姜保忠

(河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州450046)

未成年人犯罪記錄封存制度，是為了幫助未成年犯罪人順利回歸社會，對未成年犯罪人的犯罪記錄予以封存，除特定人員依照法定程序查詢并予以保密以外，不得向任何單位和個人提供的一項制度。鑒于該制度的重要意義，新《刑事訴訟法》第五編“特別程序”和“兩高三部”《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》均作了相應(yīng)規(guī)定。比較該制度的國內(nèi)外差異，探究該制度的基礎(chǔ)理論，考察該制度的實踐發(fā)展?fàn)顩r，對推進(jìn)我國刑事司法體制改革，加強(qiáng)未成年人保護(hù)，具有重要的理論和實踐價值。

一、域外犯罪記錄制度的經(jīng)驗與啟示

聯(lián)合國在世界范圍內(nèi)通過了一系列保護(hù)未成年人的國際公約，其中即包含未成年人犯罪記錄消滅制度?！堵?lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》第19條規(guī)定:“所有報告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀(jì)律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細(xì)節(jié)有關(guān)的所有其他文件，均應(yīng)放入保密的個人檔案內(nèi)，非特許人員不得查閱。釋放時，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時候加以銷毀?！薄堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第21條規(guī)定:“對少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于與處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用。”《聯(lián)合國非拘禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第19條規(guī)定:“所有報告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀(jì)律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細(xì)節(jié)有關(guān)的所有其他文件，均應(yīng)放入保密的個人檔案內(nèi)，非特許人員不得查閱。釋放時，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時候加以銷毀?！?/p>

西方國家立法中普遍規(guī)定了未成年人犯罪記錄消滅制度，包括記錄消滅的條件、期限等內(nèi)容。《美國法典》第5038節(jié)規(guī)定未成年人犯罪記錄消滅的條件是“行為無可挑剔”和“已具備正派品行”，刑事記錄消滅的期限依照犯罪的輕重為1年和3年［1］。法國《刑事訴訟法典》第770條規(guī)定:“對未滿18歲的未成年人作出的裁判決定，在此種決定作出起3年期限屆滿后，如未成年人已經(jīng)得到再教育，即使其已經(jīng)達(dá)到成年年齡，少年法庭得應(yīng)其本人申請、檢察機(jī)關(guān)申請或依職權(quán)，決定從犯罪記錄中撤銷與前項裁判相關(guān)的登記卡;經(jīng)宣告撤銷犯罪記錄登記卡時，有關(guān)原決定的記述不得留存于少年犯罪記錄中;與此裁判相關(guān)的犯罪記錄卡應(yīng)銷毀?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第95條規(guī)定:“對年滿18歲之前實施犯罪的人，消滅前科的期限分別為:(1)因輕罪或者中等嚴(yán)重的犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經(jīng)過1年;(2)因嚴(yán)重犯罪或者特別嚴(yán)重犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經(jīng)過3年?！?/p>

比較域外未成年人犯罪記錄制度的規(guī)定，有以下特點(diǎn):(1)對未成年人犯罪記錄進(jìn)行保密處理是各國的通行做法。旨在最大限度加強(qiáng)對未成年人權(quán)益的保護(hù)，相關(guān)國際公約對此予以肯定和倡導(dǎo)。(2)各國對犯罪記錄的稱呼并不相同。有的稱之為“記錄”(美國)，有的稱之為“前科”(德國)，有的稱之為“污點(diǎn)”(法國)①我國有學(xué)者主張應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分犯罪“記錄”和“前科”:“犯罪記錄是對犯罪事實及其刑事判決的純粹客觀記載，前科則是對犯罪記錄的一種規(guī)范性評價，犯罪記錄和前科之間是評價對象與評價結(jié)論的關(guān)系?！币娪谥緞?《犯罪記錄和前科:混淆性認(rèn)識的批判性思考》，《法學(xué)研究》2010年第3期。。(3)犯罪記錄制度體現(xiàn)的形式不同。有的體現(xiàn)在刑事實體法中，如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》;有的體現(xiàn)在刑事程序法中，如《法國刑事訴訟法典》;有的則是以特別法的形式加以規(guī)定，如《英國前科消滅法》。(4)中外對未成年人犯罪記錄處理的方式不同。我國立法規(guī)定將未成年人犯罪記錄予以“封存”，國際公約和各國立法大多采用“消滅”、“銷毀”的做法。(5)各國普遍規(guī)定了未成年人犯罪記錄保存的期限。該期限視犯罪行為輕重和未成年人個人情況而定，一般在作出處罰決定或服刑期滿后1—3年之間，但也有國家規(guī)定未成年人犯罪記錄在年滿18歲后予以銷毀②澳大利亞《青少年犯罪起訴法》規(guī)定:警方對未成年人的犯罪記錄不能保留到其成年之后，18歲后必須銷毀，以便使其以無罪記錄的身份進(jìn)入社會，過正常人生活。見張利兆:《檢察視野中的未成年人維權(quán)》，中國檢察出版社2004年版，第48頁。。我國對于保存期限沒有規(guī)定。(6)對未成年人犯罪記錄保密不是絕對的。多數(shù)國家規(guī)定，對未成年人嚴(yán)重刑事犯罪和性犯罪的前科不得消滅③英國《前科消滅法》規(guī)定:對曾被處以終身監(jiān)禁和超過30個月監(jiān)禁的人，其前科不得消滅。此外，一些國家通過立法將“性犯罪”者的個人信息強(qiáng)制公開。如美國新澤西州《強(qiáng)制性登記和社區(qū)告知法律》規(guī)定:因特定性侵害犯罪和對兒童進(jìn)行性騷擾犯罪受到指控和判決有罪的少年犯必須在當(dāng)?shù)胤蓪嵤┎块T登記，包括姓名、個人特征描述、照片、住址、工作或?qū)W校地址、汽車駕駛牌照號碼等。［美］詹姆斯·B.杰克布斯:《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第321頁。;第三者(如辦案人員)基于特定目的經(jīng)授權(quán)可以查看該記錄。綜合上述特點(diǎn)不難看出，各國制定未成年人犯罪記錄制度的指導(dǎo)思想，定位于兼顧保護(hù)未成年人權(quán)利和維護(hù)正常社會秩序，力圖在保護(hù)社會利益與保護(hù)個人利益之間求得平衡。

二、犯罪記錄制度的基礎(chǔ)理論

研究未成年人犯罪記錄制度的最終目的，是為了有效預(yù)防和控制未成年人犯罪。只有充分了解未成年人犯罪發(fā)生的原因，才能構(gòu)建與之對應(yīng)的未成年人保護(hù)制度。因此，有必要從犯罪學(xué)的視角探究未成年人犯罪記錄制度的理論基礎(chǔ)［2］。

(一)貼標(biāo)簽理論

“貼標(biāo)簽”理論是西方在六七十年代比較流行的一種犯罪學(xué)理論。該理論認(rèn)為，社會上存在的犯罪現(xiàn)象是社會互動的必然產(chǎn)物，當(dāng)某個人一旦被有社會意義的他人貼上標(biāo)簽，描述為偏差行為者或者犯罪者時，他就會逐漸成為該偏差行為者或犯罪者［3］。艾力克森指出，越軌行為并非某種行為的本質(zhì)，而是直接或間接的旁觀者施加給行為人的。因此，越軌行為和犯罪行為完全取決于他的負(fù)面反應(yīng)，而與行為的本質(zhì)無關(guān)，外在的反應(yīng)才是問題的關(guān)鍵［4］。“貼標(biāo)簽”理論對未成年犯罪人產(chǎn)生影響的機(jī)理在于:首先，由于思維定勢的作用，社會公眾對某一個體的評價產(chǎn)生習(xí)慣性認(rèn)識，未成年人“一失足成千古恨”的遺憾并不能抵消“一朝為賊終身為賊”觀念的影響，這就是為什么很多犯罪人遭受排擠而無法融入社會的原因。其次，基于人的社會屬性和群體歸屬感的需要，未成年犯罪人非常關(guān)注周圍對自己的評價，當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己陷于“四面楚歌”的處境時，將很難保持自我的形象認(rèn)知，痛改前非的決心和毅力逐漸消磨殆盡。再次，在“標(biāo)簽”的作用下，未成年人主動修正自己的行為逐漸與“標(biāo)簽”趨同，同時周圍人的眼光和態(tài)度不斷強(qiáng)化犯罪人的身份認(rèn)知，曾經(jīng)的犯罪快感和報復(fù)社會的沖動激起再次犯罪的欲望?！胺缸镉涗浹杆俚刈兂梢环菹麡O的簡歷，被用以決定他們能否獲得執(zhí)業(yè)證書、社會福利、工作、住房的資格。被貼上犯罪標(biāo)簽的人在工作、住房、獲得政府社會福利方面，面臨著法律上的和事實上的歧視。社會——經(jīng)濟(jì)機(jī)會受到限制，使他們更有可能再次犯罪?！保?］為避免陷入“犯罪——貼標(biāo)簽——再犯罪”的惡性循環(huán)，必須撕去人為粘在未成年犯罪人身上的“標(biāo)簽”，即將未成年人犯罪記錄予以封存或消滅，從而保證未成年人的合法權(quán)益和發(fā)展機(jī)會免受不當(dāng)限制。

(二)重整羞恥理論

在認(rèn)識到“貼標(biāo)簽”理論導(dǎo)致犯罪概率增加的弊端之后，澳大利亞犯罪學(xué)家布雷斯維特1898年提出“重整羞恥”理論。該理論主張利用人類普遍具有的對自己錯誤行為的羞恥感，達(dá)到預(yù)防和遏制再次犯罪的目的。該理論在我國也有其存在的文化基礎(chǔ)，如“人貴有自知之明”、“知恥而后勇”、“朝聞夕改”等。在全社會提倡和樹立羞恥感對改造犯罪人和打消犯罪意圖具有積極意義，“羞恥感是一種有益的道德情感。一方面，羞恥感通常產(chǎn)生于集體性情境中的社會互動，這種社會互動有形無形地促使個體去追求自己的理想形象，并據(jù)此不斷地評價自己的行為;另一方面，羞恥之情一旦發(fā)生，即有可能成為自我反省和自我調(diào)整的動機(jī)力量，驅(qū)使個體采取某種應(yīng)對方式以減輕內(nèi)心的不安和痛苦，從而有可能構(gòu)成矯正行為或改正錯誤的轉(zhuǎn)機(jī)”［6］。但“羞恥重整”理論有其自身的局限性，表現(xiàn)在:首先，該理論基于犯罪人自身的道德水準(zhǔn)或人性中的善良，犯罪人須充分認(rèn)識自己的行為給社會或他人帶來的嚴(yán)重傷害，這是羞恥感產(chǎn)生的前提。因此，犯罪記錄封存制度只能建立在犯罪人真誠悔過的基礎(chǔ)之上。其次，羞恥感除了正面的激勵作用以外，存在阻斷犯罪人回歸社會的風(fēng)險，不適當(dāng)?shù)男邜u感有可能把犯罪人排斥到社會共同體之外，迫使他們重新犯罪。犯罪人可能根據(jù)不同的羞恥體驗采取不同的應(yīng)對方式，假如羞恥感過于強(qiáng)烈，很可能會促使其再次訴諸暴力(自虐或攻擊他人)。再次，“重整羞恥”理論需要社會的寬容精神。如果犯罪人的羞恥感和悔改表現(xiàn)得不到社會的接受與認(rèn)可，會將其逼入“犯罪——羞恥——再犯罪”的怪圈，進(jìn)而產(chǎn)生“破罐子破摔”的思想。將重整羞恥理論應(yīng)用于未成年犯罪人改造，即是要建立未成年人犯罪記錄封存制度，一方面，通過司法程序讓未成年犯罪人產(chǎn)生羞恥感，激發(fā)其“知恥而后勇”;另一方面，一旦未成年犯罪人改過自新，國家承諾對其犯罪記錄予以封存或銷毀，從而擺脫未成年人身上的枷鎖，讓未成年人“去掉鐐銬跳舞”。

(三)天生犯罪人理論

意大利犯罪學(xué)家、精神病學(xué)家龍勃羅梭注意到遺傳等先天因素對犯罪的影響，提出了“天生犯罪人”理論。該理論認(rèn)為，犯罪人的生物特征決定了他們先天具有原始野蠻人的心理與行為特征，必將導(dǎo)致犯罪行為的產(chǎn)生。犯罪人是一種自出生時就具有犯罪性的人，他們的犯罪性是與生俱來的，是由他們的異常生物特征決定的。“天生犯罪人”理論一經(jīng)提出便遭到來自各方的批評與質(zhì)疑，龍勃羅梭本人也一直致力于對其理論體系進(jìn)行進(jìn)一步完善和改進(jìn)，其最初的觀點(diǎn)也得到一定程度修正——從只注重犯罪的遺傳等先天現(xiàn)象，到把犯罪原因擴(kuò)大到墮落等后天因素的影響，強(qiáng)調(diào)智力、情感、本能、習(xí)慣、下意識反應(yīng)、語言、模仿力等心理因素與政治、經(jīng)濟(jì)、人口、文化、教育、宗教、環(huán)境等社會因素與自然因素的作用。龍勃羅梭在《犯罪:原因和救治》中指出:“導(dǎo)致犯罪發(fā)生的原因是很多的，并且往往纏結(jié)糾紛。如果不逐一加以研究，就不能對犯罪原因遽下斷語。犯罪原因的這種復(fù)雜狀況，是人類社會所常有的，決不能認(rèn)為原因與原因之間毫無關(guān)系，更不能以其中一個原因代替所有原因?！保?］如果說羞恥重整理論對未成年犯罪改造有一定的參考價值，“天生犯罪人”理論則是阻礙未成年人改過自新的勁敵。按照該理論，未成年人從出生時就分為有犯罪性和無犯罪性兩類，有犯罪性的一類人自出生時埋下了犯罪的種子，該部分人將來犯罪是必然的和難以避免的，即所謂“山河易改秉性難移”、“賊的兒子一定是賊”?！疤焐缸锶恕崩碚撆c“貼標(biāo)簽”理論一脈相承，其結(jié)果就是將未成年犯罪人當(dāng)作罪犯看待，隨時隨處設(shè)防甚至對未成年人重新犯罪幸災(zāi)樂禍，如此必然將未成年人推向萬劫不復(fù)的深淵。而未成年人犯罪記錄封存或消滅制度，其作用恰恰在于防止對偶然或初次犯罪的未成年人形成不當(dāng)認(rèn)識或錯誤印象，不給少數(shù)人提供將未成年犯罪人“丑化”甚至“妖魔化”的機(jī)會。

三、我國犯罪記錄制度的實踐與發(fā)展

在認(rèn)識到犯罪記錄給未成年人成長帶來的不利影響之后，我國司法機(jī)關(guān)開始積極試點(diǎn)未成年人犯罪記錄封存制度。2003年，石家莊市長安區(qū)法院推出“未成年人前科消滅實施辦法”，規(guī)定未成年人因無知或一時沖動犯罪而被判刑，服刑完畢只要“考驗期”內(nèi)遵紀(jì)守法、改好悔過，其犯罪檔案就可以某種方式“消滅”，在全國首開未成年人前科消滅的先河［8］。上海市檢察機(jī)關(guān)從2006年開始試點(diǎn)“未成年人案件刑事污點(diǎn)限制公開”制度，在對涉案未成年人作相對不起訴后，《不起訴決定書》可以不進(jìn)入其人事檔案，予以有條件封存。共計有65名未成年人刑事污點(diǎn)被封存，其中有46人順利就業(yè)，有17人繼續(xù)學(xué)業(yè)［9］。2009年，山東樂陵市法院聯(lián)合當(dāng)?shù)?1個部門推出了《關(guān)于建立失足未成年人“前科消滅制度”的實施意見》。樂陵法院采取的是“消滅”而不是“封存”做法，該做法更有利于未成年人回歸社會，達(dá)到從其心靈深處消除“污點(diǎn)”、摘掉“標(biāo)簽”的目的。迄今已分三批為符合條件的29名申請人頒發(fā)了《前科消滅證明書》，取得良好的社會效果［10］。

在國家立法層面，2008年，中央政法委在司法體制與工作機(jī)制改革的文件中明確提出要“有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。2009年，最高人民法院頒布《人民法院第三個五年改革綱要》，提出“配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。2012年3月14日通過的新的《刑事訴訟法》正式確立了未成年人犯罪記錄封存制度。2012年5月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(以下簡稱《意見》)，標(biāo)志著我國開始建立、健全犯罪記錄制度?！兑庖姟分赋?，未成年人犯罪記錄封存制度是犯罪記錄制度的重要組成部分，健全、完善的犯罪記錄制度主要包括犯罪信息登記和管理制度，犯罪信息查詢或通報制度，以及犯罪記錄封存或消滅制度等內(nèi)容。《意見》對未成年人犯罪記錄封存制度的意義和內(nèi)容作了進(jìn)一步明確。

筆者曾經(jīng)對中部地區(qū)P市中級人民法院適用未成年人犯罪記錄制度以來審理的未成年人犯罪案件進(jìn)行實證調(diào)查。P市自2010年10月起，在全省率先實施未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，市法院聯(lián)合10個部門共同下發(fā)了《P市未成年人輕罪犯罪記錄封存實施意見》。截至2012年7月，該市所轄10個縣區(qū)基層法院以及中院的少年庭共審理未成年人犯罪記錄封存案件24起。以下是筆者調(diào)查得到的案件情況:

統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，P市未成年人犯罪案件及其處理具有以下規(guī)律:(1)未成年人犯罪年齡集中在16、17周歲，該年齡段占全部案件的83%。反映出該年齡段是未成年人犯罪的多發(fā)期，此階段恰好是未成年人的青春期，有關(guān)部門尤其是家庭、學(xué)校、未成年人保護(hù)組織需要予以特別關(guān)注。(2)未成年犯罪人受教育程度普遍偏低。24起案件中，小學(xué)水平的6人，占25%;初中水平的13人，占54%;高中水平的2人，占8%;中專水平的2人，占8%;大專水平的1人，占4%。反映出未成年人犯罪幾率與受教育程度有內(nèi)在的聯(lián)系。該種狀況與當(dāng)下農(nóng)村孩子受市場經(jīng)濟(jì)沖擊有關(guān)，表現(xiàn)為農(nóng)村學(xué)生輟學(xué)率上升，農(nóng)村留守兒童增多，孩子過早進(jìn)入社會。(3)未成年人犯罪暴力化傾向明顯，搶劫、故意傷害、強(qiáng)制猥褻婦女、聚眾斗毆等案件占全部案件的67%。反映出未成年人情緒易沖動，受暴力、色情等社會不良風(fēng)氣影響較深，網(wǎng)絡(luò)、媒體等傳播媒介對此負(fù)有不可推卸的責(zé)任。(4)未成年人共同犯罪特征明顯，占全部案件的83%;未成年人在共同犯罪中多起從犯作用，占全部案件的71%。反映出未成年人性格發(fā)育不完整，容易受他人教唆盲目走上犯罪道路。(5)未成年人犯罪判處刑罰較輕，判處有期徒刑1年以下(含拘役、管制)的占79%，24名被告人中有3人免于刑事處分。未成年人犯罪適用緩刑的比例較高，占全部案件的38%。反映出司法機(jī)關(guān)在對未成年犯罪人量刑時注意輕刑化，堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。(6)犯罪記錄封存制度適用效果較好。24名被告人全部實現(xiàn)重新就業(yè)或入學(xué)，無一人再次犯罪，犯罪記錄封存制度對促進(jìn)未成年人改造的作用得以彰顯。

P市兩級法院適用未成年人犯罪記錄封存制度審理案件統(tǒng)計表(2010年10月—2012年7月)

四、我國犯罪記錄制度的檢視與重構(gòu)

隨著新《刑事訴訟法》的通過和“兩高三部”《意見》的出臺，中國特色未成年人犯罪記錄封存制度初步建立起來。在為該制度感到欣喜的同時，必須清楚地認(rèn)識到，一項制度的成功與否，必須經(jīng)過實踐的檢驗，進(jìn)而在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上不斷加以完善。與國際刑事司法準(zhǔn)則和法治發(fā)達(dá)國家立法相比，我國未成年人犯罪記錄制度起步較晚，有必要進(jìn)一步加以完善。

(一)犯罪記錄制度的理念重樹

新《刑事訴訟法》和“兩高三部”《意見》均強(qiáng)調(diào)對違法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則。筆者認(rèn)為，對司法機(jī)關(guān)處理未成年人犯罪案件而言，該方針和原則是非常必要的;但對整個未成年人群體而言，處于方針和原則上位的應(yīng)當(dāng)是全社會所具有的“寬容理念”。寬容作為一種社會價值對西方法治思想的進(jìn)程產(chǎn)生了重要影響。意大利刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡利亞主張，刑罰應(yīng)盡可能寬和，“刑罰的目的僅僅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要再重蹈覆轍……只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。除此以外的一切都是多余的，因而也就是蠻橫的”［11］。西方恢復(fù)性司法的勃興進(jìn)一步彰顯了寬容的法治理念?；謴?fù)性司法是一種發(fā)端于20世紀(jì)70年代的北美而流行于歐美國家的替代性司法活動，以“恢復(fù)性正義”取代“報應(yīng)性正義”，通過在犯罪人與被害人之間建立對話，犯罪人主動承擔(dān)責(zé)任以化解矛盾，并通過社區(qū)參與來修復(fù)受損的社會關(guān)系。鼓勵協(xié)商、促進(jìn)和解是恢復(fù)性司法的主旨，體現(xiàn)了一種寬恕與仁愛、和解與和諧的價值觀［12］。我國古代倫理思想同樣包含有寬容思想的成分。荀子說:“遇君則修臣下之義，遇鄉(xiāng)則修長幼之義，遇長則修子弟之義，遇友則修禮節(jié)辭讓之義，遇賤而少者則修告導(dǎo)寬容之義。無不愛也，無不敬也，無與人爭也，恢然如天地之苞萬物”(《荀子·非十二子》)。老子說:“善者吾善之。不善者吾亦善之;德善。信者吾信之。不信者吾亦信之;德信”(《道德經(jīng)·四十九》)。古人“遇賤少告導(dǎo)寬容”和“善待不善者”的做法體現(xiàn)了社會包容的寬大胸懷。寬容思想也影響到古代的法律制度，無論是“矜老恤幼”、“死刑復(fù)奏”的刑事法律制度還是“德主刑輔”、“明德慎行”的治國方略，都是寬容思想在法律領(lǐng)域的體現(xiàn)。寬容是法治社會所不可或缺的思想元素，是“憲政生態(tài)主義的價值取向”之一［13］。

我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與寬容理念是相互契合的。鑒于未成年人身心發(fā)育所處的特定階段，以及學(xué)校、家庭、社會對未成年人犯罪負(fù)有的責(zé)任，對未成年犯罪人尤其要體現(xiàn)法律的寬容。從立法來看，2007年2月，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》等三個指導(dǎo)性文件，要求“對未成年人犯罪案件依法從寬處理。除主觀惡性大、社會危害嚴(yán)重的以外，根據(jù)案件具體情況，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴”。2010年2月最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的通知，要求“對于未成年人犯罪，在具體考慮其實施犯罪的動機(jī)和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度的同時，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素，堅持‘教育為主、懲罰為輔’的原則和‘教育、感化、挽救’的方針進(jìn)行處理”。2011年2月通過的《刑法》修正案(八)規(guī)定:“不滿十八周歲的人犯罪的，不構(gòu)成累犯”;“犯罪的時候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的前科報告義務(wù)”。從司法來看，為確保未成年人案件刑事審判的質(zhì)量，各地法院成立了專門的少年法庭。截至2010年，全國法院共設(shè)立2219個少年法庭，共有7000多名法官從事未成年人案件審判工作，基本上做到了所有未成年人犯罪案件均由少年法庭審判，少年法庭工作已步入規(guī)范化、制度化軌道［14］。一言概之，寬容應(yīng)當(dāng)成為未成年人刑事司法的基本理念，唯有如此，寬容才能真正成為全體未成年人的福音。

(二)犯罪記錄制度的內(nèi)容修正

考察新《刑事訴訟法》和“兩高三部”《意見》對未成年人犯罪記錄制度的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，盡管我國未成年人犯罪記錄封存制度已具雛形，但并非沒有值得商榷和完善之處:

第一，未成年人犯罪記錄封存制度有進(jìn)一步發(fā)展的空間。刑法修正案(八)僅僅免除了未成年人在入伍、就業(yè)的時候如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰的義務(wù)，但并未排除有關(guān)單位和人員進(jìn)行查詢的權(quán)利，而且司法機(jī)關(guān)也沒有為未成年人保密的義務(wù)，因此刑法修正案(八)并未建立真正意義上的“前科消滅”制度。新《刑事訴訟法》規(guī)定“司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存，犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供”，該規(guī)定比刑法修正案(八)前進(jìn)了一步。但我國未成年人犯罪記錄制度仍然是不徹底的，對于最大限度保護(hù)未成年人合法權(quán)利而言，僅僅“封存”是不夠的，封存意味著“不得向任何單位和個人提供”，但犯罪記錄依然存在。加之我國獨(dú)特的檔案管理制度(檔案要伴隨一個人的終生)，未成年人仍然存在被曝光之虞?？紤]到國際公約和其他國家的做法，以及人民法院改革綱要“有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”的要求，我國在適當(dāng)時應(yīng)該真正建立“未成年人犯罪記錄消滅制度”，以徹底消除未成年人的后顧之憂。

第二，立法中“但書”的規(guī)定可能導(dǎo)致犯罪記錄封存制度形同虛設(shè)。新《刑事訴訟法》和“兩高三部”《意見》在規(guī)定犯罪記錄封存的同時又規(guī)定“但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外”，由于此處“有關(guān)單位”的范圍和“國家規(guī)定”的內(nèi)容并不明確，從而給未成年人犯罪記錄封存和保密帶來缺口和隱患。招生部門、公務(wù)員考試、參軍入伍等是否屬于“但書”的范圍?除此以外是否還包括其他情形?筆者認(rèn)為，出于最大限度保護(hù)未成年人的目的，“有關(guān)單位”和“國家規(guī)定”應(yīng)作嚴(yán)格限制，除非依據(jù)相關(guān)法律和行政法規(guī)明確規(guī)定可以查詢的部門外，任何單位和個人均無權(quán)查詢。

第三，負(fù)有封存義務(wù)的機(jī)關(guān)不明確，且與“信息登記機(jī)關(guān)”存在矛盾。新《刑事訴訟法》規(guī)定“司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門”應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存，但究竟哪些單位負(fù)有封存義務(wù)并不明確。除法院對判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)封存以外，檢察機(jī)關(guān)做出的不起訴決定、附條件不起訴決定，公安機(jī)關(guān)作出的撤銷案件、不予立案決定是否屬于封存的范圍?“兩高三部”《意見》規(guī)定“由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院、司法行政機(jī)關(guān)分別建立有關(guān)記錄信息庫，并實現(xiàn)互聯(lián)互通”，“人民法院應(yīng)當(dāng)及時將生效的刑事裁判文書以及其他有關(guān)信息通報犯罪人員信息登記機(jī)關(guān)”。依此規(guī)定，人民法院被排除在信息登記機(jī)關(guān)范圍之外，此規(guī)定與新《刑事訴訟法》的內(nèi)容相矛盾。對此，筆者比較贊同河南省平頂山市中級人民法院的做法，即以法院為主，聯(lián)合政法委、檢察院、公安局、司法局、人大常委會法工委、教育局、人力資源和社會保障局以及團(tuán)市委、婦聯(lián)等部門會簽“未成年人輕罪犯罪記錄封存實施意見”［15］。該做法將所有可能對未成年人發(fā)展產(chǎn)生影響而負(fù)有保密義務(wù)的單位包含在內(nèi)，群策群力對未成年犯罪人進(jìn)行全方位和立體式保護(hù)，從而最大限度地發(fā)揮未成年人犯罪記錄封存制度的作用。

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