譚江華

（北京師范大學(xué) 哲學(xué)與社會學(xué)學(xué)院，北京100875）

在經(jīng)歷了一個(gè)多世紀(jì)的現(xiàn)代化之后，當(dāng)代中國的“法治”進(jìn)程正在“依法治國”的宏觀背景下持續(xù)推進(jìn)。但中國現(xiàn)代化所置于的特定文化傳統(tǒng)、復(fù)雜的國內(nèi)外政治形勢以及流轉(zhuǎn)變幻的時(shí)代境遇將注定這一“法治”進(jìn)程會深深嵌入在一系列錯(cuò)綜交織的緊張關(guān)系之中，而只有深入厘清這些緊張關(guān)系的根本，才能讓法治的基本價(jià)值不再交錯(cuò)失度，法治的核心理念不再駁雜混沌，也才能讓相關(guān)研究者與實(shí)踐者都更平和、理性地看待中國法治推進(jìn)中的諸多現(xiàn)實(shí)問題，并通過逐漸消解當(dāng)下“法實(shí)踐”中的對立、沖突、困惑與失序，以建構(gòu)起緊張關(guān)系格局中各要素之間的持續(xù)良性互動，最終在踐行“中國法治”的過程中探尋漸進(jìn)的中國民主與漸進(jìn)的中國憲政得以生長的基本的“中國道路”。下面，筆者將就中國法治進(jìn)程所嵌入的四對主要的緊張關(guān)系做具體闡釋。

一、中國“法治”所嵌入的緊張關(guān)系之一：傳統(tǒng)與現(xiàn)代的緊張

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)與現(xiàn)代不僅意指兩個(gè)不同的時(shí)間界域，更意指兩種不同的社會組織模式。而中國“法治”正是始終嵌入在傳統(tǒng)社會組織模式與現(xiàn)代社會組織模式的緊張格局中來踐行與推進(jìn)的。具體而言，法治從根本上講就是以“民主”為宗核的一種現(xiàn)代社會組織模式，即社會組織者與管理者的“公權(quán)力”均來源于民眾公議、眾議基礎(chǔ)上的自愿賦予并受到“民權(quán)”的嚴(yán)格約制與監(jiān)督，而社會資源配置的規(guī)則（包括律法）也來自于民眾知情同意基礎(chǔ)上的協(xié)商共議。民眾通過充分自由的參與實(shí)踐來表達(dá)自己的利益訴求與權(quán)利主張。同時(shí)，以現(xiàn)代“法律”為主要標(biāo)志的公共規(guī)則體系則基于系統(tǒng)性、普遍性、統(tǒng)一性原則調(diào)整社會資源控制權(quán)博弈過程中的糾紛，處理民眾在權(quán)利與自由主張中有關(guān)合法性邊界爭奪的矛盾，并借此彌合因獨(dú)存與共存、個(gè)體自由與群體規(guī)范之間的深刻緊張而產(chǎn)生的社會裂隙，最終得以維持整個(gè)社會共同體的民主有序運(yùn)行?？傊?，“法治”是以整個(gè)社會“祛魅”，即“理性化”為前提與預(yù)設(shè)，以“民主”和“科學(xué)”為基本指導(dǎo)原則，且以“陌生人、契約化、法理性和有機(jī)團(tuán)結(jié)”①相關(guān)概念參見滕尼斯《共同體與社會》，北京大學(xué)出版社，2010年版；梅因《古代法》，中國社會科學(xué)出版社，2009年版；費(fèi)孝通《鄉(xiāng)土中國》，商務(wù)印書館，2011年版；涂爾干《自殺論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年版。為特點(diǎn)的現(xiàn)代社會組織模式。

與此相應(yīng)，傳統(tǒng)中國社會的組織模式一直是中央集權(quán)轄制下的“法制”與“禮制”。對此著名法學(xué)家陳顧遠(yuǎn)先生曾指出：“中國法系之體軀，法家所創(chuàng)造也；中國法系之生命，儒家所賦予也”，［1］他認(rèn)為：“儒家既認(rèn)為禮系節(jié)制約束之標(biāo)準(zhǔn)，為個(gè)人如何守分之標(biāo)準(zhǔn)，而又取事之所宜設(shè)為綱紀(jì)，此在名義上雖不稱其為法，實(shí)際上則已為法矣”。［1］其實(shí)，不論傳統(tǒng)“法制”抑或“禮制”都內(nèi)含著等級及階級上的不平等要素，即社會組織者與管理者的“公權(quán)力”與“民權(quán)”有著等第與位階上的級差，并通過法理及道德倫理來反復(fù)強(qiáng)化這種差別的合法性。而社會資源配置的規(guī)則也完全以此“等級法與階級法”為基礎(chǔ)，［2］（P375）因此其各得其所之“所”與各安其分之“分”皆表現(xiàn)出明顯的差別性設(shè)定。同時(shí)，傳統(tǒng)“法律”基于特殊性、個(gè)別性與情境性原則調(diào)整民眾資源爭奪中的矛盾糾紛，并為“公權(quán)力”強(qiáng)力介入社會提供程序保障與倫理支持?？傊?，“法制”與“禮制”皆以非反思非批判的“非理性化”為前提與預(yù)設(shè)，以集權(quán)所延伸出來的武斷且模棱兩可的道德化規(guī)條為社會運(yùn)行的基本指導(dǎo)原則，且以熟人、身份、禮俗和機(jī)械團(tuán)結(jié)為特點(diǎn)，以自然小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和血緣、地緣化社區(qū)為背景的傳統(tǒng)社會組織模式。

中國自清末西法東漸以來，上述兩種截然不同的社會組織模式得以遭遇、碰撞，于是我們開始全面移植西方法律，企圖在傳統(tǒng)社會秩序體系與社會組織模式中楔入某些“現(xiàn)代”元素以補(bǔ)救原有政治與經(jīng)濟(jì)體制的缺陷，實(shí)現(xiàn)其社會秩序重構(gòu)的目標(biāo)與對內(nèi)對外的政治意圖。但是，法律本身只是社會總體組織模式的有機(jī)組成部分之一，在我們拒絕其總體的權(quán)力——權(quán)利關(guān)系預(yù)設(shè)與民主化前提的情勢下，如果僅僅只是簡單地、分割式地接引其僵死的條款是不可能成功的，相反只會帶來規(guī)則體系的交錯(cuò)紊亂與司法實(shí)踐的進(jìn)退失度?？傊?，中國“法治”是置身于傳統(tǒng)與現(xiàn)代融匯交織的“中國”社會背景與文化境遇中的秩序建構(gòu)“工程”，因此其至今仍嵌入在傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種不同的社會組織模式的緊張之中。

二、中國“法治”所嵌入的緊張關(guān)系之二：中國與西方的緊張

中國與西方的緊張指的其實(shí)是中國“法治”所嵌入的文化識別、確認(rèn)與繼替、傳承上的緊張。其實(shí)，這一緊張是與前述傳統(tǒng)與現(xiàn)代的緊張彼此糾纏滲透的。具體而言，如果把現(xiàn)代性視為自啟蒙運(yùn)動尤其是兩次大革命以來而形成的，以理性覺醒為宗核的獨(dú)特社會生活模式的話，那么，我們可將中國劃分為傳統(tǒng)之中國與現(xiàn)代之中國，同樣亦可將西方劃分為傳統(tǒng)之西方與現(xiàn)代之西方，而我們通常所指與所欲的西方正是現(xiàn)代之西方，這無疑也是自清末革故維新至今中國所欲達(dá)到的社會發(fā)展目標(biāo)。所以我們的“現(xiàn)代中國”這一目標(biāo)設(shè)定與現(xiàn)代西方本質(zhì)上具有某種“現(xiàn)代”意義上的親和性與趨同性。就中國“法治”而言，“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運(yùn)”。［3］而中國建立民主法治國家的目標(biāo)究其根本亦與當(dāng)今現(xiàn)代西方發(fā)達(dá)國家的社會運(yùn)行機(jī)制高度吻合。因?yàn)槊裰骶褪敲裰?，只有真民主與假民主之別，卻沒有本質(zhì)意義上的中國民主與美國民主之分，法治亦然。但現(xiàn)代中國畢竟是“中國”，它需要在文化意義上厘清其與西方的界限，這便注定了我們與西方（無論是現(xiàn)代西方抑或傳統(tǒng)西方）持續(xù)的文化裂隙與疏離。而文化的自我識別與確認(rèn)則往往需要回溯本文化的獨(dú)特歷史與傳統(tǒng)根源，且全球化愈盛，這種自我追尋的動力愈強(qiáng)。其正如奈斯比特所言：“隨著全球化的發(fā)展，我認(rèn)為語言和文化特點(diǎn)的復(fù)興即將來臨。簡而言之，瑞典人會更瑞典化，中國人會更中國化，而法國人也會更法國化。”［4］于是，那些在“現(xiàn)代中國”的意義上曾經(jīng)被當(dāng)作障礙、遮蔽，并一度被否定、拋棄的傳統(tǒng)文化元素便重新回歸到中國人的視野并再次煥發(fā)文化生機(jī)。比如基于民間法及公序良俗對現(xiàn)代法律程序及實(shí)體條文展開的質(zhì)疑批判便是其表現(xiàn)之一。而這一趨向使得主要接引、移植自現(xiàn)代西方的法律體系向所謂“法治的本土資源”不斷妥協(xié)。因?yàn)檫@些資源“活生生地流動著且實(shí)際影響著他們的行為?！瓱o論中國當(dāng)代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在對中國社會起很大作用?！保?］可正如筆者前面所述，傳統(tǒng)文化元素（包括法律文化元素）是傳統(tǒng)社會組織模式的有機(jī)組成部分，其背后可能蘊(yùn)含的權(quán)力—權(quán)利預(yù)設(shè)及其等級、階級的價(jià)值取向可能會與現(xiàn)代社會組織模式格格不入。然而，向現(xiàn)代西方趨同便有失去自我民族性的危險(xiǎn)，而復(fù)歸傳統(tǒng)則又可能意味著與現(xiàn)代社會訴求相左。雖然我們一直希望找到，但確乎很難找到所謂的既中國又現(xiàn)代的第三條道路。因此，可以認(rèn)為，現(xiàn)代中國及其法治其實(shí)一直都嵌入在現(xiàn)代性與傳統(tǒng)性、西方性與中國性的多維糾纏與緊張之中。

三、中國“法治”所嵌入的緊張關(guān)系之三：國家與社會的緊張

國家與社會的緊張的實(shí)質(zhì)是“治理”與“自治”的緊張。因?yàn)椤胺煽梢员粚挿旱乩斫鉃橐环N‘使人類行為受規(guī)則統(tǒng)治的事業(yè)’，它也包括那種直接出自于社會生活的活生生的秩序。這樣一來，法律就不再是被認(rèn)為是國家的獨(dú)占物?！保?］可無論是“治理”模式還是“自治”形態(tài)其實(shí)都涉及社會資源界定、配置規(guī)則生成與貫徹以及權(quán)威產(chǎn)生及其作用模式等問題，也就是都必須應(yīng)對社會如何組織與管理的問題。因?yàn)槿魏我粋€(gè)龐大的現(xiàn)代社會都不可能沒有管理，但把握管理權(quán)的管理者卻有更大可能蛻變成“專權(quán)者”，而“法治”必然拒絕“專制”，因此，如何從制度與程序上規(guī)制“管理者”，避免其恣意專斷便成為現(xiàn)代“法治”的核心訴求；同時(shí)，任何一個(gè)龐復(fù)的現(xiàn)代組織都不可能沒有權(quán)威科層，但擁有更高權(quán)威的組織者卻極可能演變?yōu)椤蔼?dú)裁者”，而“法治”之基底卻無疑是“民權(quán)”的伸張，因此，如何從機(jī)會與路徑上保障民眾的真實(shí)、廣泛參與便成為現(xiàn)代組織的基本功用。

總之，現(xiàn)代社會需要“管理”但反對“擅權(quán)專制”，必有“權(quán)威”，但反對“集權(quán)獨(dú)裁”。誰之法，誰之治，也就是規(guī)則何以產(chǎn)生，以及怎樣憑借規(guī)則以完成整個(gè)社會的“科學(xué)”組織、“民主”管理這一問題將貫穿現(xiàn)代“法治”過程之始終。而中國傳統(tǒng)“法”長期以來所發(fā)揮的主要功能是“治理”，且其治理的合法性基礎(chǔ)與民間社會“自治”的合法性理據(jù)之間高度統(tǒng)合，即都來源于君權(quán)覆蓋下的“禮制”秩序預(yù)設(shè)。國家權(quán)力通過以“禮”為宗核的文化網(wǎng)絡(luò)全面滲透進(jìn)了社會，實(shí)現(xiàn)了“法理邏輯、政治秩序與文化秩序的高度合一”。［7］因此，這種“治理”與“自治”的同源關(guān)系格局與現(xiàn)代“法治”意涵上的“國家”與“社會”的緊張關(guān)系模式根本不同。因?yàn)楹笳咭饬x上的“社會”意味著民眾“有組織地”授權(quán)且監(jiān)督“國家”公權(quán)力的運(yùn)行，而不是以原子化的個(gè)人被動接受“國家”的“治理”。也就是所謂的“國家”無為而“社會”有為，即社會必須積極主動地自組織、廣參與，并通過各種“自治”組織的協(xié)同共生、融通互化，以使國家治理意圖與民眾自治訴求實(shí)現(xiàn)最協(xié)諧的整合。

但必須承認(rèn)，現(xiàn)代民主政治與“法治”都是實(shí)實(shí)在在的實(shí)踐而非簡單的學(xué)理言說與邏輯盤算。就“社會”自治而言，我們不禁要問，社會何以實(shí)現(xiàn)有效有序的“自組織”？紛亂的民意由誰，又該如何來獲知及集結(jié)？誰有資格且通過什么程序以成為民意的合法代表？其代表者與組織者的權(quán)力該如何規(guī)制？用什么來保障組織內(nèi)部規(guī)則的貫徹以及不同組織之間溝通的平等、順暢？什么是維持這種“公民社會”公議之“法”得以有效踐行的最后保障？誰將代表且如何代表組織內(nèi)部及組織間弱勢、邊緣一方的相關(guān)權(quán)利？正所謂眾像紛亂、訴求駁雜、理欲交錯(cuò)、各是其是，這就常常不得不寄望于更高階的價(jià)值統(tǒng)合與權(quán)力整束來維系、調(diào)和與裁斷，而這似乎正是“國家”公權(quán)力在人類歷史的絕大多數(shù)時(shí)間里所扮演的角色。而就“國家”治理來講，其合法性基礎(chǔ)的夯實(shí)與實(shí)際操控權(quán)的掌握也正是通過介入上述“社會”中的定亂止紛過程而實(shí)現(xiàn)的。由此可見，治理與自治，或者說國家與社會似乎并非水火不容，相反在一定意義上呈現(xiàn)出生克轉(zhuǎn)關(guān)，協(xié)同流變的關(guān)系態(tài)勢，簡單地說就是既彼此依賴又在一定程度上相互排斥，既緊張對立又因時(shí)因勢貫通和合。

四、中國“法治”所嵌入的緊張關(guān)系之四：“解放政治”與“生活政治”的緊張

解放政治與生活政治的緊張指的是中國法治所嵌入的現(xiàn)代化多重訴求與進(jìn)階間的緊張，而這一提法源于英國著名社會學(xué)家吉登斯，他將現(xiàn)代性發(fā)展劃分為解放政治與生活政治兩重進(jìn)階，其中解放政治是指一種力圖將個(gè)體和群體從對其生活機(jī)遇有不良影響的束縛中解放出來的一種觀點(diǎn)。而生活政治則是指一種不再針對“他人”尋求解放的政治，即不再是一種“他人的政治學(xué)”，［8］而是高度現(xiàn)代性條件下重建人類自由與和諧的政治。具體而言，“解放政治”以打破或克服來自自然或他人的束縛、剝削、壓迫，獲取平等的生活機(jī)會為目標(biāo)，其行動主要表現(xiàn)為開化、改造、建設(shè)、突破、反抗等。而“生活政治”關(guān)注的是“生活決定與生活方式”，即強(qiáng)調(diào)全球體系內(nèi)的聯(lián)系性、共變性，力主確立一種更加寬容與開放的人本主義，主張多元共存、共生、共變。同時(shí)，“解放政治”的基本秩序形態(tài)是“西方中心”意義上的“結(jié)構(gòu)性”秩序，而“生活政治”的秩序基礎(chǔ)則是跨國意義上的協(xié)商民主，即“民主化不再局限在民族國家層次上，而是尋求在民族國家之上建立民主制度”。［9］

就作為現(xiàn)代社會秩序建構(gòu)之基本路徑的“法治”而言，其邏輯起點(diǎn)無疑是啟蒙以降的理性覺醒，而其建構(gòu)的社會基礎(chǔ)則是兩次大革命所奠定的現(xiàn)代權(quán)力——權(quán)利格局。因此，其基本問題、理念、行動與秩序形態(tài)預(yù)設(shè)在很大程度上都與前述“解放政治”意涵頗為一致。但如此現(xiàn)代的“法治”設(shè)計(jì)在中國則面臨特殊困境。因?yàn)橹袊默F(xiàn)代化工程面臨著雙重的任務(wù)，一方面是對內(nèi)部傳統(tǒng)集權(quán)邏輯下“統(tǒng)治”“治理”模式的“民主”改造；另一方面是對外部不平等、非民主的國際強(qiáng)權(quán)驅(qū)迫格局的應(yīng)對。這二者彼此關(guān)聯(lián)貫通，一旦國際局勢失衡緊張則必將使得中國國內(nèi)“解放”目標(biāo)凸顯，政府推進(jìn)下的“民主”“法治”亦蛻變成為“民族崛起”及現(xiàn)代化建設(shè)的“政治工程”以及實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)治權(quán)力”之程序與形式合法化的工具，最終其民主“自治”的內(nèi)核被抽離，而專制“治理”意圖被強(qiáng)化。但真正的“法治”秩序必然是生活政治所主張的“對話性秩序”，即憑借發(fā)達(dá)的交往自主權(quán)構(gòu)成廣泛、經(jīng)常的對話，并“通過對話形成政策與行為”，［10］而不是“用預(yù)先確定的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)它”。［11］可這無疑是一種最理想的秩序形態(tài)。其實(shí)，我們真實(shí)的秩序建構(gòu)正始終行進(jìn)在“解放政治“與“生活政治”所構(gòu)成的現(xiàn)代化進(jìn)階連續(xù)譜之間，其亦隨國際、國內(nèi)權(quán)力博弈態(tài)勢的改變而進(jìn)退更張。

綜上所述，正是因?yàn)橹袊胺ㄖ巍边M(jìn)程深深嵌入在以上四個(gè)緊張關(guān)系之中，所以其在走向現(xiàn)代體制的同時(shí)又不斷回望傳統(tǒng)模式；在接引、移植西方法律價(jià)值與司法制度的同時(shí)又不斷以中國語境追問其適當(dāng)性與契合性；在積極推進(jìn)“社會”建設(shè)與民權(quán)伸張的同時(shí)又不斷訴及“國家”強(qiáng)制力與治權(quán)的凸顯來實(shí)現(xiàn)政治穩(wěn)定；在國內(nèi)、國際意義上提倡與踐行“生活政治”的同時(shí)又因不斷面臨復(fù)雜莫名的政治變局而不得不向“解放政治”的行動取向折回。而這也恰恰是中國現(xiàn)代法治困境產(chǎn)生的深層根源與基本原因。只有直面這種緊張關(guān)系格局，深入剖析其根源、確定其特征、把握其表現(xiàn)，且將其作為我們理論考量的框架與實(shí)踐循行的界標(biāo)，在矛盾與穿行中實(shí)現(xiàn)整合，才能最終探尋到法治建設(shè)與真正的善法良治的中國路徑。

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