不同的部門法下具有不同的制裁方式，這些主要集中在《招投標(biāo)法》《政府采購法》《反不正當(dāng)競爭法》《刑法》以及地方性法規(guī)、規(guī)章等。如上所述，雖然投標(biāo)人串通投標(biāo)具有橫向壟斷協(xié)議的性質(zhì)但在我國的執(zhí)法、司法實踐中，并沒有對串通投標(biāo)適用反壟斷法進(jìn)行規(guī)制的例子。不同部門法的適用應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對不同社會利益的關(guān)注和不同的價值理念，因此，為維護(hù)市場之自由競爭，有必要再適用反壟斷法對串通投標(biāo)加以規(guī)制，這也是充分發(fā)揮市場在資源配置中的核心作用的要求。

（一）執(zhí)法機(jī)構(gòu)

由于實行招投標(biāo)的領(lǐng)域較廣，不少項目專業(yè)性較強(qiáng)，所以只能根據(jù)不同項目的行業(yè)和專業(yè)特點，由相關(guān)部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)分別負(fù)責(zé)監(jiān)督。對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。而國務(wù)院確定由縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)各自行政區(qū)域的招標(biāo)投標(biāo)工作；工業(yè)（含內(nèi)貿(mào)）、水利、交通、民航、信息產(chǎn)業(yè)、建設(shè)、對外經(jīng)貿(mào)等行業(yè)和產(chǎn)業(yè)項目的招投標(biāo)活動的監(jiān)督執(zhí)法，分別由各自的行政主管部門負(fù)責(zé)。在政府采購領(lǐng)域，財政部門享有政府采購活動的監(jiān)督執(zhí)法權(quán)。在行政執(zhí)法實踐中，尤其是公共采購領(lǐng)域，工商部門、公共資源交易委員會、招投標(biāo)辦公室等基于政府采購改革所設(shè)的部門也被地方政府賦予了對招投標(biāo)活動的監(jiān)管權(quán)。而我國對壟斷協(xié)議的監(jiān)管執(zhí)法權(quán)在發(fā)展與改革委員會。因此，有必要設(shè)立對串通投標(biāo)案件的報告制度，各個招投標(biāo)監(jiān)管部門對投標(biāo)人涉嫌串通投標(biāo)的行為先行向本級發(fā)展與改革委員會報告。繼而由發(fā)展與改革委員會對是否存在串通投標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定和依據(jù)反壟斷法作出行政處罰。由發(fā)展與改革委員會來負(fù)責(zé)串通投標(biāo)規(guī)制的執(zhí)法權(quán)也并不弱化其對招投標(biāo)活動的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)的職責(zé)。

（二）執(zhí)法程序

首先，任何反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)都不可能處理所有的限制競爭案件，而只能處理那些對市場競爭有著重大影響的案件[4]399，因此，在立案標(biāo)準(zhǔn)上，可以由發(fā)展與改革部門根據(jù)招投標(biāo)的金額、關(guān)涉的公共利益因素等適當(dāng)?shù)卦O(shè)置一定的標(biāo)準(zhǔn)。對于影響較小的串通投標(biāo)案件可由各行政執(zhí)法部門根據(jù)具體情況適用《招投標(biāo)法》等法律法規(guī)，而對涉案金額較大或者涉及面廣的串通投標(biāo)行為就由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)來立案，尤其是針對市場劃分型的串通行為。其次，在取得信息和調(diào)查上，發(fā)展與改革委員會應(yīng)當(dāng)適用《反壟斷法》所確定的要求提供信息、調(diào)查等措施，但不可適用《招投標(biāo)法》等法律法規(guī)賦予的權(quán)力。第三，在案件的審理上，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守《反壟斷法》規(guī)定的聽審、保護(hù)商業(yè)秘密等要求。第四，在案件的認(rèn)定上，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對串通投標(biāo)的認(rèn)定可以適用《招投標(biāo)法》《招投標(biāo)法實施條例》等法律法規(guī)。對確實存在的串通投標(biāo)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反壟斷法》第46條作出停止違法行為的決定和施以行政處罰等。

[1]范躍紅，路劍．他在背后操縱3．5億的招投標(biāo)工程[N]．檢察日報，2011－09－19（4）．

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[6]曹康泰．關(guān)于《中華人民共和國反壟斷法（草案）》的說明——2006年6月24日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議上[N]．全國人民代表大會常務(wù)委員會公報，2007－06．

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