王利賓

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州450046)

一、刑法的基本定位

(一)刑法與其他部門法的關(guān)系

刑法的價(jià)值需要在制度對比中考察。在需要參照的眾多制度中，刑法與其他部門法之間的關(guān)系是需要特別關(guān)注的方面。這主要是因?yàn)?其一，刑法與其他部門法一樣，旨在借助自身功能來維護(hù)憲法的權(quán)威，確保最基本的憲法秩序得以維持。由于刑法在憲法維護(hù)上具有區(qū)別于其他部門法的自身屬性，所以，就有必要明辨此種區(qū)別，以發(fā)掘刑法的潛在價(jià)值，最大程度地凸顯和發(fā)揮其獨(dú)特功能。其二，除了對憲法共同維護(hù)的使命外，刑法與其他部門法之間也存在著互動(dòng)關(guān)系。這些部門法之間的互動(dòng)展現(xiàn)了制度分析的新視角，是我們考察刑法個(gè)性化特征的新起點(diǎn)。

1.憲法架構(gòu)下的分析

在我國，憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，所有部門法都是服務(wù)于憲法實(shí)施的。雖然如此，但在服務(wù)于憲法的內(nèi)容、方式等問題上，刑法與其他部門法相比仍然有其獨(dú)特性。

首先，從內(nèi)容上看，犯罪都是對基本憲法關(guān)系的侵犯和挑戰(zhàn)，刑法則是對此類根本性危害行為的規(guī)制。而其他違法并不直接侵害憲法秩序，其針對的僅是次級憲法關(guān)系的某些方面，很顯然，與刑法不同，其他部門法在憲法秩序的維護(hù)上具有間接性。

其次，從形式上看，刑法規(guī)范具有集中性和綜合性。尤其在成文法國家，各國的通例是以刑法典為主、單行刑法和附屬刑法為輔的形式，集中性地對侵犯憲法利益的罪刑條款予以規(guī)定。與刑法不同，其他部門法(尤其是實(shí)體部門法)多是將法律規(guī)范散在性地規(guī)定在不同的次級法律中。

2.部門法互動(dòng)視角的分析

首先，刑法規(guī)定來源于其他部門法的制度實(shí)踐。也就是說，刑法智慧來源于其他法律對社會(huì)生活的歸納和總結(jié)。要保證刑法的科學(xué)性，就必須保證刑法的開放性。只有在互動(dòng)實(shí)踐中，刑法才能擷取更多的生活能量。以經(jīng)濟(jì)犯罪為例。在我國當(dāng)下刑法中，經(jīng)濟(jì)犯罪主要是法定犯。法定犯的性質(zhì)決定了經(jīng)濟(jì)犯罪多是二次違法。也就是說，在考量危害行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪構(gòu)成對民商法、經(jīng)濟(jì)法具有極為鮮明、極為強(qiáng)烈的依賴性，從此意義上講，民商法、經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定能夠決定相應(yīng)經(jīng)濟(jì)犯罪的成立。

其次，犯罪是對其他部門法所涉違法行為的提煉和升華。從社會(huì)危害性程度上講，其他部門法規(guī)定的違法行為都不能與犯罪相提并論。囿于自身性質(zhì)和功能，各個(gè)部門法只能在特定的范圍內(nèi)保護(hù)一定的社會(huì)關(guān)系，履行一定的法律使命。對超出實(shí)定法范圍的嚴(yán)重違法行為，各個(gè)部門法沒有進(jìn)一步發(fā)揮作用的余地和可能。而刑法則不同，一方面，它能夠直接規(guī)制更具根本性的挑戰(zhàn)憲法秩序的嚴(yán)重違法行為;另一方面，對其他部門法不能保障和維護(hù)的社會(huì)關(guān)系，刑法都保留介入的權(quán)利。也正是從此意義上講，刑法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系最為廣泛。因?yàn)樗饤壛松鐣?huì)關(guān)系的部門法屬性，將一切超出行業(yè)特色的嚴(yán)重違法行為進(jìn)行了歸納、提煉和升華，并結(jié)合自身功能有選擇地將其納入了調(diào)整視野。

再次，刑法是保障其他部門法實(shí)施的最后一道防線。除了維護(hù)憲法和重檢、懲治超部門規(guī)范嚴(yán)重違法的功能外，刑法還有保障其他部門法實(shí)施的重要功能。刑法的這種功能主要體現(xiàn)在:第一，通過在部門法中設(shè)定附屬性刑法條款的形式實(shí)現(xiàn)與刑法的連接，將部門法不能調(diào)整的違法行為交由刑法解決。這種處理模式不但很好地實(shí)現(xiàn)了部門法間的銜接和協(xié)調(diào)，而且也在無形之中增加了前刑法規(guī)范的威懾力。因?yàn)?，由于受知識視野、認(rèn)識能力、信息不對稱等因素的限制，加之法律也具有極強(qiáng)的專業(yè)性和抽象性，普通人很難在刑法和部門法所調(diào)整的行為間劃定明確的界限。所以，對特定行為的處理結(jié)果，人們往往會(huì)產(chǎn)生不確定的期待。由于不能準(zhǔn)確判定行為的后果，人們就會(huì)過高評估行為的危害，將行為與刑法打擊相聯(lián)系。這樣一來，人們就會(huì)進(jìn)一步規(guī)范自己的行為。這不但有助于樹立刑法的權(quán)威，也有助于其他部門法的正常運(yùn)作。第二，刑法的許多罪刑條款都是以直接強(qiáng)化其他部門法的權(quán)威為目的的。如，刑法分則第九章集中規(guī)定了國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪，這些罪刑條款將嚴(yán)重的侵害行政法實(shí)施的行為做了典型化處理。刑法的這種設(shè)置對相應(yīng)主體構(gòu)成了強(qiáng)力威懾，將進(jìn)一步提升行政法的運(yùn)作效度。第三，刑法中非刑罰責(zé)任形式的規(guī)定實(shí)際上意味著其他部門法的適用。我國刑法第三十七條規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”這條規(guī)定即意味著，在罪名上，行為人承擔(dān)的是刑法評價(jià);但在犯罪后果上，行為人承擔(dān)的實(shí)質(zhì)上是民法、行政法等部門法責(zé)任。

最后，相較于其他部門法，刑法的特性決定其更有助于樹立法律的權(quán)威，強(qiáng)化人們的規(guī)范意識。第一，與其他部門法的散在、龐雜不同，刑法具有集中性和極強(qiáng)的體系性。從立法技術(shù)上講，這是刑法的一項(xiàng)優(yōu)勢。因?yàn)?，部門法的龐雜和分散，往往會(huì)產(chǎn)生規(guī)范內(nèi)部的相互抵牾，以致造成適用上的困難。而一旦采用體系體例，特別是采用刑法典形式，罪刑規(guī)范就會(huì)相當(dāng)明確和確定，即使略有瑕疵，也很容易發(fā)現(xiàn)、修正。第二，其他部門法的適用和執(zhí)行有著太多的不確定。這主要因?yàn)?，其他部門法對法律責(zé)任規(guī)定得過于籠統(tǒng)，在適用時(shí)摻雜了過多的當(dāng)事人意思自治和裁斷人自由裁量;而且由于各種原因，在責(zé)任執(zhí)行上結(jié)果具有很大的或然性。這都在無形之中損傷了法律的權(quán)威。與上述部門法不同，一方面，受制于罪刑法定原則，刑法中的罪刑條款明確、缺乏彈性，相關(guān)人等很難有太多的活動(dòng)空間，刑罰執(zhí)行也具有必然性;另一方面，刑罰較之其他任何部門法責(zé)任形式都更為嚴(yán)厲。這些因素的綜合使得刑法對違法行為的報(bào)應(yīng)最為強(qiáng)烈，對違法行為的預(yù)防也更為有效。

(二)部門法對比的啟示

總體來看，憲法架構(gòu)下的對比，使我們認(rèn)識到:相較于其他部門法，刑法對憲法的保障更具根本性和決定性。這啟示我們:為保障公民基本權(quán)利、政治文明和憲法秩序，刑法和憲法之間要形成良性互動(dòng)。一方面，刑法要以憲法精神和制度規(guī)范為指導(dǎo)，充實(shí)、完善自身制度，將憲法刑法化;另一方面，憲法要提煉、歸納刑法的制度實(shí)踐，并注意將刑法治理經(jīng)驗(yàn)憲法化。而部門法之間的對比，使我們認(rèn)識到，刑法是保障其他部門法實(shí)施的最后一道防線，其調(diào)整對象的特殊性和調(diào)整措施的嚴(yán)厲性要求我們必須謹(jǐn)慎適用。具體而言，刑法的部門法比較，使我們獲得了如下啟示:

1.刑法介入要謙抑

一般認(rèn)為，刑法謙抑性主要有三個(gè)方面的含義:一是刑法的補(bǔ)充性，即刑法是保護(hù)法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)法益時(shí)，才適用刑法進(jìn)行保護(hù)。二是刑法的不完整性，即刑法不能介入國民生活的各個(gè)角落。三是刑法的寬容性，即，即使出現(xiàn)了犯罪行為，但如果從維持社會(huì)的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰［1］。從部門法比較的角度看，刑法介入之所以要謙抑，主要基于下列幾方面原因。首先，與其他部門法不同，刑法最鮮明地體現(xiàn)了公權(quán)力和私權(quán)利的緊張關(guān)系。國家要保持秩序維持和人權(quán)保障的均衡，就必須將刑法調(diào)控限縮在一定范圍之內(nèi)、一定程度之下。刑法的過度擴(kuò)張，不僅會(huì)嚴(yán)重削弱人權(quán)保障能力，而且會(huì)在無形中散布、彌漫、投射國家主義、父權(quán)主義的信息。這種心理認(rèn)知的綿延會(huì)在國家和社會(huì)之間形成更大的對立。從政治的視角審視，這種狀況是所有人不愿看到的事實(shí)。其次，任何制度配置都需要進(jìn)行利弊分析。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，有必要依據(jù)制度的性質(zhì)和功能將其進(jìn)行恰當(dāng)定位，以發(fā)揮各項(xiàng)制度的最大作用。在部門法社會(huì)實(shí)體關(guān)系的調(diào)整上，刑法、民商法、行政法處于主導(dǎo)地位。由于民商法和行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系最為廣泛和普遍，所以，國家將其管制權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)。而由于犯罪數(shù)量相對較少，卻危害巨大，所以，國家對此類行為的管制主體的性質(zhì)予以重新界定并對其數(shù)量進(jìn)行了限縮。國家將犯罪認(rèn)定和追究的職能與專門的刑事司法部門的匹配很好地實(shí)現(xiàn)了資源的優(yōu)化利用。其配置模式既能有效分離其他違法，又能確保犯罪得到及時(shí)處理。再次，與顯性的法律制度不同，道德觀念、倫理意識對人的行為影響更為深刻和持久，所以，當(dāng)社會(huì)意識和心理能夠很好發(fā)揮作用的情況下，既沒有必要配置其他部門法，也沒有必要?jiǎng)佑眯谭ㄓ枰砸?guī)范、調(diào)整。這也是審視刑法謙抑的一個(gè)獨(dú)特視角。

2.刑法介入要經(jīng)濟(jì)

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是審視刑法調(diào)整范圍的另一新穎視角。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，至少下列理論可以很好地解釋刑法應(yīng)當(dāng)經(jīng)濟(jì)、節(jié)儉的立場。第一，公共選擇理論認(rèn)為，在政治生活中，國家也像市場主體一樣以自我利益的實(shí)現(xiàn)為行動(dòng)目標(biāo)。所以，為了保證國家在自利的同時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)的整體福利，社會(huì)必須通過憲法等系統(tǒng)性的制度來規(guī)范國家行為。但，面對復(fù)雜多變的生活，制度總是有限、短缺的，為彌補(bǔ)此項(xiàng)缺陷和制止國家行為的過度擴(kuò)張，有必要將包括刑法在內(nèi)的國家制度進(jìn)行合理限制。尤其是，刑法是最能體現(xiàn)階級意志性的部門法。為防止刑法的過度政治化，社會(huì)要求將刑法的調(diào)整范圍盡可能壓縮至文明社會(huì)一般接受的領(lǐng)域內(nèi)。這就是刑法謙抑和罪刑法定廣受推崇的重要原因。通過這些制度的貫徹實(shí)施，不但保障了人權(quán)，也節(jié)儉了刑法的適用。第二，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，配置的任何制度，首先要有效用，其次要有效益，再次要有效率。只有同時(shí)符合這三項(xiàng)要求，該制度才能被認(rèn)為基本符合經(jīng)濟(jì)性。在這三項(xiàng)要求中，制度的效用性是最低限度的要求，它是指只有能夠?qū)崿F(xiàn)行為規(guī)制、秩序維持、自由保障功能的制度才有可能被納入刑法考察的視野。制度的效益性是指只有在成本和收益對比后仍然有節(jié)余的制度才能被采用。制度的效率性是指在數(shù)項(xiàng)制度都符合效益性的前提下，仍然有必要在這些制度間進(jìn)行理性選擇和判斷。應(yīng)當(dāng)選取最優(yōu)的配置狀態(tài)作為最后的刑法制度。刑法介入的經(jīng)濟(jì)是我國制度考量中向來被忽略的問題。在公正的前提下，介入刑法的經(jīng)濟(jì)分析不但有利于刑法制度整體效能的提升，還能夠在各個(gè)部門法中架設(shè)起溝通、交流的橋梁。這對各個(gè)部門法來說都意味著雙贏。

3.刑法應(yīng)保持動(dòng)態(tài)開放

刑法必須要保持動(dòng)態(tài)性和開放性。刑法之所以如此，是由下列諸種因素綜合決定的。首先，刑法文本要發(fā)揮應(yīng)有作用，必須要借助其他部門法的力量。例如，刑法的主要內(nèi)容是有關(guān)犯罪的規(guī)定，而分則的許多罪名都是開放性的犯罪構(gòu)成。要準(zhǔn)確地對相應(yīng)犯罪行為定性，就必須參照、引用其他部門法的相關(guān)規(guī)定。其次，刑法的運(yùn)作過程也就是刑法不斷被解釋的過程。刑法之所以要被不斷解釋，不但是因?yàn)樾谭l文具有抽象性、原則性，更在于社會(huì)生活永遠(yuǎn)處于流變狀態(tài)。在刑法相對固化的情況下，要獲得公正、經(jīng)濟(jì)的結(jié)論，刑法必須因應(yīng)其他部門法的不斷變化，適時(shí)地對犯罪行為評價(jià)進(jìn)行調(diào)整和矯正。再次，從事實(shí)上看，刑法運(yùn)作絕非簡單地僅僅受制于文本要素。社會(huì)政策、刑事政策、社會(huì)環(huán)境、同時(shí)期的倫理認(rèn)知都在或多或少地影響著刑法的實(shí)施狀況。而這些因素都具有動(dòng)態(tài)性。這就意味著，一方面，刑法必然要打上時(shí)代的烙印;另一方面，刑法也只有與其他制度形成良性互動(dòng)，生命之樹才能常青。

4.刑事責(zé)任應(yīng)具有復(fù)合性

在犯罪處遇問題上，我國傳統(tǒng)治理手段只有刑罰一項(xiàng)。所以，在人們的通念中，犯罪總是與刑罰相對應(yīng)的。但問題是:第一，我國刑法中規(guī)定有非刑事責(zé)任措施，人們往往忽略其存在意義。第二，司法實(shí)踐業(yè)已證明，對犯罪進(jìn)行單一刑罰處遇面臨著不少尷尬。其一，犯罪帶來的惡害不僅表現(xiàn)為刑事法意義上的嚴(yán)重社會(huì)危害性，而且其行為往往會(huì)對民事權(quán)益、行政秩序造成損害。對罪犯僅僅進(jìn)行罪刑評判就會(huì)輕估行為的社會(huì)危害，以致出現(xiàn)處遇的不公平。其二，包括刑法在內(nèi)的所有法律，其存續(xù)價(jià)值在于確立正常的行為規(guī)范，矯正行為缺陷，預(yù)防違法行為的復(fù)發(fā)。對罪犯輕縱，就極不利于法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋瑥姆山?jīng)濟(jì)學(xué)的見地看，法律設(shè)置的目的即在于通過最大程度剝奪罪犯消費(fèi)者剩余的方式來實(shí)現(xiàn)最大程度的生產(chǎn)者剩余。由于消費(fèi)者剩余與生產(chǎn)者剩余往往存在此消彼長的負(fù)相關(guān)關(guān)系，一旦罪犯通過刑法可以獲取消費(fèi)者剩余，國家矯治罪犯、安撫被害人的目的必然難以完全實(shí)現(xiàn)。

二、刑法在部門法協(xié)調(diào)上存在的問題

(一)從刑事立法指導(dǎo)思想上看，當(dāng)前刑法過于突出國家利益保護(hù)，民生權(quán)益保障不足

在我國，所有的法律都是為了維護(hù)民生利益的。即便是公法，也是通過規(guī)范公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為來服務(wù)于人權(quán)保護(hù)。所以，作為公法的刑法也應(yīng)當(dāng)將民生利益的維護(hù)作為根本任務(wù)。雖然，在價(jià)值定位上，人們對此有清醒的認(rèn)識，但一旦落實(shí)到具體的制度配置上，往往會(huì)出現(xiàn)偏差和缺位。

首先，對非國有經(jīng)濟(jì)不能平等保護(hù)，弱化了民商法維護(hù)市場主體財(cái)產(chǎn)利益的能力。一方面，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，以及國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的設(shè)定，就只為保護(hù)國有經(jīng)濟(jì)。另一方面，按照刑法第八章貪污賄賂罪的規(guī)定，貪污罪、挪用公款罪及相關(guān)犯罪的犯罪對象主要是國有財(cái)產(chǎn)，犯罪主體基本上只能是國家工作人員。而非國家工作人員對集體財(cái)產(chǎn)及私有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)犯罪只能按照職務(wù)侵占罪、挪用單位資金罪定罪。這樣的處理模式對法律的實(shí)施產(chǎn)生了很大的負(fù)面影響。第一，由于行為相同卻處理結(jié)果大相徑庭，其直接的后果就是刑法對人們的行為趨向進(jìn)行了錯(cuò)誤指引，導(dǎo)致人們敢于鋌而走險(xiǎn)。如簽訂、履行合同失職被騙罪的犯罪主體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，其損害的對象也是國家利益。與此相對，根據(jù)罪刑法定原則，非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員針對非國有財(cái)產(chǎn)從事相同行為，產(chǎn)生同樣的結(jié)果也不構(gòu)成犯罪。刑法的這一規(guī)定就在無形之中給相關(guān)人等以激勵(lì)，促使他們從事這些雖然構(gòu)成越軌和違法，卻不能構(gòu)成犯罪的危害社會(huì)的行為。第二，市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的一項(xiàng)重要前提是制度能夠?qū)κ袌鲋黧w提供平等保護(hù)，刑法的這些規(guī)定卻人為地在人際間造成對立和不平等。由于在特定的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域間缺乏制度的充分保護(hù)，其他市場主體就會(huì)規(guī)避相關(guān)領(lǐng)域的交易，這就造成了經(jīng)濟(jì)資源配置的不均衡。當(dāng)局部不均衡產(chǎn)生疊加后，就會(huì)影響到經(jīng)濟(jì)的一般均衡和健康發(fā)展。這就意味著，刑法保護(hù)的不均衡產(chǎn)生了蝴蝶效應(yīng)，它不但在刑法內(nèi)部造成了不平等，而且影響到了民法、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)控能力，從而影響到經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

其次，對罪犯身份權(quán)限制、剝奪缺乏規(guī)定，從而弱化了對相關(guān)主體權(quán)益的保護(hù)。在世界各國刑法中，多有對罪犯身份權(quán)剝奪的規(guī)定，此種規(guī)定的目的是最大程度地實(shí)現(xiàn)對犯罪能力的剝奪，并彌補(bǔ)由犯罪產(chǎn)生的損害，以有效威懾、矯正罪犯，預(yù)防犯罪的再次發(fā)生。如法國刑法典規(guī)定，可剝奪罪犯出庭代理或協(xié)助當(dāng)事人之權(quán)利，及作為監(jiān)護(hù)人或財(cái)產(chǎn)管理人的權(quán)利［2］。意大利刑法除剝奪父權(quán)、夫權(quán)之外，還包括遺囑權(quán)，他們總稱為依法宣告禁治產(chǎn)(刑事附帶民事判決)［3］。與上述國家不同，我國刑法中并無對罪犯身份權(quán)剝奪的規(guī)定。這種缺失至少有以下弊端:第一，當(dāng)罪犯復(fù)歸社會(huì)二次犯罪時(shí)，由于身份關(guān)系的存在，會(huì)影響刑法對此危害行為的罪刑評價(jià)。如我國對婚內(nèi)強(qiáng)奸的刑法評價(jià)是持排斥態(tài)度的，如果國家對罪犯配偶的離婚訴求不加重視，罪犯復(fù)歸社會(huì)后強(qiáng)制與配偶發(fā)生性關(guān)系就無法按強(qiáng)奸罪定性追究。這不但影響了刑法的功能，也嚴(yán)重?fù)p害了被害人的人身權(quán)益。第二，經(jīng)濟(jì)犯罪多是白領(lǐng)犯罪，其犯罪具有很強(qiáng)的人身依附性和職業(yè)特點(diǎn)。對此類犯罪若忽略其身份特征，將處罰僅停留在自由限制和財(cái)產(chǎn)剝奪上，就無法從根本上隔離犯罪。因?yàn)?，即使罪犯處于羈押狀態(tài)，他也可能利用監(jiān)管漏洞，運(yùn)用法律賦予的財(cái)產(chǎn)管理人等特定職業(yè)身份，遙控其他可能的犯罪。

再次，與其他部門法契合不夠，立法過度與立法不足同在，影響了刑法的罪刑評價(jià)，制約了刑法的運(yùn)作效能。第一，立法過度極為明顯。這主要表現(xiàn)為:一旦出現(xiàn)道德倫理強(qiáng)烈非難的新的不良社會(huì)現(xiàn)象，立法者就會(huì)直接將其與刑法勾連，而根本不考慮其他部門法的調(diào)整意義。總體來看，這種過度立法與刑法萬能、刑法至上的觀念不無關(guān)系。而事實(shí)上，一方面，由于犯罪是社會(huì)綜合矛盾的產(chǎn)物，有社會(huì)矛盾和階級對立就會(huì)有犯罪出現(xiàn)。這就意味著犯罪是不可能全部消滅的。另一方面，由于司法資源的有限性和出于制度經(jīng)濟(jì)的考慮，國家沒有可能也沒有必要將犯罪全部消滅。還有，刑法性質(zhì)限定了其活動(dòng)范圍和工作力度，這也決定了刑法不可能是萬能的。第二，立法不足問題嚴(yán)重。如我國刑法第二百四十七條規(guī)定了刑訊逼供罪，該罪將犯罪對象嚴(yán)格限定為犯罪嫌疑人和被告人。這就意味著在不觸及其他罪名的前提下，即便司法工作人員針對賣淫女等非犯罪嫌疑人、被告人采用與刑訊逼供等值的手段，也不能構(gòu)成犯罪。很明顯，“僅僅由于刑法規(guī)定的構(gòu)成要件過于具體而使這類行為無法作為犯罪來處罰，實(shí)在是有失刑法的合理性和公平性”［4］。第三，刑事責(zé)任缺乏體系性，影響到刑法運(yùn)作實(shí)效。由于犯罪對社會(huì)關(guān)系的多重?fù)p害，世界各國都非常注重制裁體系的綜合性。如意大利刑法典就規(guī)定，罪犯在承受刑罰的同時(shí)，對被害人和國家還要承擔(dān)民事責(zé)任。其對被害人的責(zé)任除了賠償經(jīng)濟(jì)損失外，還包括恢復(fù)原狀。其對國家的民事責(zé)任，更是囊括了訴訟費(fèi)、羈押、改造生活費(fèi)等項(xiàng)目［5］。而我國刑法在此方面存在較大的問題:其一，現(xiàn)行刑法對非刑罰制裁體系的應(yīng)用缺乏可操作性的規(guī)定，致使刑法第三十七條形同具文;其二，我國刑法對諸刑事責(zé)任措施的綜合性應(yīng)用缺乏全面規(guī)定;其三，我國刑法也未成功引入保安處分制度。這三方面缺陷直接制約了刑法功能的實(shí)現(xiàn)。

(二)從形式上講，立法技術(shù)還有待提高

首先是立法語言問題。準(zhǔn)確肯定、簡潔凝練、規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)、莊重嚴(yán)肅、通俗樸實(shí)是立法語言的基本風(fēng)格［6］。刑法用語的明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性和周延性，是刑事立法在語言上的要求［7］。以這些標(biāo)準(zhǔn)衡量，可以發(fā)現(xiàn)我國刑法中的立法語言存在不少問題。如與1979年刑法規(guī)定的拐賣人口罪不同，現(xiàn)行刑法將其改為拐賣婦女、兒童罪。刑法對犯罪對象的修改致使其對拐賣成年男子的行為無法犯罪化，2007年山西黑煤窯事件的出現(xiàn)對此規(guī)定形成了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。這使我們深刻認(rèn)識到，立法語言措詞的局限可直接影響刑法的前瞻性和科學(xué)性。又如，現(xiàn)行刑法第二百三十九條規(guī)定，犯綁架罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。從立法學(xué)上講，“致使”屬于法律常用術(shù)語，其表示“因……原因?qū)е隆钡囊馑?，刑法的這種行文方式就意味著，凡是因綁架的原因而導(dǎo)致死亡的，都應(yīng)當(dāng)判處死刑這一絕對刑。但問題是，在綁架中致人死亡的情形非常復(fù)雜，對綁架致人死亡一律判處死刑難以面對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的拷問。但另一方面，我們又不能對法律解釋寄予厚望，因?yàn)樵谧镄谭ǘㄔ瓌t之下，我們沒有足夠的理由對此日常用語進(jìn)行限縮。很明顯，由于立法語言的問題，我們在刑法適用中會(huì)面臨很多尷尬。

其次是罪刑規(guī)范的設(shè)定問題。第一，刑法規(guī)定未明確其與違法行為的界限，造成了部門法適用上的混亂。如我國刑法第三百四十七條第一款規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。而我國治安管理處罰法第七十一條第一款第三項(xiàng)卻規(guī)定，非法運(yùn)輸、買賣、儲(chǔ)存、使用少量罌粟殼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處3000元以下罰款;情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。很明顯，在涉及行為的價(jià)值評判時(shí)，就面臨一個(gè)部門法選擇適用的問題。由于認(rèn)識問題的角度不同，同一行為既可能被認(rèn)為是治安違法，也可能被認(rèn)為是犯罪行為。如從罪刑法定和法律位階的角度看，販賣少量罌粟殼，就有可能被認(rèn)為構(gòu)成了販賣毒品罪;從法的時(shí)間順序性和行為特殊性的角度看待問題，上述行為就很可能被認(rèn)為是治安行政違法案件。第二，開放性犯罪構(gòu)成要素的時(shí)代性對應(yīng)問題。也就是說，隨著時(shí)代轉(zhuǎn)換，在開放性犯罪構(gòu)成要件所依托的行政法、商法等部門法的立法背景和立法宗旨已經(jīng)發(fā)生了重大變化，這些部門法規(guī)范對構(gòu)成要素已經(jīng)做出了實(shí)質(zhì)性改變的情況下，刑法規(guī)范并未適時(shí)變化。如在國家出臺(tái)《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2010〕13號)等一系列法規(guī)、規(guī)章，肯定民間投資合法地位的情況下，再機(jī)械地、絕對地對民間投資中的違規(guī)行為按照非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪定性處罰就背離了刑法的本來目的。

再次是法律解釋的不當(dāng)限縮和擴(kuò)張。這主要表現(xiàn)為:第一，超出日常用語的通常涵義對之?dāng)U張。如我國刑法第三百二十八條規(guī)定有盜掘古脊椎動(dòng)物化石罪，該罪的犯罪對象應(yīng)是古脊椎動(dòng)物化石，但在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)卻往往也將盜掘恐龍蛋的行為按照該罪定罪處罰。很明顯，在缺乏法律擬制的情況下，對行為的定性超出了理性人的通常認(rèn)識，這不但有違罪刑法定原則，還會(huì)助長實(shí)質(zhì)意義上的法律類推。第二，對犯罪構(gòu)成要素不當(dāng)增加，人為限縮犯罪的成立范圍。如(奸淫幼女型)強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪原本為種屬關(guān)系。但在司法實(shí)踐中，司法工作人員往往將兩罪人為切割和分離，這樣一來，兩人以上嫖宿幼女的行為就不能按照強(qiáng)奸罪中的輪奸情節(jié)加重處罰。

三、刑法制度的協(xié)整

(一)調(diào)整犯罪構(gòu)成

首先，調(diào)整經(jīng)濟(jì)犯罪相關(guān)罪名，對不同經(jīng)濟(jì)成分的市場主體平等保護(hù)。特別是，鑒于經(jīng)濟(jì)交往的主體主要是公司和企業(yè)，故為平等維護(hù)這些主體的經(jīng)濟(jì)利益，有必要對刑法第三章第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪進(jìn)行重整。具體的做法是:對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成予以修正。把犯罪主體擴(kuò)大到所有公司、企業(yè)工作人員，把犯罪對象界定為公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，把犯罪結(jié)果規(guī)定為公司、企業(yè)的利益損失。這些修正，可有效避免違法行為人的違法選擇和行為規(guī)避，不但可增加其他部門法的應(yīng)用實(shí)效，也可增加刑法對其他部門法的保障能力。

其次，明確刑法與相關(guān)部門法行為調(diào)整的界限，保證規(guī)范的相對獨(dú)立性和互動(dòng)性。為達(dá)上述目的，在制度改革上需要重視的是:第一，應(yīng)盡可能壓縮違法行為多部門存在的空間，將違法行為進(jìn)行分段式、截面式處理，以實(shí)現(xiàn)各法律部門行為調(diào)整的絕對性。第二，對自然犯的規(guī)定，在刑法立法上應(yīng)盡可能采用封閉性的犯罪構(gòu)成要件模式。由于自然犯主要脫胎于民法的違法評價(jià)，采用此種犯罪構(gòu)成處理模式既可避免不必要的、龐雜的民法檢索，也可直接顯示其與民事違法的當(dāng)然界限。第三，對法定犯而言，重要的是要及時(shí)回應(yīng)部門法的變化，對開放性犯罪構(gòu)成進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整。由于法定犯需要從行政法、經(jīng)濟(jì)法、商法等部門法中獲取解釋能量，所以要特別重視對其他部門法規(guī)定的時(shí)代性、社會(huì)性理解。實(shí)踐中，對其他部門法制度揀選的原則是:首先要對應(yīng)法律層面的、具體的法律制度，然后再尋找該法律的行政法規(guī)層面的實(shí)施法，以獲取對開放性構(gòu)成要素的最新理解。

(二)建構(gòu)刑事責(zé)任體系

首先，增加刑罰種類，引入保安處分制度。第一，擴(kuò)充資格刑，增加身份權(quán)剝奪、榮譽(yù)權(quán)剝奪、經(jīng)濟(jì)權(quán)剝奪等內(nèi)容。如對濫用親權(quán)和民事權(quán)利的罪犯，可處以剝奪父權(quán)、夫權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)之從刑;對濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)利的罪犯，可規(guī)定執(zhí)業(yè)禁止之從刑。第二，從全面服務(wù)于社會(huì)生活的立場看，刑法尤有必要引入保安處分制度。這主要是因?yàn)?，刑法的直接目?biāo)乃在于著眼犯罪的特殊預(yù)防，實(shí)現(xiàn)罪犯的社會(huì)復(fù)歸。而“保安處分是國家整個(gè)刑事處罰體系中的一環(huán)，它與刑罰相輔相成，它追求的主要是特殊預(yù)防的價(jià)值”［8］。雖然我國刑法在短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)保安處分的體系化，但可以通過漸進(jìn)性的制度改革來逐漸實(shí)現(xiàn)上述目的。如我國刑法修正案(八)明確規(guī)定對管制、緩刑可以適用禁止令。而從本質(zhì)上講，禁止令就具有保安處分的性質(zhì)，其對刑罰執(zhí)行具有輔助效果。所以，在刑法尚不能對保安處分做出全面規(guī)定的情況下，可以通過擴(kuò)充禁止令適用空間的形式，緩解其他部門法在違法規(guī)制方面的壓力。

其次，要充實(shí)、完善各種刑事責(zé)任競合適用的制度。第一，要細(xì)化刑罰競合適用的規(guī)則。第二，要全面規(guī)定非刑罰責(zé)任措施競合適用制度。第三，尤有必要完善刑罰和非刑罰措施競合適用機(jī)制。為彌補(bǔ)刑法在此方面的空白，刑法應(yīng)至少做出如下規(guī)定:“在對犯罪分子適用本節(jié)第三十二條至第三十七條刑罰種類和措施仍不足以實(shí)現(xiàn)刑罰目的時(shí)，可判決其承擔(dān)其他法律明確規(guī)定的責(zé)任形式，除非這種責(zé)任形式的適用違背刑法的基本原則或與之相矛盾?！保?］

(三)規(guī)范刑法解釋，保證解釋的科學(xué)性

首先，從解釋技巧上講，對刑法規(guī)范應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋和當(dāng)然解釋，以體現(xiàn)罪刑法定的精神和意旨。這就意味著，當(dāng)立法語言涉及常用術(shù)語而非專門法律術(shù)語時(shí)，刑法解釋不能超越常用術(shù)語的最大外延，其解釋要符合同時(shí)期的大眾認(rèn)知;當(dāng)涉及專門法律術(shù)語和技術(shù)性術(shù)語時(shí)，解釋者要在特定的部門法境域內(nèi)理解刑法可以對應(yīng)的社會(huì)生活。

其次，從解釋理由上，要重視刑法目的解釋和體系解釋的統(tǒng)一，以準(zhǔn)確把握刑法規(guī)范的種屬關(guān)系?！坝捎诮忉尩睦碛墒菬o限的，而立法者的原意并非主要的解釋理由，但立法目的卻是具有決定性的理由?！保?0］所以，有必要以目的解釋為主，其他法律解釋為輔來實(shí)現(xiàn)對法律概念的判斷。具體到刑法制度，最重要的是要實(shí)現(xiàn)目的解釋和體系解釋的統(tǒng)一，如此，才能最大程度地確保制度的科學(xué)性。如(奸淫幼女型)強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪原本就是種屬關(guān)系，嫖宿幼女罪完全可以也應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)向強(qiáng)奸罪的過渡和轉(zhuǎn)換。刑法之所以將嫖宿幼女罪規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪中，是因?yàn)殒嗡抻着锵噍^于強(qiáng)奸罪是復(fù)雜客體，所以其標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)對應(yīng)的最低刑和最高刑都要高于強(qiáng)奸罪。這就意味著，對一般的嫖宿幼女罪沒有必要按照強(qiáng)奸罪定罪處罰。但一旦嫖宿行為出現(xiàn)了加重情節(jié)，嫖宿幼女罪就應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)奸罪定罪，因?yàn)闊o論是按照想象競合犯還是按照法條競合犯來處理兩者的關(guān)系，在強(qiáng)奸罪有加重處罰規(guī)定的情況下，都應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)奸罪定罪處罰。

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