張馬林

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210096）

工程強制招標規(guī)模標準，又稱工程強制招標的“門檻金額”（Threshold Investment Amount，TIA），是指在公共工程采購市場中設(shè)置一定的單項合同金額或項目總投資金額作為底限標準，強制超過該標準的工程項目通過招投標程序來選擇工程承包人或供應(yīng)商并最終實施該工程項目的法律制度①這里的公共工程既指公共資金投資工程，也包括涉及公共利益的民營資本投資工程。。工程強制招標項目的項目范圍主要通過項目性質(zhì)、規(guī)模標準和工程活動類型三個方面加以確定。與工程項目的“項目性質(zhì)”或“活動類型”的相對確定性相比，設(shè)置“規(guī)模標準”的尷尬在于：一方面，在工程招投標之前即要求對個案工程項目的合同金額或項目總投資金額進行某種方式的量化，否則，該項目就無法與法定的底限規(guī)模標準進行比對，該項目是否屬于強制招標項目也就無從判斷；另一方面，由于工程項目指向未來的“期貨性”特征，工程項目的合同金額及項目總投資額要在合同履行完畢或項目活動全部完成時才能最終確定。因此，兩者之間存在著不可調(diào)和的矛盾。在此意義上，國際社會所通行的對規(guī)模標準估價方式的選擇是一種無奈的做法。妥適設(shè)定工程強制招標項目規(guī)模標準非但在宏觀上影響工程市場中“政府管制”與“市場自由”的邊界，而且在微觀上可以避免將眾多小額工程項目強行納入到強制招標范圍所導(dǎo)致的經(jīng)濟成本和項目實施效率成本。工程強制招標規(guī)模標準制度體現(xiàn)出較為明顯的工程與法學(xué)交叉的技術(shù)特征。我國現(xiàn)有工程強制招標規(guī)模標準制度“重行政監(jiān)管、輕契約自由”、“重抽象規(guī)制、輕技術(shù)細節(jié)”，在立法上主要存在從原則到規(guī)則的以下四方面缺失。

一、契約自由保留原則的忽略

契約自由對中國工程市場的重要性不言而喻?！爸袊墓こ淌袌稣悦磕陮⒔澜缫话氲慕ㄖ?guī)模迅猛發(fā)展。當其他國家在討論的建設(shè)問題還是以一個工程單體，或一個片區(qū)為對象的時候，而我們所面對的已是一座座日夜瘋長的城市?！保?］作為工程市場交易的基本文本表現(xiàn)形式，大量的工程契約活躍于中國工程市場。契約自由與法人人格的確立、私人所有權(quán)的絕對性并列，被稱為是近代私法的基本原理。對于契約自由原則的重要性，羅爾斯曾形容道：“對于諾奇克、布坎南和弗里德曼等這些堅定的自由放任主義者來說，個人財產(chǎn)權(quán)以及契約自由則是至關(guān)重要的基本自由，也是其他基本自由權(quán)利的一個根基”［2］。我國現(xiàn)有的工程強制招標規(guī)模標準立法對契約自由的根基性認識存在嚴重不足。這體現(xiàn)在綜合性的部委規(guī)章立法、獨立性的部委規(guī)章立法和地方政府規(guī)章立法等三個層面。

在綜合性的部委規(guī)章層面，原國家計委2000年3號令《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第十條曾規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍”。北京市人民政府曾于2001年就《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第十條的理解問題專門向國務(wù)院請示，國務(wù)院法制辦的答復(fù)意見為：“《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第十條應(yīng)理解為進一步授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府，在不縮小該規(guī)定確定的必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準基礎(chǔ)上，可以根據(jù)本地實際情況，適當擴大本地區(qū)必須進行招標項目的范圍和規(guī)模標準”①參見《國務(wù)院法制辦秘書行政司關(guān)于對〈工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定〉第十條理解問題的復(fù)函》（國法秘函［2001］116號）。擴大強制招標項目范圍的結(jié)果直接意味著對工程市場契約締結(jié)自由空間的壓縮。原國家計委3號令的規(guī)定和國務(wù)院法制辦的函復(fù)意見表明，我國覆蓋工程全行業(yè)的綜合性的立法從頂層設(shè)計開始即系統(tǒng)性忽略了契約自由作為工程市場保留性原則的基本立場。

除原國家計委主導(dǎo)的綜合性立法之外，我國涉及各具體工程行業(yè)的部委對擴大自身工程監(jiān)管權(quán)力、壓縮市場主體自由締約空間的立法也表現(xiàn)得“饒有興趣”：2002年原鐵道部單獨制定的《鐵路建設(shè)工程招標投標實施辦法》和2007年民政部單獨制定的《民政部工程建設(shè)項目招標投標管理辦法》對原國家計委2000年3號令都大幅降低了強制招標的工程項目下限規(guī)模標準，明顯擴大了鐵路工程項目和民政部工程項目強制招標的項目范圍②據(jù)此兩部委規(guī)章，強制招標的鐵路工程項目總投資金額下限標準由3000萬元降至200萬元；施工單項合同下限由200萬元降至100萬元；監(jiān)理從50萬元降至10萬元；重要材料設(shè)備采購金額標準由100萬元降至50萬元。強制招標的民政部工程項目總投資金額下限標準由3000萬元降至1000萬元。。其結(jié)果是，在市場主體契約自由遭到極大限制的同時，原鐵道部和民政部對所屬行業(yè)的工程市場行政管制權(quán)力經(jīng)由這兩部部委規(guī)章而顯著擴大。而且，從程序上看，國務(wù)院各部委通過各自單獨的部委規(guī)章的方式對強制招標規(guī)模標準所進行的變更合法性也值得質(zhì)疑：依《招投標法》第三條所授權(quán)立法的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定，國家發(fā)展計劃委員會可以根據(jù)實際需要，會同國務(wù)院有關(guān)部門對該規(guī)定確定的必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準進行部分調(diào)整。從立法程序上說，即便各部委需對強制招標規(guī)模標準進行調(diào)整，也必須與國家發(fā)展計劃委員會“會同”方有權(quán)進行。從嚴格的文意解釋的角度而言，原鐵道部、民政部等各部委并無“單部委”調(diào)整所屬行業(yè)工程強制招標規(guī)模標準的立法權(quán)。

地方性政府規(guī)章是我國工程立法制度的一個重要構(gòu)成部分。忽略了契約自由原則的頂層制度設(shè)計為地方規(guī)章進一步忽略工程招投標市場的契約自由埋下了伏筆。我國各地的地方性政府規(guī)章也大都調(diào)低了原國家計委2000年3號令所規(guī)定的工程強制招標規(guī)模標準的下限標準③如2003年江蘇省人民政府制定的《江蘇省建設(shè)工程招標投標管理辦法》第三條規(guī)定：“凡本省行政區(qū)域內(nèi)的各類新建、改建、擴建和技術(shù)改造工程項目，除搶險救災(zāi)、投資總額低于人民幣50萬元的情形外，都必須進行招標投標”，等等。。在我國內(nèi)地23個省，5個自治區(qū)，4個直轄市中④我國的香港、澳門特別行政區(qū)及臺灣地區(qū)不包括在內(nèi)。，北京、重慶、貴州、江蘇、山西、貴州、青海、江西、新疆等八個省級人民政府專門制定了各省的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》⑤八省實施地方規(guī)定的先后順序為：新疆（2001年5月15日）、北京（2002年1月1日）、江西（2004年4月27日）、青海（2004年4月29日）、江蘇（2004年5月18日）、山西（2006年1月26日）、重慶（2010年3月1日）、貴州（2010年8月16日）。經(jīng)檢索，內(nèi)地除上述八省、直轄市、自治區(qū)之外的其他省級政府未就工程強制招標的項目范圍和規(guī)模標準作專門規(guī)定。。從整體上看，專門制定規(guī)模標準的地方省級人民政府中的絕大多數(shù)都降低了原國家計委3號令規(guī)模標準，擴大了強制招標的工程項目范圍。根據(jù)《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，省、自治區(qū)、直轄市人民政府有權(quán)在不縮小法定強制招標項目范圍的情況下，根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，規(guī)定該地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準。大部分的地方規(guī)章對強制招標項目規(guī)模標準所作的降低性規(guī)定，在實施效果上屬于對強制招標項目范圍的擴大。這些地方規(guī)章雖未直接與《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中地方不得縮小范圍的規(guī)定相抵觸，但所導(dǎo)致的后果同樣是：強制招標的工程項目范圍被地方規(guī)章大幅擴大，現(xiàn)實工程市場的工程契約的締約自由遭到地方層面的強力限制。

由于我國工程強制招標制度未把契約自由保留明確作為工程建設(shè)項目市場招投標活動的基本原則，更未強調(diào)反制行政強制招標的“控權(quán)”觀念，所以，地方政府和行業(yè)部委擴大強制招標的項目范圍并未受到已有立法的禁止和限制。雖然基于不同地方之間不均衡的經(jīng)濟發(fā)展或不同工程項目種類的客觀技術(shù)性差異，由地方政府或各具體行業(yè)主管部委對國家統(tǒng)一的強制招標規(guī)模標準進行細化具有一定的必要性，但是，假如不對“降低強制招標規(guī)模標準”、“擴大強制招標項目范圍”進行適當?shù)南拗?，則必然會對作為工程市場交易基礎(chǔ)的契約自由原則構(gòu)成直接侵害。而且，相關(guān)部委與地方政府積極就擴大強制招標項目范圍進行立法的動因可能還在于，通過立法加強行政監(jiān)管的同時，也“合法”地擴大了自身的行政監(jiān)管范圍和權(quán)限。因此，必須就降低法定工程強制招標規(guī)模標準的“下限”規(guī)定不得突破的“底限”標準，否則契約自由的保留原則無法得到法律上的機制保障。

工程強制招標規(guī)模標準制度作為一項法律制度具有公共政策的屬性。公共政策往往具有層級性。國家制定的公共政策需要落實到一定的地方場域，通過政策細化或再規(guī)劃的過程，才能實現(xiàn)其政策目標，從而形成中央統(tǒng)一性和地方多樣性的執(zhí)行格局。同時，任何一項重大的公共政策還具有多屬性特征，重大領(lǐng)域的改革政策尤為明顯，它同時承載經(jīng)濟、政治、社會、文化和生態(tài)等多項任務(wù)，其政策目標的實現(xiàn)取決于多部門的合作與配套政策的供給。為防止公共政策在執(zhí)行中陷入“碎片化”，有學(xué)者主張“運用中國特色制度的高位推動，通過層級性治理和多屬性治理，采用協(xié)調(diào)、信任、合作、整合、資源交換和信息交流等相關(guān)手段來解決公共政策在‘央地’之間、部門之間的貫徹與落實的問題”［3］。

我國國家發(fā)展和改革委員會為國家指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標工作的整體協(xié)調(diào)部門。國家發(fā)改委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民航總局、廣電總局、民政部等項目主管部門政出多門，曾單獨制定或參與制定招投標立法的國家部委辦局多達九個。從現(xiàn)有工程強制招標規(guī)模標準具體法律規(guī)范的調(diào)整狀況可以看出，由國家發(fā)改委單獨制定或由其主導(dǎo)、其他行業(yè)主管部門協(xié)同的工程強制招標規(guī)范基本沒有發(fā)生任何變動。而單獨的行業(yè)主管部門對發(fā)改委主導(dǎo)制定的工程強制招標規(guī)范則在各自主管的行業(yè)范圍內(nèi)變動相當明顯。這從一個側(cè)面反映了行政權(quán)內(nèi)部對權(quán)力的偏好和博弈。

二、分割規(guī)避預(yù)防規(guī)則的缺失

不同的計算規(guī)則會產(chǎn)生不同的計算結(jié)果。從WTO項下的《政府采購協(xié)定》（Government Procurement Agreement，GPA）及歐盟《公共工程指令》等國際條約和外國政府的法律規(guī)制經(jīng)驗來看，除去對工程強制招標設(shè)定一個具體量化的限額標準之外，為預(yù)防“分割規(guī)避”等迂回脫法情況的出現(xiàn)，具體設(shè)置這一標準的“確定規(guī)則”和“估價方法”得到了科學(xué)的重視。對同一項工程項目采購而言，不同的確定規(guī)則和估價方法將直接影響項目是否最終適用規(guī)模限額。為了防止簽約國成員采取“分散采購”、“合同包分割”等方法規(guī)避GPA之最低限價的約束，GPA詳細周全地設(shè)定了較為復(fù)雜的估價確定規(guī)則。GPA明確規(guī)定，成員國工程采購的合同估價應(yīng)全面納入諸如獎金、傭金、利息等一切形式的報酬數(shù)額；政府采購實體對估價方法的選擇不得為規(guī)避GPA條款的適用而對應(yīng)作為整體的合同進行分割；如果就一種或同類產(chǎn)品的采購簽訂一個以上的合同或分成幾個部分分別簽訂合同的，那么在首次合同簽訂之后的12個月內(nèi)的這些分項合同的合計價值，都應(yīng)作為判斷是否超過GPA適用限額的基礎(chǔ)；等等①See GPA，Art.2.。歐盟的《公共工程指令》同樣注意到了這一問題的重要性，規(guī)定公共工程采購的“門檻價格”必須考慮所涉及的工程活動的總體價格，包括工程以及附隨工程的所有貨物和服務(wù)價格。該指令禁止通過分割合同或采用不適當?shù)挠嬎惴椒?，使得合同價格置于“門檻價格”之下，以規(guī)避指令規(guī)則的行為。如果發(fā)生將一項工程合同分割成數(shù)份合同的行為，那么在判斷工程合同是否達到指令中的“門檻價格”時，必須以合并后的價格為衡量的基礎(chǔ)②See Council directive 93／37／EEC Art.2.。

德國法學(xué)家Meier-Hayoz認為，“如果法律根本不能給一個法律問題以答案，那么它便有真正的漏洞；如果法律不能給一個法律問題以滿意的答案，那么它便有不真正的漏洞。補充真正的法律漏洞之活動是規(guī)范的補充（Gebotserganzung）；排除不真正的法律漏洞之活動是規(guī)范的修正（Gebotberichtigung）”［4］433。我國工程強制招標的規(guī)模標準僅對勘察、設(shè)計、監(jiān)理合同、施工合同和重要材料設(shè)備的采購合同金額和項目總投資額規(guī)定了工程強制招標四檔標準，但這四檔標準只是“確定金額”的結(jié)果性量化標準，并沒有事先規(guī)制規(guī)模標準在技術(shù)上的具體認定標準和估價方法，尤其是沒有預(yù)先設(shè)置一定的分割風險防御機制，來有效避免和預(yù)防工程項目當事人通過分割項目的標段或分割合同以規(guī)避強制招標，存在“不真正的法律漏洞”，亟需在立法上進行規(guī)范修正。雖然在我國《建筑法》、《招投標法》等主要工程法律法規(guī)中明確禁止通過分割標段或合同等化整為零方式規(guī)避強制招標，并科以一定的事后法律責任。但這些規(guī)定明顯缺乏技術(shù)性的操作規(guī)則；而且，工程項目是勞動力、土地、資金等剛性生產(chǎn)要素的高度集聚，具有不可回轉(zhuǎn)的一次性特征，事后處罰機制比事先預(yù)防機制既降低了強制招標制度的適用效率和功能發(fā)揮，也明顯地增加了事后救濟的社會和經(jīng)濟成本。我國工程強制招標規(guī)模標準立法必須建立細化的分割規(guī)避預(yù)防規(guī)則。

在規(guī)模標準上，一些地方的立法針對“建筑面積”、“單臺重要設(shè)備”等重點規(guī)制環(huán)節(jié)，區(qū)分“國有”與“民營”兩種投資性質(zhì)，作出了一些旨在最大程度防止分割規(guī)避強制招標規(guī)模標準的具體細化規(guī)制。這一做法值得國家層面在立法時予以借鑒。如北京市政府相關(guān)規(guī)定在規(guī)模標準上，在“施工（含土建施工、設(shè)備安裝、裝飾裝修等）單項合同估算價在200萬元人民幣以上”之外，增加“或者建筑面積在2000平方米以上的”工程項目的施工活動也屬強制招標范圍；在“重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上”之外，增加：“或者單臺重要設(shè)備估算價在30萬元人民幣以上的”工程項目的重要設(shè)備采購也必須招標。對項目總投資額的規(guī)模標準在原3000萬元人民幣以上的標準之外，增加“全部或者部分使用政府投資或者國家融資的項目中，政府投資或者國家融資金額在100萬元人民幣以上的”工程項目，和“鼓勵”政府投資或者國家融資金額在100萬元人民幣以下的項目進行招標的立法姿態(tài)③參見《北京市工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（北京市政府令［2001］89號）。。這些合理性規(guī)定在細化工程強制招標規(guī)模標準層次的同時，也建構(gòu)了重要事項的分割規(guī)避預(yù)防規(guī)則。

三、估算計價按實調(diào)整機制的缺位

我國現(xiàn)有工程強制招標規(guī)模標準制度把“合同估算價”和“項目總投資額”作為確定規(guī)模標準的關(guān)鍵參數(shù)。而工程項目招投標之前的“合同估算價”和“項目總投資額”只是一個“預(yù)估價格”（Price Estimate），在工程合同的履行和項目實施過程中，這兩個作為參數(shù)的價格都必然發(fā)生持續(xù)性變更。工程的實施過程，就是一個不斷調(diào)整和修正初始工程計劃的過程。以美國的項目成本管理為例，其估算價格被分為用于項目意向階段的“毛估”（類似我國規(guī)劃階段的投資估算）、“粗估”（類似我國預(yù)可行性研究階段的投資估算）、“初步估算”（類似我國可行性研究階段的投資估算）、“確定性估算”（用于項目融資和投資控制）和“詳細估算”（類似我國的施工圖預(yù)算），其誤差幅度可能分別在正負30%、20%、10%、7%左右［5］273。作為合同標的物的建設(shè)工程隨著工程建設(shè)實施，按項目實施需要隨時都可能發(fā)生變動?！氨M管變更是許多爭端的根源，雇主一般不愿意簽訂組織他們在工程接收前要求作出改變的合同”［6］，但建設(shè)工程合同的合同價格在訂立合同時客觀上卻仍然只能根據(jù)初始設(shè)計的工作量進行概算和預(yù)估，而不可能準確地確定最終完成合同的實際價格。除去工程投資時的“估算價”外，工程項目價格還廣泛包括初步設(shè)計時的“概算價”、施工圖確定時的“預(yù)算價”、“工程量清單價”、“招標標底價”、“招標控制價”、“投標報價”以及工程竣工時承包商所報的“結(jié)算價”和發(fā)包商審核后的“決算價”等多種不同階段、不同確定程度的價格方式。所以，工程合同的“估算價”體現(xiàn)的是工程合同的“加工承攬”、“遠期性”、“期貨性”等特點，只是一個預(yù)估的價格，沒有一個工程施工合同的最終結(jié)算價會與簽約時的合同估算價完全相等。同樣，招投標之前的項目建議書中“項目總投資額”也僅是一個建立在計劃基礎(chǔ)上的預(yù)估金額，在工程項目實施過程中也會發(fā)生不斷的變動；最終的總投資金額直至工程項目的項目實施工作全部完成時方能最終確定。

因此，為應(yīng)對工程造價的變動性，必須根據(jù)工程項目的合同估算價和項目總投資金額在實施過程中的實際變動幅度，設(shè)立一定的比例標準，以建立工程強制招標規(guī)模標準適用的事后變動審查機制和增加規(guī)模標準機制的適用彈性。具體而言，可根據(jù)工程實際發(fā)生金額的“增加”或“減少”作出兩方面的應(yīng)對規(guī)制：其一，如原非強制招標項目的單項工程合同金額或項目總投資額“增加幅度”超過法定規(guī)模限額標準10%的，必須重新強制招標或在確定超過日之后強制對后續(xù)的工程活動招標，且該項目工程合同的造價結(jié)算標準嚴格依強制招標工程項目的造價結(jié)算規(guī)則進行；其二，如強制招標項目的單項工程合同金額或項目總投資額“減少幅度”超過法定規(guī)模限額標準10%的，在確定日之后的工程活動則應(yīng)不再作為強制招標的工程項目處理，且該項目工程合同的履行、效力、造價結(jié)算標準等方面，均不應(yīng)再適用強制招標工程項目的相關(guān)規(guī)則。

我國現(xiàn)有工程強制招標規(guī)模標準設(shè)置不具體區(qū)分工程項目種類的特征明顯。在已有規(guī)模標準制度中，不論工程項目種類，施工合同的規(guī)模標準統(tǒng)一高于工程貨物采購的規(guī)模標準，后者又一概高于勘察、設(shè)計、監(jiān)理等工程服務(wù)的規(guī)模標準。但由于在工程項目管理學(xué)上，不同項目性質(zhì)和不同種類工程的客觀存在，整齊劃一地按照“合同”這一法律文件的性質(zhì)和種類的標準來固定一個規(guī)模標準的梯級缺乏其合理性。如在裝飾工程中，其裝飾材料的采購價格可能經(jīng)常要高于工程施工造價，又如，在技術(shù)集聚性特征明顯的智能、石化、電力等工程中，其知識產(chǎn)權(quán)合同、設(shè)計、咨詢類技術(shù)服務(wù)合同的價格也可能高于安裝施工的造價和設(shè)備材料價格。在這些情況下，堅持現(xiàn)有的按“施工”、“勘察設(shè)計監(jiān)理”或“采購”的傳統(tǒng)合同性質(zhì)來劃分強制招標的規(guī)模標準無疑是機械的。法律規(guī)定的可操作性要求法律適用的條件必須界定明確、整齊劃一，但豐富的工程實踐要求法律規(guī)定必須與時俱進、實時因應(yīng)。在國家大力倡導(dǎo)科技創(chuàng)新、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的大背景下，中國的工程立法對工程的理解，應(yīng)盡快實現(xiàn)從傳統(tǒng)的“勞動密集型工程”觀念到現(xiàn)代“技術(shù)工程”、“科技工程”、“智能工程”觀念的轉(zhuǎn)變。

四、固定規(guī)模標準的立法方法失當

工程強制招標規(guī)模標準規(guī)范在對規(guī)模標準進行量化固定的同時，導(dǎo)致了規(guī)模標準規(guī)范的僵化。“法的關(guān)系根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！保?］82-85工程強制招標規(guī)模標準規(guī)范承擔了限定工程市場政府管制與市場自由邊界的部分功能。強制招標規(guī)模標準采取固定量化金額方式雖然增進了法律規(guī)范現(xiàn)實適用的便利性，但作為法律規(guī)范規(guī)制對象的工程市場實際上是實時變動的，規(guī)定了固定金額的強制招標規(guī)模標準規(guī)范無法實時或在一個合理的時間段內(nèi)，因應(yīng)規(guī)制對象的客觀變動。法律規(guī)范內(nèi)在的穩(wěn)定性要求強制招標規(guī)模標準規(guī)范不能朝令夕改，否則工程項目建設(shè)方將無法就其法律行為作出合理預(yù)期。但對法律規(guī)范的穩(wěn)定性的要求并不是絕對的，而是相對的。現(xiàn)有強制招標規(guī)模標準規(guī)范采取固定金額方式，雖滿足了規(guī)范適用的便利性要求，卻在因應(yīng)工程市場實時的狀況變動方面明顯缺乏效率。

在形式上“固定不變”的強制招標規(guī)模標準之下，工程市場的“政府管制”與“市場自由”邊界其實一直在發(fā)生實質(zhì)性的變動。無論是法律規(guī)范的制定，還是法律適用的結(jié)果都是即期的，是發(fā)生在某一個特定的時點的，但無論是法律規(guī)范本身，還是根據(jù)法律規(guī)范所作出的司法裁決的影響又都是指向未來的。所以，把“財產(chǎn)價值或數(shù)額”作為適用的條件或結(jié)果的立法規(guī)范，把某一固定的“財產(chǎn)價值或數(shù)額”作為未來法律適用的條件，在形式的表面數(shù)額上保持著“穩(wěn)定”的外觀，但在這不變的表象之下，實際上一直在發(fā)生著法律上權(quán)利義務(wù)的再次分配。2011年的《招投標法實施條例》未對2000年的國家計委《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中的規(guī)模標準進行任何修改。這表面上保持了立法的穩(wěn)定，實際上結(jié)合這十多年平均8%左右的年通貨膨脹率，上述規(guī)模標準在實質(zhì)上已巨幅降低①《讀者》2011年第2期“言論”：“湯婆婆是如何變窮的？”33年前（1977年），四川的湯婆婆往銀行里存了400元錢，當年這筆錢能買1間房子、400斤豬肉、1818斤面粉、727盒中華香煙或50瓶茅臺酒。時至2010年，湯婆婆取出這筆錢，連本帶息835.82元，僅可買420斤面粉、69斤豬肉、20盒中華煙或1瓶茅臺酒。。強制招標項目規(guī)模標準的降低意味著強制招標項目范圍的大幅擴大。在我國立法中，在采用固定金額立法方式時，立法機構(gòu)對經(jīng)濟狀況變動因素的技術(shù)性忽略是一個相當普遍的現(xiàn)象②如2011年4月22日經(jīng)全國人大常委第二十次會議修改后的《煤炭法》第75條規(guī)定：“違反本法第62條的規(guī)定，未經(jīng)批準或者未采取安全措施，在煤礦采區(qū)范圍內(nèi)進行危及煤礦安全作業(yè)的，由煤炭管理部門責令停止作業(yè)，可以并處五萬元以下的罰款”。1996年《煤炭法》第75條對同一違法行為規(guī)定的罰款上限標準同樣是五萬元。值得注意的是，由于經(jīng)濟發(fā)展實際情境的變動，1996年和2011年的“五萬元”在實際價值上已完全不能等同。據(jù)國家統(tǒng)計局相應(yīng)年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)，1996年全國城鎮(zhèn)職工平均工資6210元，而2010年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入19109元，增長近307%。這意味著，相同未經(jīng)批準的違法采礦作業(yè)行為，在2011年的實際違法成本卻遠遠低于1996年。在近年煤礦安全事故呈惡性、高發(fā)態(tài)勢的情況下，2011年煤炭法修改時未對這一數(shù)額進行調(diào)整，而所導(dǎo)致的“違法成本顯著降低”，應(yīng)該不是立法機構(gòu)預(yù)期的規(guī)范效果。與此相似的立法修改還有諸如2011年《國務(wù)院關(guān)于修改〈音像制品管理條例〉的決定》第39條等。。

這一立法技術(shù)方面的缺失在域外關(guān)于工程強制招標規(guī)模標準的立法中也同樣大量存在。WTO項下的《政府采購協(xié)定》（Government Procurement Agreement，GPA）對各簽約國中央政府的采購的一般限額基準是13萬特別提款權(quán)（Special Drawing Right，SDR）③特別提款權(quán)（SDR）是國際貨幣基金組織創(chuàng)設(shè)的一種資產(chǎn)儲備和記帳單位。它是該組織分配給會員國的一種使用資金的權(quán)利。會員國在發(fā)生國際收支逆差時，可用它向該組織指定的其他會員國換取外匯。作為原有的普通提款權(quán)以外的一種補充，所以稱為特別提款權(quán)。1單位特別提款權(quán)折合人民幣元約在10.30元左右。，根據(jù)現(xiàn)有談判的階段性結(jié)果，GPA對美國、歐盟的中央政府機構(gòu)與地方政府機構(gòu)及政府下屬機構(gòu)的工程采購規(guī)定的限額統(tǒng)一規(guī)定為500萬特別提款權(quán)，以色列被規(guī)定為850萬特別提款權(quán)，日本中央政府為450萬特別提款權(quán)，日本的地方政府機構(gòu)及政府下屬機構(gòu)為1500萬特別提款權(quán)。［8］66-155除 WTO項下的《政府采購協(xié)定》之外，在歐盟（EU）理事會第93／36／EEC號《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共工程合同程序的指令》（簡稱“工程指令”）中，就歐盟成員國的國家機構(gòu)、公共部門或組織而言，只要工程采購金額達到或超過500萬歐洲貨幣單位（ECU）的，必須按照《工程指令》的要求執(zhí)行公共招標采購程序。這些固定工程強制招標規(guī)模標準金額的立法方法同樣值得改進。

曾引領(lǐng)日本民法學(xué)由沉思法學(xué)走向?qū)嵶C法學(xué)的日本學(xué)者末弘嚴太郎指出：“從確立法制度的安全這一社會的要求出發(fā)，最為重要的是對于‘實質(zhì)相同的事件’必須給予同樣的法處理。重要的不是理論的一貫性，而是對事件的實質(zhì)處理的一貫性?！保?］110“研究的目的在于理解認識具體的法律?！币虼?，“社會事實的變遷、科技的進步常常是過去的見解，所以成為必須變更的正當理由”，以“賦予法律與時推移的生命?！保?0］7-8固定金額的強制招標規(guī)模標準是僵化的，必須建立彈性的函數(shù)機制?！拔崛搜芯糠▽W(xué)之基本態(tài)度，應(yīng)不可忽略法律之具體化目標，否則容易導(dǎo)致錯誤之確信。所謂具體化目標，系指法律之合目的性”［11］98。從強制招標規(guī)模標準的規(guī)范目的出發(fā)，必須從工程專業(yè)技術(shù)角度，審慎選擇與工程項目最相關(guān)的工程材料、人工、機械臺班等實時變動的市場信息價為參數(shù)，在強制招標規(guī)模標準與工程市場實時經(jīng)濟情勢之間，建立互動的函數(shù)機制，以形成強制招標規(guī)模標準規(guī)范自適的彈性結(jié)構(gòu)，這樣才能實現(xiàn)工程強制招標法律規(guī)范的實質(zhì)穩(wěn)定性。

五、結(jié) 語

我國強制招標規(guī)模標準規(guī)范存在從契約自由保留原則的忽略、分割規(guī)避預(yù)防機制的缺失、估算計價按實調(diào)整機制的缺位到固定金額標準的方法失當?shù)纫幌盗袉栴}。秉持契約自由保留的基本原則立場方能正確引領(lǐng)具體的強制招標規(guī)模標準的制度設(shè)計，而在具體的制度設(shè)計時，在價值理性之外，必須充分尊重和借鑒交叉學(xué)科的客觀規(guī)律。

未經(jīng)科學(xué)測算和充分論證的數(shù)字對正確判斷所產(chǎn)生的負面影響早就被一些經(jīng)濟學(xué)家所廣泛論及。［12］445-452“主觀概率對客觀概率（Objective Probability）的偏離，似乎是穩(wěn)固而系統(tǒng)性的，且難以消除”［12］2?！胺梢?guī)范涉及到規(guī)范目標的界定和目標實現(xiàn)方案的選擇；前者主要涉及到價值偏好，而后者則主要涉及技術(shù)理性”［13］。我國現(xiàn)有的工程強制招標規(guī)模標準規(guī)定在立法觀念上明顯缺乏對“價值理性”和“技術(shù)理性”的區(qū)分。就工程法律規(guī)范而言，絕大多數(shù)內(nèi)容所體現(xiàn)的仍然是技術(shù)管理規(guī)范的法律化和標準化?！懊鎸π碌纳鐣P(guān)系，在原有法律部門中首先出現(xiàn)一些不那么純粹的規(guī)范，它們處在原有部門的邊緣。從實踐來看，無論法學(xué)家還是實務(wù)工作者都正在學(xué)會用一種新的方法認識問題和解決問題，而不再是站在某一法律部門的立場，甚至不再以法律規(guī)范為中心，而是以問題為中心，找出解決這一問題的各種規(guī)范”［14］。因此，在設(shè)置工程強制招標規(guī)模標準時，必須嚴守契約自由主導(dǎo)的基本立場，同時尊重工程項目管理科學(xué)的客觀技術(shù)規(guī)律，重視并驗證制度設(shè)計的可操作性和實施效率，這樣才能真正實現(xiàn)科學(xué)意義上的工程強制招標規(guī)模標準的法律規(guī)制。

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