王克玉

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

國際投資領(lǐng)域中的國民待遇原則，端賴發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家拓展海外資本市場(chǎng)的推動(dòng)，最初先由國內(nèi)法和雙邊條約接納，而后推廣至區(qū)域性和全球性多邊條約，并在國際法律基礎(chǔ)上呈現(xiàn)出“不斷強(qiáng)化的趨勢(shì)”。具體說來，以GATT和TRIMs為代表的“一攬子”多邊貿(mào)易、投資體制對(duì)國民待遇原則的強(qiáng)化，使國民待遇原則對(duì)各國的外資法的實(shí)施產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)（下稱自貿(mào)區(qū)）的設(shè)立，以及在區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整適用《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中有關(guān)外商投資行政審批的規(guī)定，標(biāo)志著我國外商投資管理體制將從“外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄”管理模式轉(zhuǎn)向“負(fù)面清單”（Negative List）管理模式。

一、“負(fù)面清單”對(duì)國民待遇原則的發(fā)展

“負(fù)面清單”模式源于“二戰(zhàn)”后美國與相關(guān)國家訂立的《友好通商航海條約》（FCNT）。其特征就在于以否定性列表的形式標(biāo)明外資禁入的領(lǐng)域，“否定性清單”之外的產(chǎn)業(yè)和部門均屬于外國投資準(zhǔn)入的領(lǐng)域。相比之下，傳統(tǒng)的國家間投資協(xié)定下的外資管理體制，包括《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》（GATs）體制下成員單位的主要義務(wù)內(nèi)容，多表現(xiàn)為以“肯定性列表”方式對(duì)國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域的開放做出承諾。我國多年來一直沿用的“外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄”，以列舉方式將外商投資領(lǐng)域分別歸類于“鼓勵(lì)”、“限制”和“禁止”之列，仍屬傳統(tǒng)方式下的外資管理體制。

與傳統(tǒng)的“肯定性列表”方式下的外資準(zhǔn)入體制相比，傳統(tǒng)投資管理體制實(shí)施的是投資后（post-establishment）的國民待遇制度，即國民待遇適用于外國（商）投資之后的階段，主要針對(duì)的是外國投資的“經(jīng)營、管理、維持、使用、享有、出售及其他處分”等方面，實(shí)際上是給予外國投資、而非外國投資者以國民待遇。而“負(fù)面清單”本著“不禁止即許可”的原則，在外國投資準(zhǔn)入階段和準(zhǔn)入前，便將國民待遇擴(kuò)及所有的，甚至是“潛在的”外國投資者，涵蓋了外商投資企業(yè)在“設(shè)立、取得、擴(kuò)大”這一階段的待遇，這實(shí)際上惠及了“外國的投資者”和“外國的投資”兩個(gè)領(lǐng)域，對(duì)外國投資者及其投資均賦以同于本國投資者及其投資的待遇。

“負(fù)面清單”的積極作用在于，一方面通過禁止準(zhǔn)入的方式借此保護(hù)東道國的特定產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域，另一方面通過“不禁止即許可”的方式，縮小了東道國的自由裁量權(quán)，促進(jìn)了外國投資的便利和自由，并因此得到了資本輸出國的青睞和推動(dòng)。在1994年美、加、墨《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）對(duì)“負(fù)面清單”的引領(lǐng)示范下，美國與其他國家締結(jié)的雙邊投資條約以及包含投資內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定，幾乎都采用了“負(fù)面清單”模式。這以后，加拿大、日本、歐盟以及許多發(fā)展中國家也采用了“負(fù)面清單”的管理方式，通過雙邊或多邊投資協(xié)定，規(guī)定在“投資的設(shè)立、取得、擴(kuò)大、經(jīng)營、管理、維持、使用、享有、出售及其他處分”等方面，每一締約方在其境內(nèi)須給予締約另一方投資者及其投資以不低于其本國投資者及其投資在類似情況下所享有的待遇。即通過“負(fù)面清單+國民待遇”模式，既推動(dòng)了外資開放和促進(jìn)外國投資，又保障了本國的根本性利益。

需要指出的是，與貿(mào)易領(lǐng)域?qū)嵤﹪翊龅哪繕?biāo)有所不同，國民待遇原則之于國際貿(mào)易，是基于促進(jìn)貿(mào)易自由化和市場(chǎng)公平競爭，而國際投資領(lǐng)域的國民待遇，則是為了促進(jìn)資本流動(dòng)?！柏?fù)面清單”模式推動(dòng)了國際投資領(lǐng)域中國民待遇原則的發(fā)展，因而也促進(jìn)了資本流動(dòng)。鑒于“負(fù)面清單”模式既能有助于東道國掌控特定領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入和監(jiān)管，又能擴(kuò)大外國投資者和外國投資的國民待遇，促進(jìn)資本的自由流動(dòng)，因而這種模式為國際社會(huì)所廣泛采用，代表著國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢(shì)。

二、從行政監(jiān)管到司法評(píng)判的嬗變

根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外國投資管理體制采用“負(fù)面清單”模式，標(biāo)志著現(xiàn)代投資體制中的自由模式首次在我國得到運(yùn)用。對(duì)外國投資者來說，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)對(duì)“負(fù)面清單”之外的領(lǐng)域進(jìn)行投資，按照內(nèi)外資一致的原則，無須審批核準(zhǔn)，僅需備案（國務(wù)院規(guī)定對(duì)國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外），便可申請(qǐng)登記成立公司或以其他商事主體身份從事經(jīng)營活動(dòng)。據(jù)此，現(xiàn)代“投資自由”模式與傳統(tǒng)管理模式發(fā)生重大分野，我國的外商投資管理體制產(chǎn)生巨大變革。

由于外國投資的實(shí)施主體主要是公司等法人組織形式，國民待遇原則適用的前移，對(duì)傳統(tǒng)上的外國公司認(rèn)許制度帶來了挑戰(zhàn)。根據(jù)認(rèn)許制度，內(nèi)國行政機(jī)關(guān)在外國公司投資準(zhǔn)入前，需對(duì)其法律人格予以審查以決定是否承認(rèn)，并決定是否許可外國公司以法律人格者在內(nèi)國從事商事活動(dòng)。之所以對(duì)外國公司實(shí)施認(rèn)許制度，是因?yàn)橥鈬静煌凇白匀蝗恕保峭鈬傻摹爱a(chǎn)物”，而外國法律不當(dāng)然具有域外效力，因而外國公司在其本法域外不當(dāng)然具備“公司”資格。事實(shí)上，由于國家或地區(qū)間法律制度和法律傳統(tǒng)不同，依外國法律成立的公司，在其組織形式（例如有限合伙、兩合公司、無限公司等）、資本狀況、內(nèi)部治理等事項(xiàng)上，未必符合內(nèi)國法律上的規(guī)定。因此，對(duì)于外國公司在內(nèi)國進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)前，應(yīng)當(dāng)施以相應(yīng)資格與條件的審查和承認(rèn)手續(xù)。承認(rèn)是對(duì)已存在的外國公司的法律人格的認(rèn)定，而不是重新賦予其法律人格，它是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事商事活動(dòng)的前提。

在認(rèn)許制度下，一國行政機(jī)關(guān)對(duì)外國公司投資準(zhǔn)入和投資領(lǐng)域等事項(xiàng)審批時(shí)，同時(shí)對(duì)外國公司的設(shè)立文件、合同、章程以及外國投資者主體資格進(jìn)行審查，即行政機(jī)關(guān)在前置審批程序中承擔(dān)了外國投資者的“體檢”任務(wù)，以決定是否準(zhǔn)予在內(nèi)國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、子公司或以其他方式從事投資經(jīng)營活動(dòng)。而在外國公司投資行為獲準(zhǔn)后，則通常不再審核其內(nèi)部治理，亦無須再考慮外國投資者的主體是否適格，以及外部行為是否因主體適格情況而受影響。

然而，隨著外商投資管理體制的改革，行政機(jī)關(guān)不再對(duì)外國投資者的主體資格進(jìn)行投資設(shè)立前的審查，但這并不意味著對(duì)外國投資者的審查取消，也不等于國內(nèi)法規(guī)政策的調(diào)整目標(biāo)將會(huì)落空。資本的逐利性與投機(jī)性在“投資自由”的體制下，將不可避免地助推外國公司和外國資本對(duì)內(nèi)國法律的規(guī)避。而客觀上，一紙“負(fù)面清單”不可能一勞永逸地對(duì)損害內(nèi)國利益的外國投資“設(shè)防”，也不可能永久“固化”特定的保護(hù)性領(lǐng)域而阻止經(jīng)濟(jì)政策的變革。所以，對(duì)外國公司和外國資本的審查機(jī)制，將由以往的行政主導(dǎo)下的事前審批，轉(zhuǎn)由事后經(jīng)營過程中的行政監(jiān)督，而更多的監(jiān)督與評(píng)判之責(zé)將轉(zhuǎn)由司法機(jī)關(guān)在審判過程中予以完成?！柏?fù)面清單”模式和國民待遇的擴(kuò)展，弱化了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)以促進(jìn)投資便利，卻使司法事后監(jiān)督的機(jī)制成為必需，司法機(jī)關(guān)通過介入以外國投資主體或其關(guān)聯(lián)主體為一方的案件糾紛，承擔(dān)起對(duì)外國公司主體資格和行為能力的審查判斷之責(zé)，以保障本地的秩序利益和外資性法規(guī)政策的實(shí)施。

鑒于“負(fù)面清單”主旨在于擴(kuò)大開放和促進(jìn)投資，因此司法在介入與評(píng)判過程一方面要遵循促進(jìn)投資的目標(biāo)，保障外國投資者準(zhǔn)入階段的國民待遇，另一方面則要通過適用法律來審查外國公司的主體適格性，包括對(duì)其組織形式、資本狀況、內(nèi)部事項(xiàng)的有效性等問題予以審視。促進(jìn)外國投資與外國公司審查同等重要，無論在行政主導(dǎo)下的認(rèn)許制度中，抑或是在司法主導(dǎo)下的適法機(jī)制中，二者均不可偏廢。所不同的是，外國公司審查由過往認(rèn)許制度中的“顯性”事項(xiàng)變?yōu)椤半[性”事項(xiàng)，而對(duì)外國公司的法律適用則由過往的“隱性”地位上升至司法過程中“顯性”地位。

三、司法視域下外國公司的主體性法律問題

需要指出的是，給予外國公司以國民待遇，與外國公司的法律適用是兩個(gè)不同的話題。對(duì)于外國公司而言，一國允許其準(zhǔn)入某一領(lǐng)域并給予國民待遇，并不意味著所有的外國公司都具備了準(zhǔn)入的權(quán)利能力和行為能力。在外國依法成立的公司等商事主體，在內(nèi)國看來可能因其注冊(cè)資本、組織形式、內(nèi)部治理等不符合公司法的要求，因而不被認(rèn)為是“公司”，不能在內(nèi)國以公司名義從事投資或交易，或者無從享有內(nèi)國公司法上的權(quán)利義務(wù)。另外，在彼此訂有投資協(xié)定的國家間，外國公司在籍屬上是否屬于投資協(xié)定的“合格的投資者”，亦需要審查和明確。換言之，只有在內(nèi)國被視作合格的公司或投資者，才可以在本地從事投資和交易，或者作為原告或被告參與訴訟活動(dòng)。

從另外一個(gè)角度，外國公司在內(nèi)國從事投資經(jīng)營活動(dòng)，除了遵循國家間的投資條約外，國內(nèi)法上還有兩種法律對(duì)之進(jìn)行規(guī)制：一個(gè)是外國公司的屬人法（通常是外國公司的國籍國法），另一個(gè)是內(nèi)國的外國人法（東道國法律）。前者主要是用以確定外國公司是否有效成立，后者則主要是解決其在內(nèi)國從事投資、經(jīng)營等民商事活動(dòng)的范圍和依據(jù)的問題?！柏?fù)面清單”模式下的國民待遇包括準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后兩個(gè)階段的內(nèi)容，內(nèi)國的外國人法（諸如中國的“三資企業(yè)法”）或調(diào)整適用，或作特殊規(guī)定，總之在適用上沒有太大爭議，因而，外國公司的屬人法（國籍國法）的適用便成為司法視域中的主要問題。

然而，在經(jīng)濟(jì)全球化和投資國際化的趨勢(shì)下，外國公司的國籍變得“模糊”起來，究竟采取何種標(biāo)準(zhǔn)來確定公司的國籍，國際也沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下，各國都是根據(jù)本國的實(shí)際情況及發(fā)展階段，從保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)權(quán)益及促進(jìn)國家間經(jīng)濟(jì)往來采用相應(yīng)的國籍標(biāo)準(zhǔn)。在這方面，有的國家采用注冊(cè)地主義，有的國家采用資本控制說，還有的國家以法人住所地、主營業(yè)地等作為其籍屬地。這些不同做法一方面會(huì)造成公司國籍法適用上的困境，另一方面也引發(fā)了公司的國籍變動(dòng)。而公司國籍變動(dòng)的直接后果便是公司轉(zhuǎn)移設(shè)立、資本轉(zhuǎn)移、內(nèi)國資本外逃，以及虛假外國公司和虛假外國資本等現(xiàn)象。行政機(jī)關(guān)對(duì)前置審查程序的取消，也為外國公司規(guī)避法律、假借投資協(xié)定機(jī)制、套用內(nèi)國對(duì)外資的優(yōu)惠政策等提供了便利。例如，當(dāng)內(nèi)國資本違規(guī)轉(zhuǎn)出在境外設(shè)立公司，再以外國公司的身份投資內(nèi)國時(shí)，就不僅要確定外國公司的真實(shí)籍屬，還應(yīng)確定外國資本的真實(shí)來源。

也就是說，與外國公司是否為“適格的投資者”相關(guān)聯(lián)，對(duì)“外國資本”的審視與評(píng)判也是司法審判中無法回避的問題。這是因?yàn)?，傳統(tǒng)上國民待遇針對(duì)的外國投資者，包括外國自然人、外國公司及其在東道國設(shè)立的分公司或分支機(jī)構(gòu)，而外國投資者設(shè)立的外商投資企業(yè)因具有東道國國籍，理論上不再是國民待遇的實(shí)施對(duì)象。但客觀上，讓外國公司在內(nèi)國投資設(shè)立的企業(yè)擺脫外資法的調(diào)整，讓其在投資領(lǐng)域與經(jīng)營條件上完全同于內(nèi)國企業(yè)，也不切實(shí)際。而“負(fù)面清單”模式較好地解決了這一悖論，一方面避開了外國公司、東道國分公司以及在東道國投資設(shè)立的公司是否具有外國國籍的爭執(zhí)，另一方面在國民待遇的實(shí)施上，對(duì)外國公司、外國資本、投資行為不再作簡單區(qū)分。但由此帶來的問題是，司法審查視域所及的范圍不再限于外國公司的“籍屬”這一表現(xiàn)形式，對(duì)資本和行為的關(guān)聯(lián)審查和“協(xié)同”判斷也是其應(yīng)盡之責(zé)。

另外，結(jié)合我國境內(nèi)“自貿(mào)區(qū)”適用法律的特殊情況，即使從傳統(tǒng)上的“國籍”標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，外國公司或外國投資者在自貿(mào)區(qū)內(nèi)登記設(shè)立的合營企業(yè)或獨(dú)資企業(yè)，雖然因注冊(cè)登記地在我國而視作中國籍企業(yè)，但客觀上這些“內(nèi)國”企業(yè)只是外國資本運(yùn)作的載體而已。外國公司的控制和外國資本的參與，同樣使其具有了與其他內(nèi)國企業(yè)不同的屬性。而且考慮到自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)施特殊的法律制度，具有“離岸”屬性，所以，自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)在從事“境內(nèi)區(qū)外”的投資經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，仍然需要比照適用對(duì)外國公司的司法審視方法，以決定其主體資格或資本來源的適法性等事項(xiàng)。

四、司法審視外國公司的適法模式

司法對(duì)外國公司主體評(píng)判的依據(jù)在于其應(yīng)適用的法律。在法律適用模式上，世界各國的做法可歸結(jié)為兩種主義：一是公司成立地主義，二是真實(shí)本座主義?！俺闪⒌刂髁x”主張公司是一國法律體系的產(chǎn)物，適用公司資格和內(nèi)部事務(wù)成立地的法律，英國、美國、愛爾蘭、丹麥、瑞士、荷蘭等國多采用這種立場(chǎng)。而“真實(shí)本座主義”則主張適用與公司具有真正利益關(guān)系的法律，如管理中心、控制中心、主營業(yè)地的法律，法國、德國、西班牙、葡萄牙、比利時(shí)、盧森堡、希臘和日本等國采用這一理論。

包括公司在內(nèi)的商事主體的法律適用問題非常復(fù)雜。上述兩種立場(chǎng)和模式雖然給出了公司資格和公司內(nèi)部事務(wù)的法律適用規(guī)范，但何為公司的“內(nèi)部事務(wù)”，以及如何確定公司“內(nèi)部事務(wù)”和“外部事務(wù)”的界限等，仍需要司法機(jī)關(guān)依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行判斷。“成立地主義”的理論依據(jù)在于，外國公司在其母國的章程在本質(zhì)上是一個(gè)合同，因此公司的能力和內(nèi)部問題由合同當(dāng)事人選擇的法律來決定，或者沒有選擇時(shí)，適用最密切聯(lián)系地——公司章程的登記地或注冊(cè)成立地的法律。然而，公司的成立和組建不僅僅是一個(gè)合同問題，即使章程被看作是一個(gè)合同，合同自由從來就不是沒有限度的。對(duì)于必須具備或者排除的特定事項(xiàng)，不僅公司成立地國家的立法上有所規(guī)制，而且還應(yīng)符合公司經(jīng)營地或東道國的法律要求。

“成立地主義”的另一現(xiàn)實(shí)弊端還在于變相認(rèn)可了虛假外國公司的資格和虛假外國資本的適法性。一個(gè)很有說服力的事例是：據(jù)世界銀行（IMF）2012年的報(bào)告顯示，中國、俄羅斯等金磚國家的逃稅問題加劇了收入差距懸殊的現(xiàn)象，而金磚國家稅收流失最明顯的跡象在于，它們的主要外資來源地多是有“避稅天堂”之稱的維爾京群島等“離岸”法域。實(shí)踐中，通過非正常途徑外流的資金“改頭換面”成為外資后再回到國內(nèi)的現(xiàn)象，以及虛假外國公司和虛假外資的比例，一度引起了廣泛關(guān)注。從自貿(mào)區(qū)的視角，“負(fù)面清單”體制下資本流動(dòng)自由，以及隨著資本項(xiàng)目的開放，外國公司的經(jīng)營活動(dòng)、組織形式、股東構(gòu)成等呈現(xiàn)出多元化和復(fù)雜化的特點(diǎn)，外國資本與虛假外國資本魚龍混雜，單一的公司注冊(cè)地國籍標(biāo)準(zhǔn)無從應(yīng)對(duì)虛假外國公司的現(xiàn)象，自貿(mào)區(qū)促進(jìn)外資流動(dòng)的政策性目標(biāo)會(huì)因此而受損。對(duì)此，應(yīng)綜合考量公司的成立地、資本控制人，以及公司的主營業(yè)地或住所地等因素判斷外國公司的籍屬，或者在單一的公司國籍標(biāo)準(zhǔn)不能改變的局面下，根據(jù)“真實(shí)本座主義”理念適用與公司有最密切聯(lián)系地的法律，方能有效應(yīng)對(duì)上述問題。

除側(cè)重于“真實(shí)本座主義”的立場(chǎng)外，司法評(píng)判在其評(píng)判體制中還應(yīng)關(guān)注本地法上的強(qiáng)制性事項(xiàng)和“公共利益”因素。傳統(tǒng)上，公司的成立與性質(zhì)事項(xiàng)，維持公司有效存在的事項(xiàng)、注冊(cè)地法律要求的特定事項(xiàng)，以及東道國法院不便管轄的“公司內(nèi)部事務(wù)”，通常適用公司的屬人法或其成立地法律。但是，結(jié)合“負(fù)面清單”體制下法律適用規(guī)律和外國的司法實(shí)踐，內(nèi)國法院對(duì)于外國公司的內(nèi)部事項(xiàng)仍具有審查權(quán)和管轄權(quán)，除非實(shí)施這種管轄權(quán)對(duì)案件的審理不適當(dāng)或不方便。因?yàn)槿绮贿@樣，將誘使公司于境外注冊(cè)而規(guī)避法院地的強(qiáng)制性法律，甚至損害法院地的公共利益。例如，東道國為了保護(hù)小股東的利益而限制大股東的表決權(quán)，規(guī)定累積投票的表決機(jī)制等法律規(guī)定，顯示了法院地國的公共利益因素，即使公司注冊(cè)地在境外，司法審判中亦應(yīng)適用本地的法律規(guī)定予以審視和評(píng)判。再如，任何國家的法院都會(huì)支持股東查閱賬目的權(quán)利，如果股東通過選擇公司注冊(cè)地法律而排除類似的權(quán)利，也屬于違反東道國的公共政策而不應(yīng)支持。

另有一個(gè)實(shí)際的問題是，包括我國在內(nèi)，許多國家的公司資本制度，逐漸舍棄法定注冊(cè)資本制而代以資本“認(rèn)繳制”。盡管如此，依筆者看，當(dāng)外國公司依其注冊(cè)地登記成立，但其實(shí)際資本“微弱”至足以讓其喪失“有限責(zé)任”的資格時(shí)，或者其惡意利用注冊(cè)地法律的“認(rèn)繳制”拖延出資義務(wù)或謀求“資本杠桿”效益，而給東道國本地的債權(quán)人造成巨大損失的，司法對(duì)該外國公司基于注冊(cè)地法律所取得的獨(dú)立人格則必須予以否定。

總之，在涉及外國公司的案件中，傳統(tǒng)上習(xí)慣于依公司成立地法律來審視公司人格的做法，在“負(fù)面清單”體制下應(yīng)受到限制，根據(jù)公司最密切聯(lián)系地的法律來檢視外國公司的投資主體資格將是恰當(dāng)?shù)倪x擇，同時(shí)還要顧及本地的公共政策因素。即，司法在法律適用模式上仍應(yīng)遵循“實(shí)質(zhì)大于形式”的原則，即使對(duì)公司“內(nèi)部事務(wù)”上的法律適用，亦然。對(duì)此，有學(xué)者曾給出這樣形象的說明：即使存在表面上適用外國法律的事由，但當(dāng)公司“出生”在外國，卻在另一國居住、活動(dòng)和維持公司的形態(tài)，或者僅僅“在名義上”是外國公司，或者它的實(shí)際住所在公司成立地以外時(shí)，則，即使對(duì)于公司管理人員職責(zé)的有效性等類似內(nèi)部問題，司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)考慮本地法律的適用。同樣，對(duì)于那些常規(guī)看來屬于公司內(nèi)部性質(zhì)的問題，如果本地法律與之有重大利益關(guān)系或者要求實(shí)現(xiàn)特殊的保護(hù)政策時(shí)，亦應(yīng)適用本地法律而不是其注冊(cè)地法或國籍國法。

由此得出的結(jié)論是，在“負(fù)面清單”模式下，外國公司在我國境內(nèi)“自貿(mào)區(qū)”無論以成立分公司或獨(dú)立法人的方式，旨在設(shè)立、取得、經(jīng)營其投資的，其于投資前的主體資格和內(nèi)部事項(xiàng)應(yīng)被納入我國司法審視的范圍，并依據(jù)“真實(shí)本座主義”和最密切聯(lián)系原則來適用法律，在涉及我國的公共利益的問題上，應(yīng)依據(jù)我國的法律進(jìn)行調(diào)整和判斷。

五、“負(fù)面清單”下司法審視的目標(biāo)及轉(zhuǎn)型

“負(fù)面清單”下的外資管理模式，必將極大地推動(dòng)公司資本的流動(dòng)。以歐盟的經(jīng)驗(yàn)為例，在應(yīng)對(duì)全球和內(nèi)部市場(chǎng)的變化和挑戰(zhàn)，歐盟近年來在公司跨境成立、跨境設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、子公司等較之以前歐共體階段，采用了一種更為靈活的方式。《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》（TFEU）明確禁止對(duì)其他成員國公民在本國境內(nèi)設(shè)立公司采取限制性措施，也不得對(duì)公司法人在成員國境內(nèi)設(shè)立代表處、分支或子公司及其管理采取限制性措施。由此，公司設(shè)立自由使傳統(tǒng)的貨物、勞動(dòng)、服務(wù)和資本的跨境流動(dòng)表現(xiàn)為“公司流動(dòng)”。在傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)審批制和認(rèn)許制不予適用的條件下，“公司流動(dòng)”需依賴司法的促進(jìn)與規(guī)制。一個(gè)明顯的事例是，在近十年，歐盟公司法制隨著歐洲法院的司法促進(jìn)而發(fā)生了根本性的變化和發(fā)展。

但另一方面，歐盟的經(jīng)驗(yàn)表明，較之自然人設(shè)立公司的自由和權(quán)利，特別是考慮到公司的擬制性，外國公司作為設(shè)立主體，在他國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)和子公司的自由度應(yīng)該有所限制，完全等同于自然人的設(shè)立自由是不可能的。事實(shí)上，只有那些根據(jù)某一成員國法律設(shè)立，在歐盟設(shè)立主營業(yè)所和主要辦公地點(diǎn)的公司才可擁有設(shè)立公司的自由，而且“公司流動(dòng)”以及設(shè)立公司的自由不得有違當(dāng)?shù)氐墓舱?、公共安全和公共健康。另外，在“公司流?dòng)”過程中，有關(guān)公司的國籍問題、設(shè)立的準(zhǔn)據(jù)法問題，以及公司的商業(yè)行為的準(zhǔn)據(jù)法問題也需要得到正視?？梢姡词瓜駳W盟這樣高度一體化的成員國之間，外國公司跨境投資時(shí)其主體資格也必須接受內(nèi)國司法的審視和規(guī)制。

從世界范圍內(nèi)的公司和資本流動(dòng)趨勢(shì)看，歐盟、美國、加拿大等西方國家在資本輸出的同時(shí)正在成為資本進(jìn)口國，傳統(tǒng)的資本輸出國對(duì)國際法的推動(dòng)和發(fā)展正逐漸減弱。但另一方面，在國際投資領(lǐng)域的立法和司法層面，出現(xiàn)了一個(gè)不正?，F(xiàn)象：許多違反國際法或“公法”的現(xiàn)象卻獲得了某種正當(dāng)性的評(píng)價(jià)，外國公司和跨國公司通過操縱國際法的“低位淵源”（lower order source of international law），援引個(gè)案的司法判決、權(quán)威公法學(xué)家的著述等，對(duì)東道國施加不公平的影響并謀取不當(dāng)利益。從現(xiàn)實(shí)看，盡管外國公司的“私法性”利益影響和推動(dòng)著國際法律規(guī)則的發(fā)展，但其法律基礎(chǔ)并不穩(wěn)固，畢竟“私法上的理念和規(guī)則雖然使資本更有效率，但卻無益于普遍性的利益”。更何況，即使對(duì)于代表主權(quán)國家之間“共識(shí)性”措施的投資協(xié)定或區(qū)域性條約，在某種程度上不過是“妥協(xié)性”利益的安排，如果這些協(xié)定或條約的執(zhí)行體制脫離了本地司法的審視和規(guī)制，則這些條約的目標(biāo)性利益將無從保障，外國公司和外國資本損害內(nèi)國政策性利益的現(xiàn)象也將無法消除。

客觀上，作為全球化經(jīng)濟(jì)的重要參與者，除了雙邊或區(qū)域性立法外，跨國公司和外國公司至今未有統(tǒng)一的國際法律規(guī)則以規(guī)制其運(yùn)行。從全球性規(guī)制的視角，對(duì)外國公司的商業(yè)活動(dòng)究竟采用市場(chǎng)法則規(guī)制還是采取法律措施規(guī)制的爭論一直沒有停止。但是，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，作為資本輸入國，弱化行政手段對(duì)外國投資主體的預(yù)先管制，并不等于放棄了最終的司法監(jiān)督和司法保障。在這方面，美國、加拿大、澳大利亞的司法實(shí)踐中隨處可見以外國公司的控股股東的特殊身份等為由，據(jù)而以國家安全借口阻止外國投資的案例。所以，借助司法途徑審視外國公司的主體身份以保障或促進(jìn)外國投資給東道國的根本利益，是再普通不過的事情。對(duì)于外國投資者和東道國國際仲裁體制之外的民商事糾紛，接受東道國的管轄并接受當(dāng)?shù)氐姆烧{(diào)整，是外國公司在準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后所必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。

國際投資自由化是全球經(jīng)濟(jì)一體化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的必然產(chǎn)物，投資自由化要求各國進(jìn)一步減少政府對(duì)國際資本流動(dòng)的干預(yù)，以便最大限度地允許國際直接投資依據(jù)市場(chǎng)的法則在全球范圍內(nèi)自由配置。從近些年來傳統(tǒng)的資本輸出國主導(dǎo)的雙邊投資協(xié)定及其實(shí)踐看，雙邊投資協(xié)定雖然取得了保護(hù)外國投資的成效，但究竟或者在多大程度上實(shí)現(xiàn)了投資條約的主要目標(biāo)，以及在引導(dǎo)當(dāng)事國促進(jìn)發(fā)展等問題上還留有疑問。因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)看，雙邊投資條約更多地關(guān)注于對(duì)外國投資征收的保護(hù)，但在解決其他問題上卻不盡如人意，對(duì)于發(fā)展中國家來說，對(duì)如何引導(dǎo)和規(guī)制外國投資進(jìn)而實(shí)現(xiàn)東道國的可持續(xù)發(fā)展——這一同等甚至更為重要的目標(biāo)，并沒有得到很好的落實(shí)。難怪乎有人這樣評(píng)論：當(dāng)絕大多數(shù)外國投資由生產(chǎn)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向服務(wù)領(lǐng)域時(shí)，雙邊條約看上去并沒有考慮外國投資正在經(jīng)歷和發(fā)展的新問題，也沒有顧及本應(yīng)規(guī)制的事項(xiàng)，而且給環(huán)境保護(hù)、公共健康、人權(quán)保障以及其他發(fā)展問題也沒有留下關(guān)注的空間。因此，筆者認(rèn)為，在全球性促進(jìn)“資本流動(dòng)”和“公司流動(dòng)”的體制下，東道國對(duì)外國公司的司法審視和規(guī)制，將成為應(yīng)對(duì)外國資本挑戰(zhàn)內(nèi)國“外資”法律政策和公共利益的最后保障。

事實(shí)上，隨著資本流動(dòng)的促進(jìn)以及多數(shù)國家在資本輸出與輸入國身份的轉(zhuǎn)換與兼任，國際投資法制以及內(nèi)國司法調(diào)整外國公司和外國資本的目標(biāo)和方向越來越清晰：即，對(duì)傳統(tǒng)的對(duì)外商投資保護(hù)上的關(guān)注，正過渡到強(qiáng)調(diào)東道國如何完善外商投資準(zhǔn)入和經(jīng)營的法律這一問題上。在這方面，《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》第207條的共同商業(yè)政策（包括外商直接投資政策），歐盟成員國與加勒比國家于2007年12月21日達(dá)成《伙伴關(guān)系協(xié)定》（EPA），以及中國與加拿大2012年9月9日簽署的《關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》等對(duì)這個(gè)變化趨勢(shì)給出了一個(gè)極具說服力的注腳：資本的自由流動(dòng)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，是促進(jìn)內(nèi)國發(fā)展的條件，但限制資本流動(dòng)的保障性措施以及在例外情況下保證當(dāng)?shù)貒慕?jīng)濟(jì)和社會(huì)的政策目標(biāo)同樣不可偏廢。對(duì)此，包括《伙伴關(guān)系協(xié)定》在內(nèi)的國際投資協(xié)定應(yīng)充分考慮外國投資者、資本輸出國和東道國的各方利益，并在多元利益之間尋求平衡。這種平衡基于外國投資體制的兩個(gè)同等重要的目標(biāo)：一是外國投資條件的開放和自由，二是內(nèi)國的可持續(xù)發(fā)展。換言之，既保證外國投資者的利益，又保證本地最大程度地獲益于外國投資和實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，將是司法審視外國公司和適用法律的基本目標(biāo)。

六、結(jié) 語

外國投資法制領(lǐng)域的發(fā)展趨勢(shì)與外國投資目標(biāo)的多元化，以及實(shí)踐中出現(xiàn)的注重對(duì)外國投資者的保護(hù)而忽視當(dāng)?shù)乩娴默F(xiàn)象，為我國司法機(jī)關(guān)審理外國公司投資案件提供了新的視角，也對(duì)我國境內(nèi)“自貿(mào)區(qū)”的外商投資法治環(huán)境的完善和司法保障提出了指導(dǎo)性要求。自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”投資管理體制以及漸進(jìn)實(shí)施的人民幣資本項(xiàng)目可兌換、利率市場(chǎng)化和人民幣跨境使用，使自貿(mào)區(qū)在貿(mào)易、投資法制層面形成“境內(nèi)關(guān)外”，在金融法制層面形成“境外關(guān)外”的離岸市場(chǎng)。這有可能吸引大量外國公司和外國資本進(jìn)入自貿(mào)區(qū)后會(huì)流出套利，另一方面也吸引著“區(qū)外境內(nèi)”的公司在自貿(mào)區(qū)利用國際市場(chǎng)籌資后返回套利。這些潛在的背離真實(shí)交易和投資目的的外國公司設(shè)立和資本流動(dòng)，將是司法在審理自貿(mào)區(qū)案件中重點(diǎn)關(guān)注和審查的內(nèi)容，也是正確適用法律的關(guān)鍵所在。

當(dāng)然，“負(fù)面清單”制度的引入在凸顯司法審查機(jī)制重要性的同時(shí)，并未否定特定事項(xiàng)上的行政審查與監(jiān)管，而且對(duì)外商投資管理方面的法制建設(shè)也提出了更精細(xì)的要求。根據(jù)“自貿(mào)區(qū)”總體方案，中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)將著力培育國際化和法治化的營商環(huán)境，力爭建設(shè)成為具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)。為此，在加快轉(zhuǎn)變政府職能，積極推進(jìn)服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開放和外商投資管理體制改革的同時(shí)，如何借此機(jī)會(huì)完善我國現(xiàn)有的公司國籍標(biāo)準(zhǔn)、公司事項(xiàng)的法律適用規(guī)范以落實(shí)對(duì)外國公司和外國資本的行政監(jiān)管與司法規(guī)制，以及保證外國投資領(lǐng)域多元目標(biāo)的平衡，將是我國境內(nèi)“自貿(mào)區(qū)”乃至全國范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)的重要內(nèi)容。

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