孟鴻志，王傳國

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京211189）

財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)濫觴于《魏瑪憲法》第153條第3款：“財產(chǎn)權(quán)伴隨著義務(wù)。其行使必須同時有益于公共福利?！边@標(biāo)志著財產(chǎn)權(quán)絕對向財產(chǎn)權(quán)相對轉(zhuǎn)變的憲法確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)注意的是，財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)與“權(quán)利濫用禁止”原則并不完全等同。根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，“權(quán)利濫用禁止”是指“公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，這只是對權(quán)利行使的消極限制；相較而言，財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)具有更高層面的規(guī)定性。財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有益于公共福利，這已經(jīng)不是“不得”的消極限制，而是“應(yīng)當(dāng)”的積極限制。據(jù)此，國家為了增進公共福利，可以對私人財產(chǎn)權(quán)施加合法的限制。對此，我國臺灣地區(qū)“憲法”第145條即明確規(guī)定：國家對于私人財富及私營事業(yè)，認(rèn)為有妨害國計民生之平衡發(fā)展者，應(yīng)以法律限制之。

與財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)緊密相關(guān)的法律概念即為征收。對于財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)和財產(chǎn)征收，有學(xué)者稱為對財產(chǎn)權(quán)的一般限制和個別限制［1］511，也有學(xué)者稱為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在限制和外源性限制。［2］上述觀點更多地是從邏輯出發(fā)，著眼點在于事物的本質(zhì)屬性。實則，兩者區(qū)分的最大實益在于：財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)是財產(chǎn)權(quán)的應(yīng)有之義，是財產(chǎn)權(quán)內(nèi)在的邊界；財產(chǎn)征收則是對于財產(chǎn)權(quán)具體的限制或剝奪，其并非財產(chǎn)權(quán)固有的內(nèi)容，屬于特別損失。兩者分別對應(yīng)著無需補償和應(yīng)予補償?shù)呢敭a(chǎn)限制。因此，從公民權(quán)利保護出發(fā)，決定是否應(yīng)對某一財產(chǎn)限制予以補償，是我們致力于厘清財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)與財產(chǎn)征收的現(xiàn)實意義所在。

一、發(fā)展中的財產(chǎn)征收與社會義務(wù)之界限

（一）財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的模糊內(nèi)涵

通過觀察可以發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)與不動產(chǎn)相鄰關(guān)系在價值取向上極為相似，都是為了增進公共利益而應(yīng)予忍受的財產(chǎn)上義務(wù)；但是，二者的規(guī)范構(gòu)造卻大異其趣。相鄰關(guān)系在私法上一般皆有明確的界定，如我國《物權(quán)法》專設(shè)一章，用了九個條文對相鄰關(guān)系中的用水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面進行了細(xì)密的規(guī)定；相較而言，財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)則規(guī)定得極為抽象。如德國《基本法》第14條規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)負(fù)有義務(wù)，即其使用應(yīng)有利于公共福利；意大利《憲法》第42條第2款規(guī)定，私有財產(chǎn)，法律予以承認(rèn)，并予以保障。其取得、使用與限制，亦均應(yīng)由法律加以規(guī)定，以保證其能增加公益?！皬膽椃ㄖ^點以言，財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵之確定與形成，通常須賴立法者制定一套法制度，以之為基礎(chǔ)，始能完善實現(xiàn)憲法保障財產(chǎn)權(quán)之意旨?！保?］1752即，憲法只是概括地規(guī)定財產(chǎn)權(quán)負(fù)有義務(wù)，至于該義務(wù)的內(nèi)容，則委諸立法機關(guān)或行政機關(guān)依據(jù)公共福利，在合理的自由裁量范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)。“對于此種情形，學(xué)者多認(rèn)為立法者系就財產(chǎn)權(quán)之內(nèi)涵予以‘確定’、‘形成’或‘塑造’，而在概念上與對財產(chǎn)權(quán)之‘侵害’或‘限制’有所區(qū)隔?！保?］1752

對此，楊建順教授也認(rèn)為：“當(dāng)財產(chǎn)權(quán)的限制是為了調(diào)整財產(chǎn)的相互作用，或者旨在限制對社會有害的財產(chǎn)使用方法時，該限制應(yīng)該解釋為社會性忍受制約，是沒有必要予以補償?shù)摹！保?］603質(zhì)言之，為保護相互間的財產(chǎn)效用而由立法賦課的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)在制約，如《建筑基準(zhǔn)法》規(guī)定的建筑規(guī)制，應(yīng)當(dāng)屬于財產(chǎn)權(quán)“內(nèi)容確定”或“內(nèi)涵形成”的范疇，無需適用損失補償。

（二）擴張征收解釋功能的消解

財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)是不確定的，那么，財產(chǎn)征收是否具有清晰的內(nèi)涵？

應(yīng)當(dāng)說，在最初的階段，征收之概念界定極為精密，立法對于財產(chǎn)征收設(shè)定了諸多限制：財產(chǎn)征收之標(biāo)的，只局限于所有權(quán)及其他的物權(quán)；征收應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)以行政處分方式為之；征收私人財產(chǎn)權(quán)利，必須有一個公共事業(yè)存在；征收必須給予全部補償。此即所謂“古典征收”?；诠诺湔魇杖绱藝?yán)密的法律構(gòu)成，其與財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)并不存在混淆的可能。因此，在這一階段，財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)與財產(chǎn)征收的界限仍然是明確的。

然而，“在現(xiàn)代，征用及財產(chǎn)的概念實際上已被賦予了更廣泛的含義，已不限于那些有形的占用和侵犯了?！保?］157征收的概念被極大地擴張，遠遠地超過了其原初的所指?！皵U張的征收概念”除了包括古典征收以外，還涵蓋了以下兩種行為類型［6］1884-1887：

其一，應(yīng)予補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制。即：國家對私人財產(chǎn)權(quán)利的限制造成損失時，如果該損失屬于社會義務(wù)的范圍，個人應(yīng)予忍受；但在有些情況下，因限制存續(xù)時間過長，或者限制強度過大，而使私人財產(chǎn)權(quán)利受到了特別損害。盡管該種限制并非直接移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的所有權(quán)，但仍間接地、在效果上拘束了財產(chǎn)權(quán)，此時即構(gòu)成了“應(yīng)予補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制或干預(yù)”。

其二，公權(quán)力附隨效果損害。即：公權(quán)力行為本身不具有違法性，但其實施對個別的私人財產(chǎn)權(quán)造成了附帶的不利益后果。該侵害并非出于國家機關(guān)的本意，但逾越了財產(chǎn)權(quán)人所能忍受的程度，對此，應(yīng)當(dāng)將之認(rèn)定為“具有征用效果的侵害”①應(yīng)予補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制和公權(quán)力附隨效果損害之區(qū)別，著眼于造成損害的究為法律行為抑或事實行為。相較而言，美國法上的擴張征收則區(qū)分為“占有準(zhǔn)征收”和“管制準(zhǔn)征收”。管制準(zhǔn)征收理論系用于經(jīng)濟管制法規(guī)和大部分形式的土地使用分區(qū)管制，以及其他土地使用之限制；占有準(zhǔn)征收則發(fā)生于當(dāng)政府本身，或其授權(quán)第三人，物理上侵入且占有私人不動產(chǎn)。占有準(zhǔn)征收理論保護財產(chǎn)之占有，而管制準(zhǔn)征收理論保護財產(chǎn)之價值。由此可見，管制法規(guī)造成的應(yīng)予補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制與“管制準(zhǔn)征收”仍有區(qū)別，不可混用。［7］167。

征收概念的擴張更有利于私人財產(chǎn)權(quán)利之保障，但同時也模糊了其與財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的界限。當(dāng)對私人財產(chǎn)權(quán)的限制不僅可能屬于財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，還可能構(gòu)成財產(chǎn)征收之時，立法對古典征收予以精密界定的功能已經(jīng)被大大消解了。盡管可以將應(yīng)予補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制、公權(quán)力附隨效果損害也納入征收的范疇之內(nèi)，表面看來，財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)與征收仍然屬于一對法律范疇；但是，此時的“征收”概念本身就是一個需要解釋的概念，甚至已經(jīng)退化為一個概念外殼而存在。進而，征收與財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)之間的界限大大模糊。

（三）既有學(xué)說與實務(wù)見解之檢討

那么，“就一個立法行為而言究竟要如何界分其乃一個（應(yīng)予以補償?shù)模┱魇招袨橐只蛳狄粋€不必予以補償?shù)?，單純的財產(chǎn)權(quán)限制之行為？易言之，當(dāng)立法者規(guī)定一項限制某種財產(chǎn)權(quán)利之條款時，如何決定其屬于征收條款（就必須增列補償之條文）或是屬于‘財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容及其限制’之條款？”［8］475為了對二者進行清晰的界分，理論和實務(wù)上發(fā)展出了諸多學(xué)說，以德國為例，其主要學(xué)說包括個別侵犯理論、特別犧牲理論、應(yīng)保障性理論、實質(zhì)減少理論、可期待性理論、私使用性理論，等等。

個別侵犯理論將征收視為對特定或可得確定的私人財產(chǎn)權(quán)之侵害，質(zhì)言之，征收總是個案性的；與此相對，如果通過立法對人民的財產(chǎn)權(quán)進行概括的、一律的侵犯，則屬于財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)之內(nèi)容。特別犧牲理論是對個別侵犯理論的修正，其從憲法保障的平等權(quán)出發(fā)尋找立論基礎(chǔ)，但基本內(nèi)容與個別侵犯理論并無二致。二者的核心觀點是，征收與財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的區(qū)別主要在于財產(chǎn)權(quán)侵犯的個別性或概括性。應(yīng)當(dāng)說，立論于憲法平等權(quán)的特別犧牲理論有其正當(dāng)性；但是，這一理論實際上并未完全觸及財產(chǎn)征收與其社會義務(wù)的界限。在個別侵犯之情形，對于財產(chǎn)權(quán)的限制達到何種程度可以認(rèn)定為征收，特別犧牲理論無法給出明確的回答。

應(yīng)保障性理論、實質(zhì)減少理論等盡管在具體的描述上存在差異，但論證進路基本相同，實質(zhì)上也具有殊途同歸的效果。應(yīng)保障性理論認(rèn)為，征收是對“財產(chǎn)權(quán)應(yīng)保障之實體”的侵害；實質(zhì)減少理論認(rèn)為，征收是對人民財產(chǎn)權(quán)利的實質(zhì)現(xiàn)狀及內(nèi)容的侵犯，以至于依該權(quán)利本質(zhì)極為必需之經(jīng)濟性功能已經(jīng)被剝奪或嚴(yán)重地被侵犯；私使用性理論認(rèn)為，私有財產(chǎn)權(quán)的要素在于追求私利性，若立法的主要功能并不在于保障財產(chǎn)的私使用性，即為征收之法律；可期待性理論認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)性僅是極為輕微的限制，不侵及財產(chǎn)的實質(zhì)，可以期待人民忍受之；征收則非財產(chǎn)權(quán)之負(fù)義務(wù)可比，是對人民財產(chǎn)權(quán)極為嚴(yán)重的侵犯。

可以看出，無論是應(yīng)保障性理論、實質(zhì)減少理論，還是私使用性理論和可期待性理論，均未能為財產(chǎn)的征收與社會義務(wù)性提出明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。諸如“財產(chǎn)權(quán)應(yīng)保障之實體”、“財產(chǎn)的實質(zhì)”、“侵犯的嚴(yán)重程度”等等，含義極為模糊，僅停留在學(xué)理之階段，實務(wù)上難于操作。尤有甚者，應(yīng)保障性理論等盡管失之抽象，至少對財產(chǎn)征收作出了客觀、規(guī)范的描述；相較而言，可期待性理論提出的“侵犯的嚴(yán)重程度”更招致了如下批評：“既然將征收的概念界分，由實際上的‘侵犯嚴(yán)重性’與否來斷定，如此，有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)性和征收之間，即無一個明顯的界限存在。也就是表示，兩者概念之間，該規(guī)范效果的界限問題，會被在實際上運作的事實上之界限來取代矣。而且，由于‘唇齒條款’之要求，立法者應(yīng)在立征收之法時，已確認(rèn)將來有征收行為之存在?，F(xiàn)依此理論，反需將征收之?dāng)喽?，留諸后來之法院，其違反憲法之精神，極為明顯?！保?］478-479

二、財產(chǎn)權(quán)權(quán)能分析進路之嘗試

應(yīng)保障性理論等盡管未能提出界分財產(chǎn)征收與社會義務(wù)性的明確標(biāo)準(zhǔn)，卻為我們對這一問題的思考提供了有益的提示。實際上，應(yīng)保障性理論等已經(jīng)觸及了財產(chǎn)征收的實質(zhì)，我們可以感覺到，“財產(chǎn)權(quán)應(yīng)保障之實體”、“財產(chǎn)的實質(zhì)”等其實指向相同的內(nèi)容。如果循著這一思路，將“財產(chǎn)的實質(zhì)”之內(nèi)涵釋放出來，財產(chǎn)征收與其社會義務(wù)界分的難題即迎刃而解。

（一）基于案例的考察與評述

“財產(chǎn)的實質(zhì)”在法律上究竟應(yīng)當(dāng)如何描述？在此，筆者擬結(jié)合具體案例［7］169-176進行觀察。

案例一：Loretto v.Teleprompter Manhattan CATV Corp，458U.S.419（1982）。紐約州法律規(guī)定，房東必須允許有線電視營業(yè)人利用公寓建筑物裝設(shè)線纜。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，此種情形本質(zhì)即是征收，因為它將造成永久物理性地占有上訴人公寓建筑上的一定空間。法院進一步說明，對于構(gòu)成占有之情形，即使只對所有權(quán)人產(chǎn)生輕微的經(jīng)濟上不利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為征收，因為這是對所有權(quán)人財產(chǎn)利益最為嚴(yán)重的侵害形態(tài)。

案例二：Kaiser-Aetna v.United States，444U.S.164（1979）。在該案中，聯(lián)邦政府命令私人在夏威夷群島上開發(fā)的海灣須承受公共航行地役權(quán)之限制。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，要求私人財產(chǎn)供公共使用構(gòu)成征收。盡管所有權(quán)人使用其財產(chǎn)的權(quán)利并未被剝奪，但公眾被賦予了和所有權(quán)人類似的使用權(quán)，所有權(quán)的排他性被侵害。

案例三：United States v.Causby，328U.S.256（1946）。原告在機場附近經(jīng)營一個養(yǎng)雞場，美國政府軍機低飛滑行的路線恰好在該土地上空。軍機持續(xù)性及經(jīng)常性的低飛造成巨大噪音，養(yǎng)雞場內(nèi)的雞群因驚恐而不能產(chǎn)蛋。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，政府飛機飛行私人土地上空并不必然構(gòu)成征收，除非飛機飛行地太低且非常頻繁，造成對土地使用之直接侵?jǐn)_。本案中政府飛機的持續(xù)低飛及產(chǎn)生的噪音，剝奪了原告將土地作為養(yǎng)雞場之使用可能性，已經(jīng)構(gòu)成征收。

案例四：Penn Central Transp.Co.v.New York City，438U.S.104（1978）。上訴人擁有的火車站大樓被地標(biāo)保存委員會依紐約市的地標(biāo)保存法指定為地標(biāo)。根據(jù)該法之規(guī)定，被指定之地標(biāo)所有人必須保存地標(biāo)外部之完好，不得拆除重建。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，該法律對于上訴人現(xiàn)在之使用并無妨礙，上訴人仍可就其財產(chǎn)為一些合理之使用，因而否認(rèn)構(gòu)成財產(chǎn)征收。然而本案反對意見認(rèn)為，上訴人已經(jīng)受到實質(zhì)的損害，應(yīng)當(dāng)予以公平補償。

對于案例一，筆者贊同聯(lián)邦最高法院的觀點，即：侵害占有是對所有權(quán)人財產(chǎn)利益最為嚴(yán)重的侵害形態(tài)，即使只對所有權(quán)人產(chǎn)生輕微的經(jīng)濟上不利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財產(chǎn)征收，因為無論如何，財產(chǎn)權(quán)的占有權(quán)能遭受了侵害。在案例二中，法院認(rèn)定征收的理由在于：所有權(quán)具有排他性，在私人所有的土地上設(shè)定公共航行地役權(quán)，侵害了所有權(quán)人的排他性使用權(quán)，實質(zhì)上亦是對使用權(quán)能本身的侵害。對于案例三，筆者認(rèn)同聯(lián)邦最高法院的結(jié)論，但并不同意其判決理由。該案之所以成立征收，并不是因為政府飛機對土地使用造成了直接侵?jǐn)_，剝奪了原告將土地作為養(yǎng)雞場使用的可能性。作為養(yǎng)雞場使用只是該土地的用途之一，政府飛機的頻繁低飛并不會妨礙原告就其土地用作其他合理之用途，因而難以認(rèn)為侵害了土地的使用權(quán)能。筆者認(rèn)為，該案構(gòu)成征收的實質(zhì)理由在于所有權(quán)收益權(quán)能之妨害。養(yǎng)雞場主飼養(yǎng)雞群收取雞蛋屬于所有權(quán)的收益權(quán)能，軍機經(jīng)常性的低飛致使雞群受到驚嚇而不能產(chǎn)蛋，該事實行為使得所有權(quán)收取天然孳息的權(quán)能受到侵害，據(jù)此，此種情形成立“公權(quán)力附隨效果損害”。在案例四的情形，筆者認(rèn)同反對意見的見解，亦認(rèn)為該案成立財產(chǎn)征收。對建筑物進行改建屬于所有權(quán)的事實處分權(quán)能，將火車站大樓認(rèn)定為地標(biāo)或紀(jì)念建筑物后，所有權(quán)人即不能自由拆除、改建、重建，其事實處分權(quán)能完全被剝奪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利人受到了實質(zhì)性的損害。

（二）財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的區(qū)隔功能

通過上述四個案例的觀察，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，財產(chǎn)確有其“應(yīng)保障之實體”，“財產(chǎn)的本質(zhì)”確有其法律所指。在案例一至案例四的情形，分別是財產(chǎn)權(quán)的占有、使用、收益、處分權(quán)能遭受了侵害，此亦是構(gòu)成財產(chǎn)征收的實質(zhì)理由。在上述United States v.Causby一案中，原告請求給予補償?shù)睦碛沙穗u群因驚恐而不能產(chǎn)蛋之外，亦提出政府飛機的噪音造成全家受到驚嚇，無法安眠。但是，聯(lián)邦最高法院只是肯定了政府飛機的頻繁低飛剝奪了將土地用作養(yǎng)雞場的使用可能性，因而構(gòu)成征收；至于因飛機噪音而影響睡眠，法院并未對此進行評價。筆者亦認(rèn)為，盡管交通工具的噪音對居住在附近的居民造成了一定的干擾，但是，噪音并未實質(zhì)性地侵害居民的人身健康權(quán)，亦未對其房屋造成損害，而僅僅是一種程度較輕的不利益而已。在Andrus v.Allard，444U.S.51（1979）一案中，聯(lián)邦最高法院進一步指出，系爭的法案并未強迫原告放棄工藝品的所有權(quán)，也無物理上的侵入和限制，所以該法律排除原告將財產(chǎn)用于最高利潤使用的事實對本案并不具有決定性，財產(chǎn)價值減少并不必然等同于準(zhǔn)征收①本案主要案情為：鷹類保護法案規(guī)定，獵捕、持有、買賣、交易、運輸禿鷹或其部分肢體均為非法，但該規(guī)定并不適用于本法生效前已取得此種鷹類及其肢體部分之持有和運輸。筆者認(rèn)為，該法案僅肯定了法案生效前持有和運輸行為的合法性，至于商業(yè)交易仍然是被禁止的，盡管系爭法案并未強迫原告放棄工藝品的所有權(quán)，但已經(jīng)實質(zhì)上侵害了原告對其財產(chǎn)進行法律上處分（如商業(yè)交易）的權(quán)能。因此，本案并非僅僅涉及財產(chǎn)價值的減損，而是構(gòu)成了對財產(chǎn)權(quán)處分權(quán)能的侵害。當(dāng)然，不考慮本案的具體情形，僅就判決理由說明本身，即純粹的經(jīng)濟上不利益不成立征收而言，筆者贊同聯(lián)邦最高法院的觀點。。法院上述判決理由即表明：管制性法規(guī)導(dǎo)致的財產(chǎn)經(jīng)濟價值的消極減損，只是一種純粹經(jīng)濟損失②純粹經(jīng)濟損失被理解為這樣一些損害：它們不因受害人的財產(chǎn)、人身或者權(quán)利的受損而發(fā)生，只是受害人因特定事由而遭受的純粹金錢上的不利益；在純粹經(jīng)濟損失概念得到認(rèn)同的法域里，這些不利益一般不被法律所認(rèn)許，難以獲得賠償。［9］，該種經(jīng)濟上不利益并不與財產(chǎn)的直接損害相聯(lián)系，即并未侵及財產(chǎn)權(quán)的收益或處分權(quán)能，因而并不構(gòu)成征收。

基于此，我們可以得出如下結(jié)論：將侵害財產(chǎn)權(quán)本體認(rèn)定構(gòu)成征收，固無疑問；至于其他的財產(chǎn)權(quán)限制，如果該限制侵及了財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，亦構(gòu)成征收；否則，僅屬于財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的范疇。是否侵及財產(chǎn)權(quán)權(quán)能，即成為財產(chǎn)征收與其社會義務(wù)性的分界。

所謂權(quán)能，即“指權(quán)利的具體作用或?qū)崿F(xiàn)方式而言，是權(quán)利的具體內(nèi)容?！保?0］137這一定義的核心是：權(quán)能是權(quán)利的內(nèi)容。這就打通了權(quán)能與“財產(chǎn)權(quán)應(yīng)保障之實體”、“財產(chǎn)的本質(zhì)”之間的關(guān)聯(lián)：權(quán)能即為“財產(chǎn)權(quán)應(yīng)保障之實體”，即為“財產(chǎn)的本質(zhì)”。但是，我們?nèi)匀恍枰鉀Q的一個問題是：將侵害財產(chǎn)權(quán)本體與侵害財產(chǎn)權(quán)權(quán)能作同一層面的評價，是否妥當(dāng)？

筆者對此持肯定意見。王澤鑒教授認(rèn)為：“所有權(quán)者，指全面支配某物，在法令限制范圍內(nèi)得為占有，自由使用、收益、處分的權(quán)利。凡侵害所有權(quán)的權(quán)能的，即構(gòu)成對所有權(quán)的侵害?！保?1］156此即明確肯認(rèn)了侵害財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的侵權(quán)性質(zhì)③展開而言，侵犯他人占有，例如占用他人土地擺設(shè)地攤，停車于他人的車位，與對物之實體的侵害均為侵害所有權(quán)的主要形態(tài)。此外，“所有權(quán)受侵權(quán)行為法所保護的，除物之占有、實體及權(quán)利歸屬外，尚包括物得依其目的而被使用，此種使用功能的妨害亦足構(gòu)成對所有權(quán)侵害?！彼袡?quán)以外的其他物權(quán)亦遵守此一侵權(quán)法原理。如用益物權(quán)系使用、收益他人不動產(chǎn)的權(quán)利，“侵害各該權(quán)利使用收益的內(nèi)容時，即應(yīng)成立侵權(quán)行為。”［11］156-164。在這一意義上，Richard A Epstein提出了類似的見解：“無論如何劃分所有權(quán)權(quán)利束中包含的基本的權(quán)能，也無論這一劃分發(fā)生了多少次，這些碎片的總和以及每塊碎片自身，都屬于征用權(quán)條款的調(diào)整范圍?！保?2］60他進一步指出：“如果占有被取走，而使用和處分被保留，就構(gòu)成對財產(chǎn)的部分征收；或者，如果處分被取走，而使用和占有被保留也是一樣。無須全部失去附隨權(quán)利；單個附屬權(quán)利的部分喪失也可以決定損害的程度，但不會否定構(gòu)成征收。”［12］66因此，將財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的侵害作為財產(chǎn)征收與其社會義務(wù)的分界，無疑具有合理性。

三、財產(chǎn)征收的類型分析及判斷基準(zhǔn)

（一）財產(chǎn)征收的類型分析

有學(xué)者將“應(yīng)予補償之財產(chǎn)權(quán)限制或干預(yù)”分為六種類型：財產(chǎn)權(quán)使用或收益之禁止或限制、財產(chǎn)權(quán)之公益使用、財產(chǎn)權(quán)利用之妨礙、對于財產(chǎn)權(quán)予以除去、即時強制之措施、行政處分之廢止［3］1754?；谪敭a(chǎn)權(quán)權(quán)能的分析進路，筆者將擴張意義上的財產(chǎn)征收區(qū)分為以下類型：財產(chǎn)權(quán)本體或權(quán)能的轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)權(quán)本體或權(quán)能的妨害。實際上，財產(chǎn)權(quán)還有排除他人干涉的消極權(quán)能，該排他性權(quán)能亦為聯(lián)邦最高法院所強調(diào)。在上述Kaiser-Aetna v.United States一案中，法院即指出，排他權(quán)是財產(chǎn)權(quán)之基本權(quán)能，也是政府非經(jīng)公平補償不得征收之利益之一。私人之財產(chǎn)因有排他性才有價值，如果公眾皆可免費使用，對所有人而言即不具價值。在Nollan v.California Coastal Commission，483U.S.825（1987）一案中①該案主要案情為：原告欲改建其位于加利福尼亞州海邊的一處房屋，依加利福尼亞州法律，改建必須得到州海岸委員會的許可。州海岸委員會對此許可附加了一個條件，即原告必須同意讓公眾通行其位于海堤和平均海水漲潮線之間的土地，這樣可以方便公眾去南北兩個海灘。聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，本案情形構(gòu)成財產(chǎn)征收。，聯(lián)邦最高法院再次強調(diào)了上述見解：排他之權(quán)利是財產(chǎn)權(quán)最基本的權(quán)能之一，在本案中，大眾被賦予永久和持續(xù)的通行地役權(quán)，財產(chǎn)權(quán)人排他的權(quán)利被剝奪，故構(gòu)成財產(chǎn)征收。

從這一視角而言，財產(chǎn)權(quán)本體或權(quán)能的轉(zhuǎn)移即是對財產(chǎn)權(quán)排他性的侵害，視之為財產(chǎn)權(quán)消極權(quán)能的妨害亦無不可。因此，在更深的一個層次上，上述四種類型實則可以化約為兩種類型，即財產(chǎn)權(quán)本體或權(quán)能的妨害。不過，一般而言，我們總是在積極權(quán)能的層面上來理解“權(quán)能”的含義②一個具有說服力的現(xiàn)象是：一些國家的民法典只揭示所有權(quán)的積極權(quán)能，對其消極權(quán)能并不作出直接規(guī)定，如法國民法典、日本民法典即是。［13］215，因此，我們?nèi)詫⒇敭a(chǎn)權(quán)本體或權(quán)能的轉(zhuǎn)移從中剝離出來，使之成為獨立的類型。如此，不僅各個類型的所指更加明確，更重要的是，擴張征收的三個層面在其中均能找到對應(yīng)的內(nèi)容。

1.財產(chǎn)權(quán)本體的轉(zhuǎn)移

財產(chǎn)權(quán)本體的轉(zhuǎn)移即古典意義的征收，這是最能展現(xiàn)財產(chǎn)征收之內(nèi)涵的一種類型，也是我們理解征收擴張的邏輯起點。

2.財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的轉(zhuǎn)移

財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的轉(zhuǎn)移包括征用、征調(diào)等情形，主要是國家從權(quán)利人處取得財產(chǎn)的使用權(quán)。因之，權(quán)利人無法依照物的性質(zhì)和一般用途加以利用，遭受了特別損失，應(yīng)予補償。

3.財產(chǎn)權(quán)本體的妨害

財產(chǎn)權(quán)本體的妨害類似于上述財產(chǎn)權(quán)的除去，即“因人民財產(chǎn)之存在，對于公共事業(yè)之實施或其他公益有所妨礙，而有除去之必要者，所謂‘除去’者，包括遷移、拆除、砍伐、移植等。此類措施對于人民財產(chǎn)權(quán)有所損害，事屬至明，故法律多有補償之規(guī)定。”［3］1758對物本體的侵害，和財產(chǎn)權(quán)本體的轉(zhuǎn)移一樣，財產(chǎn)權(quán)人均無法再享受物上的各種利益。因此，侵害財產(chǎn)權(quán)本體，當(dāng)然構(gòu)成征收。

4.財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的妨害

財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的妨害與上述“財產(chǎn)權(quán)使用或收益之禁止或限制”有相似之處?！霸诂F(xiàn)行法規(guī)中，對于財產(chǎn)權(quán)之限制規(guī)定應(yīng)予補償者，要以對財產(chǎn)權(quán)‘使用’或‘收益’之禁止或限制，最為常見，其中又以土地或建筑物之使用限制居多?！保?］1755例如，將某林區(qū)編入防護林，禁止所有人進行砍伐；將某建筑物指定為文化古跡，禁止所有人拆除或改建。但同時我們也可以發(fā)現(xiàn)，將“財產(chǎn)權(quán)利用之妨礙”逕行作為應(yīng)予補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制類型，并不具有十分充分的理由。例如，興辦水利事業(yè)使用土地，妨礙土地所有權(quán)人原有交通；或者工程施工過程中發(fā)現(xiàn)古跡，依規(guī)定辦理古跡指定程序，造成工程延誤。在此兩種情形，盡管私人財產(chǎn)權(quán)的利用受到了一定程度的妨礙，但并未侵害財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，僅應(yīng)作為一種財產(chǎn)上的不利益。

（二）權(quán)能妨害的判斷基準(zhǔn)

在財產(chǎn)征收的四種類型中，財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的妨害，特別是使用權(quán)能的妨害，最容易與財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)發(fā)生混淆。是否財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的限制必然構(gòu)成財產(chǎn)征收？筆者對此持否定意見。韓國憲法裁判所在開發(fā)限制區(qū)域指定案中指出：“如果由于開發(fā)限制區(qū)域的指定，例外地導(dǎo)致不能以以前土地使用的目的使用的，或是由于沒有法律允許的土地利用方法，實質(zhì)性的廢止了土地的使用、收益權(quán)時，因為是向土地所有者賦課了即便是依據(jù)財產(chǎn)權(quán)的社會性拘束也不能正當(dāng)化的苛酷的負(fù)擔(dān)，所以這種負(fù)擔(dān)的賦課只有在相關(guān)法上作出補償規(guī)定時，才視為憲法允許的?！保?4］355筆者贊同該案提出的“實質(zhì)性的廢止”之判斷標(biāo)準(zhǔn)。對權(quán)能的限制并不必然等同于對權(quán)能的侵害，必須結(jié)合財產(chǎn)的性質(zhì)和一般用途加以認(rèn)定。如限制某一土地用作畜牧場，并不必然引起該土地使用權(quán)能的喪失，因為其仍可用于農(nóng)業(yè)、林業(yè)等其他合理的用途。但是，若該土地已經(jīng)被編定為畜牧用地，國家基于水土保持的需要，禁止在該土地上設(shè)立畜牧場或使用畜牧設(shè)施，此時便應(yīng)作出不同的處理。因為畜牧用地的主要功能即在于從事農(nóng)牧養(yǎng)殖活動，國家的禁令侵害了其最為主要的經(jīng)濟性功能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立對該土地使用權(quán)能的侵害。

對此，侵權(quán)法上的“水道阻塞船舶受困案”［10］162可資借鑒。在該案中，被告因過失致使河堤崩潰，水道阻塞長達一年不能通航。A船受困于水道之內(nèi)，不能履行其與水道旁磨粉廠所訂的運送契約；B船則在水道之外，不能運貨至磨粉廠。德國聯(lián)邦法院區(qū)別“受困于水道之內(nèi)的A船”與“被排除于水道之外，不能進入目的地的B船”而為不同的處理。法院認(rèn)為A船所有權(quán)受到侵害。判決理由認(rèn)為，對某物所有權(quán)的侵害，不限于實體，因事實上作用于某物，致妨害所有人對物之使用權(quán)能亦屬之。A船因水道被阻塞而受困，必須擱置于磨粉廠裝卸站，其作為一種交通工具的使用功能實際上已被剝奪，應(yīng)構(gòu)成對所有權(quán)的侵害。關(guān)于B船，因為其受阻于水道之外，水道阻塞并未影響其作為運輸工具的功能，其自然的利用并未遭到剝奪。誠然在水道阻塞期間，所有權(quán)人不能將B船行駛到磨粉場的裝卸站，但這只是使得所有權(quán)人對公用水道的使用受到阻礙而已，而并未妨害該船本身的使用功能。因此，法院否認(rèn)其所有權(quán)受有侵害。

四、結(jié) 語

財產(chǎn)征收的問題紛繁復(fù)雜，諸如財產(chǎn)征收的理論基礎(chǔ)、補償標(biāo)準(zhǔn)、補償范圍等等，均值得我們進行深入研究。本文擷取其中一個較小的問題點，致力于厘清財產(chǎn)權(quán)征收與其社會性義務(wù)的界分。盡管本文提出了一個較為明晰的分析進路，但是，該區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的合理性，以及與補償法領(lǐng)域中的其他問題是否具有體系上的協(xié)調(diào)，仍然需要進一步的檢驗。

［1］蘇永欽.憲法與社會［M］.臺北：三民書局，1988.

［2］李累.論憲法限制財產(chǎn)權(quán)的兩種形式［J］.學(xué)術(shù)研究，2001（8）.

［3］翁岳生.行政法［M］.北京：中國法制出版社，2002.

［4］楊建順.日本行政法通論［M］.北京：中國法制出版社，1998.

［5］路易斯·亨金，阿爾伯特·J·羅森塔爾.憲政與權(quán)利［M］.鄭弋，等 譯.上海：三聯(lián)書店，1996.

［6］應(yīng)松年.當(dāng)代中國行政法［M］.北京：中國方正出版社，2005.

［7］謝哲勝.財產(chǎn)法專題研究（二）［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

［8］陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論［M］.北京：法律出版社，2010.

［9］張新寶，張小義.論純粹經(jīng)濟損失的幾個基本問題［J］.法學(xué)雜志，2007（4）.

［10］龍衛(wèi)球.民法總論［M］.北京：中國法制出版社，2001.

［11］王澤鑒.侵權(quán)行為［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［12］理查德·A·艾珀斯坦.征收——私人財產(chǎn)和征用權(quán)［M］.李昊，等 譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［13］溫世揚，廖煥國.物權(quán)法通論［M］.北京：人民法院出版社，2005.

［14］金東熙.行政法Ⅱ［M］.趙峰 譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.