艾義貴

行政許可在合理配置社會稀缺資源、預(yù)防危害社會的事件或者行為發(fā)生方面發(fā)揮著重要作用。但是，我國行政許可制度面臨著種種問題，如效率低下、權(quán)力腐敗等，因此，對我國的行政許可實施方式進(jìn)行改革創(chuàng)新勢在必行。告知承諾制對于促進(jìn)政府轉(zhuǎn)變職能，創(chuàng)新行政管理方式，從源頭上預(yù)防和治理腐敗，建設(shè)符合市場經(jīng)濟(jì)要求的法治政府具有積極意義。告知承諾制發(fā)展到目前，以上海和昆明為代表的地方政府積極探索和實踐，制定了一系列規(guī)范性文件,為告知承諾制的推廣實施積累了一定的經(jīng)驗。但是，在立法和實踐中，告知承諾制仍面臨著一系列的困境。

一、告知承諾制的實施困境

近幾年，為響應(yīng)中央政府行政審批制度改革，轉(zhuǎn)變政府職能，打造服務(wù)型、廉潔型政府，提高行政效率，方便申請人取得行政許可，一部分地方政府正在積極探索實踐告知承諾制度。但是，告知承諾制作為一項發(fā)展歷程較短的新制度，在創(chuàng)新行政許可實施程序的同時存在不可避免的缺陷。

（一）極易損害第三人的合法權(quán)益

從告知承諾制的實施機(jī)制來看，申請人向行政許可機(jī)關(guān)申請行政許可并在被告知所要具備的條件后，明確向行政許可機(jī)關(guān)做出承諾，行政許可機(jī)關(guān)則無條件批準(zhǔn)申請人的行政許可申請，從而使申請人具備從事相關(guān)經(jīng)營的合法資格，其是否確實符合取得行政許可的條件只有待日后的行政許可機(jī)關(guān)對申請人進(jìn)行實地監(jiān)督檢查時才可確定。在行政許可機(jī)關(guān)實施事后監(jiān)管檢查之前，申請人是否真正符合從事相關(guān)經(jīng)營的法定條件完全基于申請人向行政許可機(jī)關(guān)做出的承諾。如果申請人的信譽(yù)較差，向行政許可機(jī)關(guān)做出的是虛假承諾，則與其進(jìn)行業(yè)務(wù)往來、購買其產(chǎn)品或者接受其服務(wù)的第三人的合法權(quán)益極易受到侵害。例如,某公民自身的衛(wèi)生條件達(dá)不到經(jīng)營餐飲業(yè)的標(biāo)準(zhǔn),但是當(dāng)其在向行政許可機(jī)關(guān)申請餐飲經(jīng)營許可證時向行政許可機(jī)關(guān)虛假承諾自己已經(jīng)達(dá)到了從事餐飲經(jīng)營的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn),那么在其門店內(nèi)進(jìn)行消費的公民的健康極易受到侵害。如果申請人的責(zé)任能力較差，則合法權(quán)益受到損害的第三人幾乎不可能得到相應(yīng)的賠償。

（二）行政許可機(jī)關(guān)有規(guī)避責(zé)任之嫌

傳統(tǒng)的行政許可實施中，行政許可機(jī)關(guān)對行政許可申請既要進(jìn)行形式審查也要進(jìn)行實質(zhì)審查，既要進(jìn)行事前審查也要進(jìn)行事后審查，既要對申請人是否符合條件、標(biāo)準(zhǔn)和要求進(jìn)行審查，也要對其審查結(jié)果負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果申請人不具備相應(yīng)的資質(zhì)，而行政許可機(jī)關(guān)卻授予其從事相關(guān)經(jīng)營的法律資格，則其上級機(jī)關(guān)或者其他監(jiān)督機(jī)關(guān)就要追究做出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)和相關(guān)工作人員的法律責(zé)任?！缎姓S可法》第2條規(guī)定：“行政許可,是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！狈l中的“依法”則要求行政機(jī)關(guān)依照相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)等,對申請人是否符合相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審核,包括對行政許可申請項目的形式性審核和實質(zhì)性審核。同時，《行政許可法》第34條規(guī)定：“根據(jù)法定條件和程序,需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查?！备魑浑A的規(guī)范性文件中均有對申請人向行政許可機(jī)關(guān)出具的申請材料的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行審查的相關(guān)規(guī)定。但是，告知承諾制是一種純粹的形式審查，對申請人申請行政許可相關(guān)材料的真實性僅由申請人負(fù)責(zé)，而行政許可機(jī)關(guān)不再承擔(dān)材料真實性的法律責(zé)任。如果申請人本身條件并不符合申請相應(yīng)行政許可的條件，那么其在執(zhí)業(yè)的過程中極易損害與之交互的第三人的合法權(quán)益，并且由此造成的損害完全由申請人負(fù)責(zé)，行政許可機(jī)關(guān)不負(fù)任何法律責(zé)任。

（三）對申請人的法律救濟(jì)規(guī)定不全面

西方有一句著名法諺：無救濟(jì)即無權(quán)利。告知承諾制在制度設(shè)計上賦予申請人在向行政許可機(jī)關(guān)做出明確的承諾后即可獲得相應(yīng)的行政許可權(quán)，有權(quán)領(lǐng)取相應(yīng)的行政許可證件并進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)營，其權(quán)利具有易受侵害性。不可否認(rèn)且難以避免的是，在告知承諾制實施中當(dāng)申請人做出承諾后，行政許可機(jī)關(guān)拒絕向申請人授予行政許可或者怠于向申請人授予行政許可情形的發(fā)生，從而侵害申請人合法權(quán)利。雖然各地告知承諾制取得了較好的社會效果，但是關(guān)于告知承諾制的相關(guān)立法卻對告知承諾制中申請人的合法權(quán)益的救濟(jì)規(guī)定不夠全面，主要是依靠上級行政機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)對告知承諾制的實施情況進(jìn)行監(jiān)督。上級行政機(jī)關(guān)雖然對業(yè)務(wù)流程比較熟悉,但其對下級行政執(zhí)法案件的具體情節(jié)往往缺乏了解；監(jiān)察機(jī)關(guān)和行政許可機(jī)關(guān)是同級,可能會對具體情形比較熟悉,但是對業(yè)務(wù)操作缺乏了解。因而有待對告知承諾制度的法律救濟(jì)體系進(jìn)行構(gòu)建，爭取對申請人的權(quán)利進(jìn)行最全面、最充分的法律救濟(jì)。

二、對完善告知承諾制的建議

告知承諾制度的完善是研究告知承諾制度的目的之所在，也是為了破解行政許可之告知承諾制現(xiàn)實困境的因應(yīng)之法。因此，我們應(yīng)當(dāng)從歷史和現(xiàn)實的考量中研究完善告知承諾制的解救途徑和方式，使告知承諾制理論得以完善，為現(xiàn)實中告知承諾制的實施提供現(xiàn)實可行的指導(dǎo)。完善告知承諾制關(guān)鍵就是要解決其制度設(shè)計上的法律缺陷，健全其運行機(jī)制。

(一)加快社會信用體系建設(shè)

歐美發(fā)達(dá)國家在企業(yè)設(shè)立過程中較多實行備案制，而我國到目前為止在中央層面的立法中，當(dāng)公民、法人或者其他組織向工商行政管理部門申請設(shè)立企業(yè)時，行政許可機(jī)關(guān)仍要對申請人的書面材料進(jìn)行事前的形式審查。究其原因，主要是歐美國家有完善的社會信譽(yù)審查體制。告知承諾制作為我國傳統(tǒng)行政許可實施方式與西方發(fā)達(dá)國家的行政許可實施方式的中間產(chǎn)物，要想在我國發(fā)展推廣必須有完善的社會征信體系。改革開放已經(jīng)三十余年，我國政府也深深認(rèn)識到公民、企業(yè)等社會主體信譽(yù)的重要性。黨的十八屆三中全會《決定》中提到我國要建立健全社會征信體系,褒揚誠信,懲戒失信。《2014年國務(wù)院政府工作報告》中同樣強(qiáng)調(diào)要加快信用體系建設(shè)，推進(jìn)政府信息共享，推動建立自然人、法人統(tǒng)一代碼，對違背市場競爭原則和侵害消費者權(quán)益的企業(yè)建立黑名單制度，讓失信者寸步難行，讓守信者一路暢通。當(dāng)申請人向行政許可機(jī)關(guān)申請授予某種行政許可，尤其是重大或重要的項目時，行政許可機(jī)關(guān)必須事先審查申請人的信譽(yù)，從而保證申請人向行政許可機(jī)關(guān)所作承諾的真實性和有效性。

（二）加強(qiáng)對告知承諾制申請人的事后監(jiān)管

現(xiàn)行行政許可法不僅要對申請人提交給行政許可機(jī)關(guān)的材料進(jìn)行事前審查，也要對申請人提交材料的真實性進(jìn)行事后的監(jiān)督檢查。行政許可機(jī)關(guān)通過對申請人獲得行政許可后一定期限內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督檢查，保證申請人向行政許可機(jī)關(guān)提交的申請材料的真實性，對不符合條件的申請人可以責(zé)令其改正，對拒不改正或整改后仍不符合條件的可以撤銷行政許可。傳統(tǒng)行政許可正是依靠行政許可機(jī)關(guān)的事前和事后、形式和實質(zhì)審查，在方便申請人快速取得行政許可的同時保證申請人符合取得行政許可的法定條件，進(jìn)而保護(hù)第三方合法權(quán)益，維護(hù)市場秩序。但是，告知承諾制將對申請人申請材料真實性的法律責(zé)任由行政許可機(jī)關(guān)承擔(dān)轉(zhuǎn)為完全由申請人承擔(dān)，行政許可機(jī)關(guān)不再對申請人的申請材料進(jìn)行事前審查，申請人向行政許可機(jī)關(guān)做出承諾后即可取得市場準(zhǔn)入資格。不可否認(rèn)，有些信譽(yù)較差的申請人做出的承諾是不真實的，不符合取得相應(yīng)行政許可的法定條件，缺乏從事相關(guān)經(jīng)營的技術(shù)條件或者責(zé)任能力，與之進(jìn)行交互的第三人的合法權(quán)益極易受到侵害。為了保護(hù)第三方的合法利益，維護(hù)市場秩序，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對申請人的事后監(jiān)督檢查。在授予申請人行政許可后一定期限內(nèi)進(jìn)行事后監(jiān)管，對其承諾內(nèi)容是否屬實進(jìn)行實地檢查核實。如果發(fā)現(xiàn)申請人的實際情況與其向行政許可機(jī)關(guān)做出的承諾內(nèi)容不符，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要求其限期整改，如果整改后仍不符合取得行政許可條件的，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法撤銷已經(jīng)做出的行政許可決定。如果申請人在不符合條件的情況下實施行政許可直接關(guān)系到公共安全、人身健康或者生命財產(chǎn)安全事項的，行政許可機(jī)關(guān)可以在一定期限內(nèi)不再對該申請人授予該項行政許可。

（三）明確告知承諾制實施中對申請人的法律救濟(jì)

當(dāng)申請人向行政許可機(jī)關(guān)做出承諾后，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出授予申請人行政許可的決定。如果申請人認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵害可以尋求救濟(jì)，對告知承諾制度的法律救濟(jì)應(yīng)當(dāng)最大限度地與傳統(tǒng)行政許可成熟的救濟(jì)途徑相銜接?；谂c傳統(tǒng)行政許可救濟(jì)制度的對接和行政許可機(jī)關(guān)向申請人做出的承諾行為為具體行政行為的確定性，當(dāng)申請人認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)獲得行政許可而行政機(jī)關(guān)不授予或怠于授予其行政許可，或者行政許可機(jī)關(guān)違法撤銷已取得的行政許可時，申請人或行政相對人可以通過以下途徑尋求救濟(jì)。第一，向行政許可機(jī)關(guān)陳述、申辯，當(dāng)行政許可機(jī)關(guān)對申請人進(jìn)行事后監(jiān)督檢查從而認(rèn)為申請人的實際情況并不符合其對行政許可機(jī)關(guān)做出的承諾并據(jù)此撤銷行政許可。申請人認(rèn)為行政處罰不當(dāng)時，可以向做出行政處罰的行政許可機(jī)關(guān)陳述、申辯。第二，向行政監(jiān)察機(jī)關(guān)控告，行政監(jiān)察機(jī)關(guān)作為行政系統(tǒng)內(nèi)的監(jiān)督主體，有權(quán)對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政執(zhí)法活動的合法性進(jìn)行監(jiān)督檢查。當(dāng)行政許可機(jī)關(guān)在告知承諾制的實施過程中有違法行為時，行政監(jiān)察機(jī)關(guān)可以糾正其違法行為，并對相關(guān)責(zé)任人依其違法情形做出相應(yīng)處理。第三，向行政許可機(jī)關(guān)的上級行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。當(dāng)申請人認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到行政許可機(jī)關(guān)的侵害時，可以向其上級機(jī)關(guān)申請復(fù)議，由其上級行政機(jī)關(guān)對行政許可機(jī)關(guān)行政許可行為的合法性與合理性進(jìn)行審查。第四，向人民法院提起行政訴訟，作為公民權(quán)利救濟(jì)的最后手段，人民法院的救濟(jì)具有權(quán)威性、獨立性和終局性。司法機(jī)關(guān)可以就行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查,包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而消極不履行的。行政許可機(jī)關(guān)的承諾行為作為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，當(dāng)申請人達(dá)到法定條件、標(biāo)準(zhǔn)后，如果行政許可機(jī)關(guān)不予做出承諾或者怠于做出承諾，申請人可以向人民法院提起行政訴訟。同理，當(dāng)行政許可機(jī)關(guān)撤銷行政相對人的行政許可時，如果行政相對人認(rèn)為行政許可機(jī)關(guān)的撤銷行為違法，行政相對人同樣可以向人民法院提起行政訴訟，由法院對行政許可機(jī)關(guān)的具體行政行為合法與否進(jìn)行司法審查。第五，向行政許可機(jī)關(guān)申請國家賠償，當(dāng)申請人向行政許可機(jī)關(guān)承諾后,行政許可機(jī)關(guān)不予或怠于向申請人授予行政許可，或者行政許可機(jī)關(guān)在后期的監(jiān)督檢查中違法撤銷行政相對人的行政許可證從而損害了申請人或者行政相對人的合法權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)賦予其申請并獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。

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[5]十八屆三中全會．中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定．

[6]2014年國務(wù)院政府工作報告．