□ 曹瑞濤

一

“一戰(zhàn)”后新生的德國(guó)被史學(xué)家稱為魏瑪共和國(guó)，這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)立憲國(guó)會(huì)設(shè)在德國(guó)小鎮(zhèn)魏瑪之故。在當(dāng)時(shí)，國(guó)會(huì)之所以沒在柏林召開，“正如魏瑪共和的首任總理菲利普·沙伊德曼后來(lái)所說，因?yàn)榘亓植话踩?。”這個(gè)多少算是移植進(jìn)來(lái)的共和國(guó)，必然與傳統(tǒng)德意志勢(shì)力產(chǎn)生激烈對(duì)立，德裔美國(guó)學(xué)者伊得·蓋伊指出：“這種情況說明了兩個(gè)德國(guó)的存在：一個(gè)是黷武好戰(zhàn)的德國(guó)，完全卑微臣服于權(quán)威，致力于侵犯他國(guó)，同時(shí)強(qiáng)烈拘泥于形式;另一個(gè)則是抒情詩(shī)一般的、人文主義哲學(xué)的以及世界大同的德國(guó)?！保?］（P5）

蓋伊說出了魏瑪?shù)聡?guó)內(nèi)在分裂的事實(shí)，但在當(dāng)時(shí)對(duì)于“兩個(gè)德國(guó)”并非所有德國(guó)人都持有蓋伊般的喜好，比如馬克斯·韋伯就不怎么喜歡這個(gè)沿著戰(zhàn)勝國(guó)路徑向自由資本主義邁進(jìn)的新德國(guó)。韋伯認(rèn)為：“在現(xiàn)代資本主義條件下，個(gè)人發(fā)現(xiàn)自己處在一個(gè)‘祛魅’的世界，一個(gè)被剝奪了意義和要旨的世界，這些意義和要旨曾經(jīng)存在于不被懷疑的傳統(tǒng)中。個(gè)人發(fā)現(xiàn)自己被迫去為自己創(chuàng)造意義和要旨——即自己的‘召喚’。但是他們沒有終極標(biāo)準(zhǔn)去判斷什么是有意義或重要的。而且他們必須在一種現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)秩序中完成這個(gè)任務(wù)，這種秩序被韋伯比喻成‘鐵籠’。”因?yàn)椤斑@種經(jīng)濟(jì)秩序是一個(gè)缺少任何內(nèi)在意義的效用系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)對(duì)于個(gè)人需求來(lái)說是工具性的。”［2］（P13）

面對(duì)“鐵籠”，“韋伯所能發(fā)現(xiàn)的唯一的替代方案，要么是努力復(fù)興那些在世界被除魅之前所存在的理念或理想;要么企盼出現(xiàn)一個(gè)‘全新的先知’?！保?］（P14）在韋伯的最后時(shí)光也即魏瑪?shù)聡?guó)的最初歲月里，韋伯傾心于克里斯瑪式權(quán)威的存在，寄希望于如此人物來(lái)扭轉(zhuǎn)資本主義社會(huì)所特有的無(wú)意義和工具化的生存境遇，因而他偏向于一種總統(tǒng)占據(jù)上風(fēng)、議會(huì)有限制約的平衡機(jī)制。然而，“魏瑪憲法的文本中通過賦予議會(huì)以優(yōu)先權(quán)而修正了韋伯的計(jì)劃。但是總統(tǒng)仍然享有任命內(nèi)閣，宣布緊急狀態(tài)，尤其是解散議會(huì)的權(quán)力，這些權(quán)力最終被用來(lái)顛覆繼而摧毀了議會(huì)的地位?！保?］（P16）

對(duì)于憲法中此種含混的安排及在兩者間建立起來(lái)的脆弱平衡，走到生命盡頭的韋伯已無(wú)力改變，不過當(dāng)韋伯停下腳步之時(shí)，德國(guó)著名法學(xué)家施米特才剛開始其學(xué)術(shù)生涯。在魏瑪時(shí)代，施米特發(fā)表了一系列十分重要的論文和專著，如1922年出版的《政治的神學(xué)》，1923年出版的《議會(huì)民主制的思想史狀況》，1927年出版（1932年再版）的《政治的概念》，1928年出版的《憲法學(xué)說》，1931年出版的《憲法的守護(hù)者》及1932年出版的《合法性與政治性》等文，這使他成為當(dāng)時(shí)最具影響力的公法學(xué)家和政治哲學(xué)家，并躋身于德國(guó)思想界最重要思想家的行列。

然而，作為一場(chǎng)失敗的民主實(shí)驗(yàn)，當(dāng)魏瑪?shù)聡?guó)破產(chǎn)后，施米特投入納粹的懷抱，并于1934年出版了《國(guó)家－運(yùn)動(dòng)－人民》一書，提出：“元首作為民族共同體神秘的化身，他表達(dá)的是人民意志?；诖?，施米特就可以斷言：‘法律就是元首的計(jì)劃和意志’?！保?］（P51）不知韋伯地下有知會(huì)有何感想，但施米特對(duì)元首的效忠卻也不只是現(xiàn)實(shí)政治考量的投機(jī)之舉，整個(gè)魏瑪時(shí)代施米特在其一系列重要著作中無(wú)不關(guān)注著“兩個(gè)德國(guó)”的沖突與對(duì)立，或許這是他沿著韋伯的路徑走過了頭的自然結(jié)果吧。

如果我們回過頭來(lái)考察施米特的行進(jìn)軌跡，能將這種沖突和對(duì)立表現(xiàn)得最為深切和全面的應(yīng)首推《憲法學(xué)說》一書。在這本施米特一生中篇幅最大的著作中，可以看到在魏瑪?shù)聡?guó)日趨敗亡之際，作為公法學(xué)家的施米特似乎一方面如他在戰(zhàn)后所辯稱的那樣，是為了保衛(wèi)魏瑪民國(guó)而在自由與民主之間努力維護(hù)著脆弱的平衡，另一方面則是他當(dāng)時(shí)字里行間所展現(xiàn)的那樣，毫不客氣地揭示出二者間無(wú)可避免的沖突和根本性對(duì)立，并站在通向集權(quán)專制的大眾民主道路一邊，冷眼旁觀自由主義議會(huì)制的坍塌。

同時(shí)，《憲法學(xué)說》中的施米特很大程度上保持著德國(guó)學(xué)院學(xué)者的嚴(yán)謹(jǐn)與繁復(fù)，即便政治哲學(xué)的玄思，也始終沒有脫離公法學(xué)者置身憲法法條、小心論證的踏實(shí)步伐而任意跳躍。因而，在這本書中，循著施米特較為清楚的學(xué)術(shù)分析之路徑，更易看清當(dāng)時(shí)對(duì)立觀念的各自特性，以及施米特最后做出倒向納粹抉擇的基礎(chǔ)之所在。

二

對(duì)于魏瑪憲法中關(guān)于總統(tǒng)與議會(huì)間權(quán)力分配的含混安排，以及兩者間建立起來(lái)的脆弱平衡，施米特在其《憲法學(xué)說》中將平衡的兩端分別概括為：以現(xiàn)代議會(huì)為代表的自由主義的個(gè)人主義式精英集團(tuán)和以大眾民主方式將希望寄托于克里斯瑪型領(lǐng)袖之上的廣大人民，它們的對(duì)立即是“法治”與“政治”的對(duì)立。魏瑪憲法雖然確立了兩者間脆弱的平衡，但這種平衡達(dá)到很艱難失去卻很容易，而在失衡時(shí)刻，做出偏向于哪一端的選擇，也就意味著人們?cè)谏鐣?huì)結(jié)構(gòu)的根本層面上將凝結(jié)在主權(quán)國(guó)家之上的政治決斷看成是打破“鐵籠”、重塑意義的神圣政治，還是為維持基本生活福利不得不做出妥協(xié)的現(xiàn)實(shí)政治。

盡管指出了兩者間的根本性對(duì)立，施米特同時(shí)又指出，這兩方也非只有對(duì)立，至少在與舊君主制的斗爭(zhēng)中，“兩個(gè)不同的法律概念就混合在一起了：一個(gè)是法治國(guó)的法律概念，將法律視為具有某些特定品質(zhì)的規(guī)范;另一個(gè)是民主的法律概念，將法律視為人民的意志?！保?］（P160）于是出現(xiàn)自由與民主的聯(lián)盟，仿佛它們是一件事物的兩面。然而，隨著舊君主制的崩潰，兩者之間深層的不同或矛盾才逐漸暴露了出來(lái)。

施米特認(rèn)為：“古代國(guó)家不知道自由權(quán)為何物，因?yàn)閾碛信c政治共同體相抗衡的獨(dú)立權(quán)利的私人領(lǐng)域似乎是不可想像的，個(gè)人自由——獨(dú)立于人民和國(guó)家的政治自由——的思想被認(rèn)為是荒謬的、不道德的，與自由人不相配。”［4］（P170）因而，個(gè)人所擁有的自由權(quán)是近代產(chǎn)物，它是獨(dú)立市民階層及不斷壯大的資產(chǎn)階級(jí)的發(fā)明。具體而言，“真正的基本權(quán)利包括：良心自由、人身自由（尤其是免于任意逮捕的自由）、住宅不受侵犯、通信秘密和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。在涉及到這些自由權(quán)時(shí)，個(gè)體被孤立地加以考慮。”［4］（P176）這些權(quán)利在魏瑪憲法里表現(xiàn)為“孤立個(gè)人的自由權(quán)”?！斑@些真正的基本權(quán)利適用于所有的人，而無(wú)須考慮他們是哪國(guó)人。這是個(gè)體的權(quán)利，即孤立個(gè)人的權(quán)利。因此，真正的基本權(quán)利只是個(gè)人主義的自由權(quán)，而不是社會(huì)要求。”［4］（P176）

除此之外，還存在著次一級(jí)的基本權(quán)利，“隨著個(gè)人主義意義上的人的品質(zhì)的喪失，它們也就失去了絕對(duì)的保護(hù)。于是，就有了制定規(guī)則和規(guī)范的必要性，因?yàn)檫@些權(quán)利不再處于私人領(lǐng)域，而是蘊(yùn)含著社會(huì)的認(rèn)可。這類權(quán)利包括：發(fā)表意見的自由（言論自由和出版自由）;崇拜自由、集會(huì)自由、社團(tuán)自由和結(jié)社自由?！保?］（P176）這些權(quán)利在魏瑪憲法里表現(xiàn)為“與其他個(gè)人有聯(lián)系個(gè)人的自由權(quán)”。

為了捍衛(wèi)這些基本和次一級(jí)基本的自由，自由主義者引申出針對(duì)國(guó)家權(quán)力的兩個(gè)原則：“首先是分配原則：個(gè)人的自由領(lǐng)域被預(yù)設(shè)為一種先于國(guó)家存在的東西，而且個(gè)人自由原則上不受限制;相反，國(guó)家干預(yù)這個(gè)領(lǐng)域的權(quán)力原則上要受到限制。其次是組織原則，用以貫徹這一分配原則：（原則上受到限制的）國(guó)家權(quán)力由幾個(gè)機(jī)構(gòu)共同分享，并被納入一個(gè)受限定的權(quán)限系統(tǒng)中?！M織原則包含在權(quán)力分立的學(xué)說中，而所謂權(quán)力分立是指行使國(guó)家權(quán)力的幾個(gè)不同部門的區(qū)分，主要涉及到立法、行政、司法的區(qū)分。這種劃分和區(qū)分的目的是要讓幾種‘權(quán)力’能夠互相監(jiān)督、互相拘束?！保?］（P139）

因而，近代以來(lái)信奉自由主義的資本主義立憲國(guó)家中，其“憲法首先包含著一種涉及公民自由——人身自由、私有財(cái)產(chǎn)、契約自由、貿(mào)易和營(yíng)業(yè)自由等等——的決斷。國(guó)家仿佛是一個(gè)受到嚴(yán)密監(jiān)督的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，它要受制于一個(gè)完整的自足的法規(guī)系統(tǒng)，或者干脆與這個(gè)規(guī)范系統(tǒng)等同起來(lái)。結(jié)果除了規(guī)范或程序外，國(guó)家什么也不是?！保?］（P137）

自由主義者進(jìn)而導(dǎo)出“法治國(guó)”思想，其精確含義包括：第一，“一個(gè)國(guó)家若欲成為法治國(guó)，它對(duì)個(gè)人自由領(lǐng)域的侵犯就只能以一項(xiàng)法律為根據(jù)”。第二，“一個(gè)國(guó)家若欲成為法治國(guó)，其全部活動(dòng)就必須徹底納入一系列嚴(yán)格限定的權(quán)限。只有這樣的國(guó)家才被視為法治國(guó)。國(guó)家權(quán)力的一切表現(xiàn)都具有一般的可預(yù)測(cè)性，……一切國(guó)家活動(dòng)，甚至包括立法和行政在內(nèi)，都變成了一種按部就班的可預(yù)見職能”。［4］（P143）第三，“法官的獨(dú)立性被視為國(guó)民法治國(guó)的一個(gè)非常重要的組織上的個(gè)別標(biāo)志”，“只要發(fā)生了分歧和爭(zhēng)端（不管是最高國(guó)家機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)端，還是國(guó)家機(jī)關(guān)與個(gè)人之間的爭(zhēng)端;在一個(gè)聯(lián)邦國(guó)家，也不管是聯(lián)邦與成員邦之間的爭(zhēng)端，還是成員邦與成員邦之間的爭(zhēng)端），就必須為了這個(gè)法治國(guó)理想而規(guī)定一個(gè)程序，按照司法形式的程序予以裁決，而不用考慮沖突和訴訟標(biāo)的的類型?！保?］（PP144－145）

由此，通過施米特的詳細(xì)介紹，一個(gè)自由主義法治國(guó)的完整圖景便展現(xiàn)在人們眼前，支撐著這一美妙圖景的支柱便是被魏瑪憲法賦予優(yōu)先權(quán)的議會(huì)，而從德國(guó)國(guó)會(huì)堅(jiān)固的建筑外觀看，包含于其中的議會(huì)似乎應(yīng)當(dāng)無(wú)比強(qiáng)大，盡管有憲法48條賦予總統(tǒng)危機(jī)時(shí)刻皇帝般的權(quán)力，也無(wú)法撼動(dòng)其穩(wěn)固性。

三

諳熟近代自由主義及其法治國(guó)理論的施米特并沒有被國(guó)會(huì)的堅(jiān)固外表所折服，反倒窺探出支撐自由主義法治國(guó)理念的基礎(chǔ)是空虛的。對(duì)此，施米特一針見血地指出：將捍衛(wèi)自由的法凌駕于國(guó)家權(quán)力之上，是因?yàn)榻詠?lái)“為自由和法治國(guó)而戰(zhàn)的市民階層接受了一個(gè)基于古老歐洲傳統(tǒng)的法律概念。這個(gè)概念源于古希臘哲學(xué)，經(jīng)過中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)，一起傳到近代：法律不是一個(gè)或許多人的意志，而是一種理性的、普遍的東西;不是voluntas（意志），而是ratio（理性）。這項(xiàng)原則毫無(wú)分別地適用于一切政體，適用于君主制、貴族制和民主制。”［4］（P152）然而，“法律的各種被列入考慮范圍的特征（公正、理性）現(xiàn)在都變得很成問題了，因?yàn)樽匀环ㄒ呀?jīng)喪失了它的自明性?！保?］（P155）

從古典世界轉(zhuǎn)型為現(xiàn)代性世界后，人們無(wú)法再以“發(fā)現(xiàn)”的方式將“自然法”呈現(xiàn)于社會(huì)中，而失去傳統(tǒng)意義上“自然法”的支撐，于一個(gè)脫魅的世界上人們就不得不面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，即：“一項(xiàng)規(guī)范不能自己使自己具有正當(dāng)性——其有效性來(lái)源于規(guī)范頒布者的存在意志。”［4］（P101）當(dāng)自由主義者強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立性問題，以及脫離國(guó)家權(quán)力影響的司法程序自身的有序運(yùn)行時(shí)，他們因而“經(jīng)常忽略了一個(gè)事實(shí)：有效的一般規(guī)范是這種程序的最重要的前提。原因在于，只有當(dāng)一項(xiàng)規(guī)范有效時(shí)，法官才是‘獨(dú)立的’”。［4］（P145）

因而，施米特?cái)嘌裕寒?dāng)“自然法”理念成為過去時(shí)之后，“一切作為規(guī)范性規(guī)定而存在的法律，包括憲法在內(nèi)，都需要有一個(gè)先于它們的政治決斷，這樣才能獲得最終效力。這個(gè)政治決斷是由以政治方式存在的權(quán)力或權(quán)威作出的?！保?］（P27）法律（尤其是憲法）不再是神的賜予，制定它的是人，以如此祛魅的眼光重審歷史，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)在神的背后主要“有兩種制憲權(quán)主體：君主和人民。與此相應(yīng)，歷史上也有兩種正當(dāng)性類型：王朝正當(dāng)性和民主正當(dāng)性。當(dāng)權(quán)威要素占優(yōu)勢(shì)時(shí)，國(guó)王制憲權(quán)就受到承認(rèn);當(dāng)maiestas populi（人民至上）的民主觀點(diǎn)占優(yōu)勢(shì)時(shí)，憲法的效力就建基于人民的意志之上?！保?］（P98）這兩者之間是不相容的。

與之相反，自由主義國(guó)民法治國(guó)的憲法理想?yún)s是：“人們對(duì)國(guó)家權(quán)力采取一種批判的、消極的態(tài)度（保護(hù)公民不受國(guó)家權(quán)力濫用之害），并且從這個(gè)視角出發(fā)來(lái)組織國(guó)家。這里所組織的與其說是國(guó)家本身，還不如說是監(jiān)督國(guó)家的手段和方法。憲法設(shè)立了防止國(guó)家侵權(quán)的保障機(jī)制，并且千方百計(jì)給國(guó)家權(quán)力的行使設(shè)置障礙?！瓏?guó)民法治國(guó)致力于壓制政治，用一系列規(guī)范來(lái)限制國(guó)家生活的一切表現(xiàn)，將全部國(guó)家活動(dòng)轉(zhuǎn)變成權(quán)限，即嚴(yán)格限定的、原則上受限制的權(quán)力?！保?］（P46）

這樣就出現(xiàn)了兩種不同視角，“從法治國(guó)的視角來(lái)看，法律本質(zhì)上是規(guī)范，而且是具有某些特定品質(zhì)的規(guī)范：它是一種具有普遍性的法的（正當(dāng)?shù)摹⒗硇缘模┮?guī)定。從政治的法律概念來(lái)看，法律是意志和命令，是主權(quán)行為。”［4］（P159）不過從法治國(guó)所包含的兩項(xiàng)原則——基本權(quán)利（作為分配原則）和權(quán)力分立（作為組織原則）——來(lái)看，它們“并不涉及到政體，而僅僅涉及到國(guó)家的一系列限制手段和監(jiān)督手段，是一個(gè)旨在確保公民自由和確保國(guó)家權(quán)力相對(duì)化的系統(tǒng)。應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督的國(guó)家本身成為這個(gè)系統(tǒng)的預(yù)設(shè)前提。公民自由的原則或許能夠限制和約束國(guó)家，但卻不能自動(dòng)地提供一種政治形式的基礎(chǔ)?！保?］（P213）正是覺察到了這一點(diǎn)，意大利民族主義者馬志尼才會(huì)說“自由并不構(gòu)成任何東西”。

由于自由主義法治國(guó)要素的消極特性使它既可與政治形式分離，也可以和許多政治形式相結(jié)合，只要接受立憲的限制，法治國(guó)就能與君主國(guó)或民主國(guó)進(jìn)行混合。施米特因而認(rèn)為：“單獨(dú)看來(lái)，法治國(guó)要素既不構(gòu)成憲法，也不構(gòu)成一種獨(dú)立的政體。因此，這個(gè)要素不能涵括政治統(tǒng)一體本身，不能涵括作為整體的政治統(tǒng)一體。制憲權(quán)尤其不包括在法治國(guó)要素之中，無(wú)論在理論的層面上，還是在實(shí)際的層面上，都不能用單純的法治國(guó)原則和概念來(lái)解決制憲權(quán)問題?！保?］（P218）

由此看來(lái)，自由主義的法治國(guó)理念所強(qiáng)調(diào)的高于國(guó)家的一般性規(guī)范，其本身并不能構(gòu)成國(guó)家，它必須得有一個(gè)先在的國(guó)家，才能將法治國(guó)因素加于其上。所以說，“憲法不單是一個(gè)旨在保護(hù)個(gè)人免遭國(guó)家分割的法規(guī)系統(tǒng)——這樣的憲法根本就不存在。政治不能與國(guó)家——即一個(gè)民族的政治統(tǒng)一體——分開，如果讓國(guó)家法非政治化，那就不過是讓國(guó)家法非國(guó)家化而已。毋寧說，法治國(guó)只是一切近代憲法的一個(gè)要素。”［4］（PP137－138）而另一個(gè)不可或缺要素則是：“政治要素，從中可以推斷出實(shí)際政體（君主制、寡頭制、民主制或‘混合政體’）?！保?］（P46）

近代以來(lái)信奉自由主義的資本主義法治國(guó)憲法無(wú)不包含了這兩個(gè)因素，可同時(shí)包含這兩個(gè)要素并不意味著兩者間就能和平相處、彼此配合，以達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)，即：國(guó)家主權(quán)通過政治決斷以決定整個(gè)政治統(tǒng)一體的存在方式，同時(shí)又納入法治國(guó)原則以防止和限制這種權(quán)力對(duì)普通個(gè)體人的可能的傷害。施米特指出：這種在許多人心中產(chǎn)生的虛假最優(yōu)狀態(tài)根本就不可能，因?yàn)槊裰髋c自由不僅不同，而且在根本層面上是對(duì)立、矛盾的。

四

人們之所以想當(dāng)然地把民主與自由聯(lián)系在一起，施米特認(rèn)為大抵是由于“民主制概念如同其他許多政治概念一樣，變成了一個(gè)普泛的理想概念;不僅如此，這種理想概念的模糊性還給形形色色的理想提供了空間，最終給一切理想的、美好的、令人喜愛的東西提供了空間。人們將民主與自由主義、社會(huì)主義、公正、人性、和平、各民族的和解聯(lián)系和等同起來(lái)?！保?］（P241）

這就有必要對(duì)何為“民主”進(jìn)行準(zhǔn)確界定，在施米特的政治哲學(xué)辭典里，所謂“民主制（作為政體，也作為政府形式或立法形式）是統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者、治理者與被治理者、施令者與服從者的同一性?！泵裰髡w中，“一個(gè)人不能因?yàn)樵谶M(jìn)行統(tǒng)治或治理就從人民的普遍同一性和同質(zhì)性中突現(xiàn)出來(lái)。因此，統(tǒng)治者或治理者的權(quán)力或權(quán)威并非出自某種更高的、人民所不能企及的品質(zhì)，而是僅僅出自被統(tǒng)治者或被治理者的意志、委托和信任——實(shí)際上，被統(tǒng)治者或被治理者是在以這種方式自己治理自己?！保?］（PP251－252）從而，“對(duì)一個(gè)民主制國(guó)家而言，最重要的是，不能將治理與被治理之間的不可避免的實(shí)質(zhì)性差異轉(zhuǎn)變成治理者個(gè)人與被治理者之間的性質(zhì)上的差異和分離?！保?］（P254）

魏瑪憲法中公民所擁有的民主權(quán)利有：法律面前人人平等，請(qǐng)?jiān)笝?quán)，每個(gè)公民平等選舉權(quán)和投票權(quán)，按照才能而被遴選擔(dān)任公職的平等機(jī)會(huì)。對(duì)于這些權(quán)利而言，其“預(yù)設(shè)前提不是置身于國(guó)家之外的‘自由’狀態(tài)中的自由個(gè)體，而是生活在國(guó)家中的國(guó)民，citoyen（公民）。有鑒于此，這些權(quán)利本質(zhì)上具有政治的性質(zhì)。它們是政治身份權(quán)或人民權(quán)利，因此完全有理由將它們與個(gè)人的基本權(quán)利區(qū)別開來(lái)。最重要的區(qū)別是，公民權(quán)不能原則上不受限制，不能是什么‘自由權(quán)’，所以就不符合真正的基本權(quán)利的分配原則。這些公民權(quán)的實(shí)施范圍僅限于國(guó)家內(nèi)部，它們僅僅涉及到對(duì)國(guó)家生活的一定程度的參與。公民權(quán)受民主的平等思想支配，每個(gè)公民都應(yīng)在同等程度上享有這些權(quán)利。”［4］（P180）

由于公民所擁有的民主權(quán)利在本質(zhì)上屬于政治性質(zhì)的權(quán)力，在施米特的政治哲學(xué)中，“政治現(xiàn)象只有在敵——友陣營(yíng)這種始終存在的可能性背景下，方能得到理解”。［5］（P147）所以，“平等作為民主制的本質(zhì)屬性，其對(duì)象范圍僅限于內(nèi)部，而與外部了無(wú)關(guān)涉：在一個(gè)民主制國(guó)家內(nèi)部，全體國(guó)民一律平等。對(duì)政治和國(guó)家法思考而言，由此便產(chǎn)生出如下結(jié)果：誰(shuí)不是國(guó)民，誰(shuí)就不享有這種民主式平等。”［4］（P243）在1926年發(fā)表的《議會(huì)主義與現(xiàn)代大眾民主的對(duì)立》一文中，施米特就曾更直白地表述道：“任何真正民主的基礎(chǔ)都是：不僅平等地對(duì)待相同者，而且必然的結(jié)論是不平等地對(duì)待不同者。這就是說，屬于民主者必須是：第一，同質(zhì)性;第二，如有必要就剔除或者消滅異質(zhì)的東西?！保?］（P53）

與之相對(duì)，在對(duì)外在異己因素的問題上，自由主義者總是持一種抽象的平等論，然而，“如果平等不涉及其他內(nèi)容，而只是一種為所有的人自動(dòng)共享的平等，它就是一種非政治的平等，因?yàn)樗狈赡艿牟黄降冗@樣一個(gè)關(guān)聯(lián)物。一切形式的平等都從可能的不平等這樣一個(gè)關(guān)聯(lián)物中獲得其意義。不平等所針對(duì)的是那些不屬于同類的人，這種不平等越厲害，平等就越強(qiáng)烈。缺乏不平等的可能性的平等、每個(gè)人自動(dòng)地享有、絕不可能失去的平等是沒有價(jià)值、無(wú)關(guān)緊要的?！保?］（P243）

一旦失去外在異己因素的參考，隨著抽象平等性的滲入，內(nèi)部具體的同質(zhì)性也會(huì)遭到破壞，在統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者、代表者和被代表者之間出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性（如財(cái)產(chǎn)、機(jī)會(huì)、社會(huì)地位等）差異，民主基礎(chǔ)即遭破壞。對(duì)這種威脅，“從政治上看，就有必要制定法律或采取措施以消除這些妨礙或威脅因素。面對(duì)這種必要性，如果訴諸私有財(cái)產(chǎn)的神圣性，那就不符合民主制原則，而是符合國(guó)民法治國(guó)原則，因?yàn)閲?guó)民法治國(guó)原則的宗旨就是要約束政治原則（民主制就是這樣的政治原則）的后果，將民主制變成受憲法律制約的立憲民主制。”［4］（P275）

至于這種立憲民主制的實(shí)行機(jī)構(gòu)，考查歷史，會(huì)看到自由主義曾經(jīng)不惜“與公共權(quán)力結(jié)成聯(lián)盟，以對(duì)抗總是威脅這些價(jià)值的專制君主。因此自由主義與民主結(jié)盟，不過它試圖將民主轉(zhuǎn)換成議會(huì)制?！保?］（P80）恰恰這“議會(huì)制不是民主制的同一性原則的結(jié)果和運(yùn)用，而是近代國(guó)民法治國(guó)憲法的一部分，是其真正的政府體制?！保?］（P328）可是反對(duì)君權(quán)的戰(zhàn)斗中暫時(shí)的結(jié)盟并不能在勝利之后轉(zhuǎn)化為人們期望的合作，結(jié)果倒是互損的，原因就是自由主義與民主的基本前提是對(duì)立的。

對(duì)于這種對(duì)立的結(jié)果，施米特在《對(duì)立》一文中指出，當(dāng)自由主義的法治國(guó)理念在政治里取得對(duì)于民主的政治因素的優(yōu)勢(shì)后，民主政治所要求的同質(zhì)性以及這種同質(zhì)性所依靠的基礎(chǔ)（敵我間的實(shí)質(zhì)性不平等）遭到抽象平等觀念的破壞。然而，在自由主義的抽象平等的美好名詞之下，“實(shí)質(zhì)的不平等絕不會(huì)從世界上和在國(guó)家之內(nèi)消失，而是退到另一個(gè)領(lǐng)域，比如從政治領(lǐng)域進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并賦予這個(gè)領(lǐng)域一個(gè)新的無(wú)比強(qiáng)大的重要性。在政治上的虛假平等存在的情況之下，實(shí)質(zhì)的不平等在其中得勢(shì)的另一個(gè)領(lǐng)域，比如經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域必然控制著政治。這完全是不可避免的;從國(guó)家理論觀點(diǎn)看，這是許多人所抱怨的經(jīng)濟(jì)對(duì)國(guó)家和政治的統(tǒng)治的真正原因。只要一種無(wú)所關(guān)注的、不考慮不平等的關(guān)聯(lián)的平等事實(shí)上控制了人的生活的一個(gè)領(lǐng)域，這個(gè)領(lǐng)域本身隨之便喪失其實(shí)質(zhì)而進(jìn)入另一個(gè)領(lǐng)域的陰影之下，在這里種種不平等毫無(wú)顧忌地在行其道?！保?］（P56）

因而，“經(jīng)濟(jì)”（為經(jīng)濟(jì)巨頭所支持的黨派與各種小型的委員會(huì)）開始執(zhí)行起政治的職能，打著人民的名義進(jìn)行利于自己特權(quán)的政治決斷，而原有的政治機(jī)構(gòu)則成為了可笑的擺設(shè)，于是我們看到“議會(huì)變成了一個(gè)官署，它通過秘密協(xié)商作出決議，然后召開一次公開會(huì)議以表決的形式公布決議結(jié)果;按照源于其他時(shí)期的做法，在表決之前，各黨派要先發(fā)言。實(shí)際作出決議的是一些更小的委員會(huì)，它們甚至并不總是議會(huì)本身的委員會(huì)，而是黨派領(lǐng)袖的會(huì)晤、議會(huì)黨團(tuán)間的秘密磋商、與黨派委托人、利益協(xié)會(huì)之間的磋商?！保?］（P342）到這個(gè)境地，議會(huì)制也就徹底失去了它合法存在的最根本的基礎(chǔ)——公開性與辯論，捍衛(wèi)個(gè)人自由的議會(huì)在破壞了民主原則后，最終也將自己徹底地?cái)嗨偷簟?/p>

那么，議會(huì)制若是破產(chǎn)了，國(guó)家權(quán)力該如何組織呢?施米特沒有繼續(xù)討論，他只是在《憲法學(xué)說》中將這種慘淡后果略作暗示，或許從他對(duì)于民主的分析中可以猜測(cè)出，政治決斷終歸還是由作為政治統(tǒng)一體的人民意志做出的，至于這種決斷將國(guó)家引向何方，施米特似乎欲言又止，這至少是在他這部徘徊于自由與民主脆弱平衡之中的著作里采取的最為明哲的態(tài)度吧。

五

今天的人們回顧魏瑪?shù)聡?guó)時(shí)，注意力往往容易放在其令人眩目的文化傳奇方面，然而文化精英所懷念的那段“黃金時(shí)光”在德國(guó)大眾眼里卻是另番模樣，正如英國(guó)史學(xué)家卡爾所言：魏瑪?shù)聡?guó)剛一成立，“它的第一個(gè)任務(wù)就是去批準(zhǔn)凡爾賽條約;于是在德國(guó)人的心里，它的名字也就和民族的恥辱連在了一起?！保?］（P35）之后歲月里，與魏瑪?shù)聡?guó)如影隨形的總是消解不掉的民族仇恨、戰(zhàn)爭(zhēng)賠款的沉重負(fù)擔(dān)、奔騰式通脹的持續(xù)打擊、嚴(yán)重的社會(huì)階級(jí)對(duì)立。現(xiàn)代文化精英隔著時(shí)空“詩(shī)家之幸”的向往，實(shí)在源自當(dāng)時(shí)德國(guó)百姓“國(guó)家不幸”的苦難。因而，這多少具有移植特色的魏瑪共和帶給當(dāng)時(shí)大多數(shù)德國(guó)人的痛苦感受，促使不少學(xué)者開始從大眾中、從德意志傳統(tǒng)乃至更古老的歐洲傳統(tǒng)中尋找力量，以抗衡由戰(zhàn)勝國(guó)強(qiáng)力輸入的現(xiàn)代的、先進(jìn)的、普世性的文化與制度。

正是在這一背景下，施特勞斯在評(píng)價(jià)施米特時(shí)才會(huì)說：“如果說霍布斯是在一個(gè)非自由主義的世界上完成了自由主義的確立，那么施米特則是在一個(gè)自由主義的世界上擔(dān)當(dāng)了對(duì)自由主義的批判。”［8］（P10）或者可以說，當(dāng)貢斯當(dāng)提出“古代人十分珍視的自由”與“近代民族彌足珍貴的自由”的區(qū)別后，施米特在這個(gè)由協(xié)約國(guó)植入現(xiàn)代人自由的魏瑪共和國(guó)里所夢(mèng)想的卻是：人民大眾“以集體的方式直接行使完整主權(quán)的若干部分：諸如在廣場(chǎng)協(xié)商戰(zhàn)爭(zhēng)與和平問題，與外國(guó)政府締結(jié)聯(lián)盟，投票表決法律并作出判決，審查執(zhí)政官的財(cái)、法案及管理，宣召執(zhí)政官出席人民的集會(huì)，對(duì)他們進(jìn)行批評(píng)、譴責(zé)或豁免?！保?］（P26）即便代表制原則對(duì)于現(xiàn)代民主政治來(lái)說絕不可少，令施米特醉心的還是萬(wàn)眾聚集、齊聲喝彩。

同時(shí)，“自從黑格爾以來(lái)，國(guó)家—社會(huì)的區(qū)分就以這樣或那樣的方式成為一種理論軸心，其周圍環(huán)繞著大量的德國(guó)政治思想。而且，德國(guó)的政治和法律思想者們往往致力于以形而上學(xué)為基礎(chǔ)的國(guó)家觀——國(guó)家事關(guān)真正的實(shí)質(zhì)而不可被簡(jiǎn)單化為一種功能體，更遑論將其簡(jiǎn)化為市民社會(huì)的代理人?！保?］（P7）施米特的理論在諸多方面反映出的就是此種國(guó)家觀的影像，只不過復(fù)活資本主義市民社會(huì)除魅前的古典世界理想已不太可能的情況下，古代人的自由就必須以現(xiàn)代大眾民主的方式獲得再生，而主要的障礙便是寄生在資產(chǎn)階級(jí)以及中產(chǎn)階級(jí)內(nèi)的自由主義的個(gè)人主義愿望。

因此之故，施米特“嚴(yán)厲斥責(zé)魏瑪共和國(guó)是一種軟弱的混血體制，是自由資產(chǎn)階級(jí)借助于把兩個(gè)對(duì)立的政府原則結(jié)合成一個(gè)虛弱的結(jié)構(gòu)而達(dá)成的，是自由資產(chǎn)階級(jí)經(jīng)過努力而在絕對(duì)君主專制的歷史傳統(tǒng)與爭(zhēng)取無(wú)產(chǎn)階級(jí)民主的斗爭(zhēng)之間達(dá)成的妥協(xié)?！保?0］（PP326－327）而在《憲法學(xué)說》中這種斥責(zé)之聲更多是以學(xué)術(shù)語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)的，但其字里行間所透露出來(lái)的，并不是如其所言的維系魏瑪共和之努力，反倒是努力展示出魏瑪共和的危機(jī)與脆弱，進(jìn)而暗示著它的崩潰!

［1］［美］彼得·蓋伊．魏瑪文化——一則短暫而璀璨的文化傳奇［M］．劉森堯等譯．合肥：安徽教育出版社，2005．

［2］［加］大衛(wèi)·戴岑豪斯．合法性與正當(dāng)性——魏瑪時(shí)代的施米特、凱爾森與海勒［M］．劉毅譯．北京：商務(wù)印書館，2013．

［3］［德］揚(yáng)－維爾納·米勒．危險(xiǎn)的心靈——戰(zhàn)后歐洲思潮中的卡爾·施米特［M］．張?、鄧曉菁譯．北京：新星出版社，2006．

［4］［德］卡爾·施米特．憲法學(xué)說［M］．劉鋒譯．上海：上海人民出版社，2005．

［5］［德］卡爾·施米特．政治的概念［M］．劉宗坤等譯．上海：上海人民出版社，2003．

［6］［德］卡爾·施米特．論斷與概念：在與魏瑪、日內(nèi)瓦、凡爾賽的斗爭(zhēng)中［M］．朱雁冰譯．上海：上海人民出版社，2006．

［7］［英］E．H．卡爾．兩次世界大戰(zhàn)之間的國(guó)際關(guān)系：1919－1939［M］．徐藍(lán)譯．北京：商務(wù)印書館，2010．

［8］劉小楓．施米特與政治法學(xué)［C］．上海：上海三聯(lián)書店，2002．

［9］［法］貢斯當(dāng)．古代人的自由與現(xiàn)代人的自由［M］．閻克文、劉滿貴譯．北京：商務(wù)印書館，1999．

［10］［英］韋恩·莫里森．法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代［M］．李桂林等譯．武漢：武漢大學(xué)出版社，2003．