摘 要：刑法教科書認(rèn)為數(shù)罪并罰時，我國《刑法》第69條第1款的規(guī)定即是采納了限制加重原則，這與限制加重原則的本意存在沖突，是不全面的。刑法教科書認(rèn)為在決定的刑期前應(yīng)將總和刑期減為20年或者25年，同樣是對《刑法》第69條第1款的錯誤理解。對于新罪并罰的犯罪人進(jìn)行刑罰處罰時，應(yīng)綜合全面考慮限制加重原則的本意，使犯罪人所受的刑法處罰符合我國刑法的罪刑均衡原則及刑罰目的。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰；限制加重原則；新罪并罰

數(shù)罪并罰，是指當(dāng)一人犯數(shù)罪，進(jìn)行合并處罰的制度。數(shù)罪并罰又稱為并合罪，即應(yīng)當(dāng)并合處罰的數(shù)罪。一般情況，當(dāng)一人犯數(shù)罪對這些數(shù)罪具有同時審判的可能性時，就有必要把這些犯罪作為整體進(jìn)行考察，從而確認(rèn)適當(dāng)?shù)男塘P。按照我國刑法的罪刑均衡原則，一罪一罰，數(shù)罪并罰，只有這樣才符合刑法的公正原則。

數(shù)罪并罰首先要確定的是哪些數(shù)罪可以同時審判，這要根據(jù)各國刑法以及刑事訴訟法的規(guī)定予以確定。如德國刑法第53條第1款和第55條第1款的規(guī)定，數(shù)罪并罰原則上是裁判之前的數(shù)罪，也包括刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)以前所犯之罪需要處罰的數(shù)罪。瑞士刑法規(guī)定，數(shù)罪并罰是在刑罰執(zhí)行完畢之前的數(shù)罪。我國，從《刑法》第70條及第71條的規(guī)定以及審判實踐來看，數(shù)罪并罰一般包括裁判確定前的數(shù)罪和裁判確定后將新發(fā)現(xiàn)的犯罪已確定裁判的犯罪并和處理的數(shù)罪并罰，刑法理論上將前一種情況稱為同時的數(shù)罪并罰，將后一種情況稱為事后的數(shù)罪并罰。我國刑法學(xué)者將其稱為漏罪并罰及新罪并罰。

數(shù)罪并罰其次要解決的是如何并罰，在各國刑法理論中，數(shù)罪的并罰主要有以下四個原則：1、并科原則。并科原則是指將一個人所犯數(shù)罪的所判處的刑罰絕對相加，并合執(zhí)行。例如，一個人犯A罪判15年，B罪判10年，根據(jù)并科原則就應(yīng)該執(zhí)行25年。2、吸收原則。吸收原則是指一個人所犯數(shù)罪分別定罪量刑，采取重刑吸收輕刑的原則，只執(zhí)行重刑而不再執(zhí)行輕刑。3、加重原則。加重原則是指以數(shù)罪中的最重刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定的刑罰，作為執(zhí)行的刑期，或者在數(shù)刑的合并刑期以下，依法酌情決定執(zhí)行的刑期。加重原則又可以分為加重單一刑原則與加重綜合刑原則。所謂加重單一刑原則是指首先確定加重的處斷刑，然后在處斷刑的范圍內(nèi)確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。采取加重單一刑原則并不是對每一個罪都分別量刑。加重綜合原則，是指對數(shù)罪都分別量刑，在確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。我國《刑法》第69條第1款專門針對有期徒刑、拘役、管制三個刑種數(shù)罪并罰時所采用的原則為限制加重原則。4、綜合原則。即根據(jù)不同的情況分別采取上述三種原則。我國刑法對數(shù)罪并罰采取的就是綜合原則。

數(shù)罪并罰的并科原則和吸收原則在司法適用過程中并未產(chǎn)生爭議，而對限制加重原則的適用則爭議較大，學(xué)者們對該原則的理解不一致。結(jié)合司法實踐，有時限制加重原則顯得無所適從。例如，甲犯A罪被判處13年，犯B罪被判處15年，犯C罪判處10年，按照《刑法》第69條第1款的規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。”那么，對甲所犯的三罪實行數(shù)罪并罰，將其刑期確定為23年，甲在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行兩年刑期后又犯D罪被判處7年有期徒刑，對此種情況應(yīng)當(dāng)如何處理？根據(jù)我國《刑法》第71條的規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！奔磳π伦锊⒘P應(yīng)實行先減后并的原則，那么甲執(zhí)行2年有期徒刑后還剩21年有期徒刑并未執(zhí)行，新犯的D罪被判處7年有期徒刑，依照第69條第1款的規(guī)定為21年—20年。之所以會出現(xiàn)如此尷尬的局面，就是因為我們對限制加重原則的理解不全面。對此，我們需要重新全面審視限制加重原則與我國《刑法》第69條第1款的規(guī)定。

限制加重原則是對數(shù)罪分別定罪量刑后以其中最重的罪之最重刑罰為基礎(chǔ)，同時考慮其他罪所判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰；或者在總和刑期以下，數(shù)罪中最高期限以上，決定執(zhí)行的刑期并規(guī)定執(zhí)行刑期的最高限度。我國《刑法》第69條第1款的規(guī)定僅是限制加重原則的后半部分的含義。其次，對其中該條款中的“酌情決定執(zhí)行的刑期”中的“酌情”應(yīng)作何理解，或者說應(yīng)該考慮哪些情況。理論上存在兩種不同的觀點，一種觀點認(rèn)為，酌情決定執(zhí)行的刑期具體酌定的內(nèi)容應(yīng)包括量刑情節(jié)，犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性以及最高刑以外的其他罪的處刑情況等因素，對于從寬或從嚴(yán)的量刑情節(jié)，應(yīng)在對數(shù)罪的定罪量刑中分別體現(xiàn)，在對數(shù)罪并罰而決定執(zhí)行的刑罰時不能在數(shù)刑的總和刑上加重或者在數(shù)刑中最高刑以下減輕，但在酌情決定執(zhí)行的刑期時應(yīng)予以考慮。因為，限制加重原則允許法官在決定執(zhí)行的刑期時在一定范圍內(nèi)根據(jù)案情的具體情況酌情決定，而案件的具體情況中理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括案件中的從寬或從嚴(yán)情節(jié)。否則，酌情決定便無所依據(jù)，成為擅斷的借口。另一種觀點認(rèn)為，酌情決定執(zhí)行的刑期時，不應(yīng)再考慮各罪之法定或酌定的量刑情節(jié)。因為這些量刑情節(jié)已經(jīng)在各罪的量刑情節(jié)中考慮過了，在決定執(zhí)行的刑期時再予以考慮，有違禁止重復(fù)評價的原則。同時該觀點主張決定執(zhí)行的刑期時的酌情，應(yīng)當(dāng)是指考慮總和刑與數(shù)刑中最高刑之間的數(shù)量關(guān)系。如果各罪之刑接近，其總和刑期高，應(yīng)在總和刑期以下適當(dāng)下降以決定執(zhí)行的刑期。如果各罪之刑懸殊，其總和刑期低，應(yīng)接近總和刑期決定執(zhí)行的刑期。既然客觀上數(shù)刑中最高刑與數(shù)刑的總和刑期之間存在一個幅度，刑法又規(guī)定需“酌情”決定執(zhí)行的刑期的裁量權(quán)，而不是按照一個近似固定的數(shù)學(xué)計算模式來決定執(zhí)行的刑期。那么法官根據(jù)什么來自由裁量執(zhí)行的刑期呢？當(dāng)然要遵循裁量刑罰的原則，即依法根據(jù)犯罪分子罪行的嚴(yán)重程度包括犯罪對社會造成的危害和犯罪分子的主觀惡性與人身危險性大小，來酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，但是，為了避免刑罰的重復(fù)評價，這里應(yīng)酌情考慮的不是各個犯罪的自身性質(zhì)情節(jié)，危害社會的程度以及各個犯罪中體現(xiàn)出的犯罪分子的主觀惡性和人身危險性大小，而只能是因為數(shù)罪的存在才具有的那些反映行為對社會的危害程度和犯罪分子主觀惡性與人身危險性大小的因素和情節(jié)，如犯罪的數(shù)量，數(shù)罪中罪過的類型，根據(jù)各個犯罪的嚴(yán)重程度所宣告刑罰的輕重比較情況等等。換句話，即法官最初在對每一具體犯罪進(jìn)行量刑時，對量刑情節(jié)的考慮是具體的，但數(shù)罪并罰在決定執(zhí)行的刑期時再次考慮這些量刑情節(jié)時則是籠統(tǒng)的。我國《刑法》第69條第1款的規(guī)定是限制加重原則的其中一層含義，即在總和刑期以下，數(shù)罪中最高刑期以上，決定執(zhí)行的刑期并規(guī)定執(zhí)行刑期的最高限度。該原則的另一層含義應(yīng)是以其中最重的罪之最重刑罰為基礎(chǔ)，同時考慮其他罪的判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰。正如上例中提到的剩余的21年有期徒刑和7年有期徒刑進(jìn)行并合處罰，應(yīng)以21年為基礎(chǔ)，此時不能受“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，有期徒刑總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年”的限制的規(guī)定。在此，需要說明對“20年和25年的限制”的理解。理論上仍然存在兩種觀點，一種觀點是最后決定執(zhí)行刑期不能超過20年或者25年；另一種觀點是數(shù)罪被判處的總和刑期不能超過20年或25年。筆者認(rèn)為應(yīng)采取第一種觀點來理解“20年或者25年的限制”。即上例中，甲的23年有期徒刑執(zhí)行2年后剩余21年有期徒刑，與新犯的罪所判處的7年有期徒刑按照上述限制加重的原則應(yīng)為21—28年的有期徒刑，此時筆者認(rèn)為不應(yīng)再受“總和刑期不滿35年的數(shù)罪并罰不得超過20年的限制”。因為，在此例中甲的21年刑期還未執(zhí)行完畢，若按照數(shù)罪被判處的總和刑期不能超過20年的理解，則會出現(xiàn)不合理的21年—20年的量刑區(qū)間。如果最終法官判決甲應(yīng)執(zhí)行20年有期徒刑，則明顯有違刑法的罪刑均衡原則并且也不利于實現(xiàn)我國刑罰的目的。我國刑罰的目的既在于報應(yīng)又在于預(yù)防。刑罰報應(yīng)的目的，主要是通過對犯罪人的懲罰來實現(xiàn)社會的公正，以滿足社會的復(fù)仇心理。刑罰在某種意義上來說，是一種制度性的滿足，刑罰報應(yīng)心理的有效手段想。刑罰的另一目的是預(yù)防犯罪，即通過刑罰懲罰達(dá)到特殊預(yù)防和一般預(yù)防。特殊預(yù)防是指對犯罪人本人進(jìn)行矯正，使他成為一個守法公民，這樣就能起到特殊預(yù)防的目的。刑罰除了特殊預(yù)防外，還有一般預(yù)防的目的，主要是通過一般威懾來實現(xiàn)的。若對甲判處20年以下有期徒刑，則會造成這樣一種局面：犯罪人在監(jiān)獄服刑期間再犯新罪的數(shù)罪并罰所判處的刑罰反而比未犯新罪時所判處的刑罰更輕，這樣的做法會輕縱犯罪，既無法達(dá)到刑罰報應(yīng)目的，也無法達(dá)到刑罰預(yù)防目的。

那么，針對上例中甲的刑期應(yīng)如何確定才能更好地實現(xiàn)刑法的公正及刑罰目的。筆者認(rèn)為，我們在處理此類情況時，不應(yīng)局限于我國《刑法》第69條第1款的規(guī)定，而應(yīng)全面適用限制加重原則，即對數(shù)罪分別定罪量刑后，以其中最重要的罪之最重刑罰為基礎(chǔ)，同時考慮其他罪所判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰。對甲應(yīng)當(dāng)以21年有期徒刑為基礎(chǔ)，綜合考慮甲在服刑期間所犯新罪，宜在21-25年的幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。

參考文獻(xiàn)

[1]參見張明楷主編《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，2007年版，第357頁。

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[3]參見馬克昌主編《刑罰通論》武漢大學(xué)出版社，1999年版，第508頁。

[4]參見陳興良《刑法適用總論》（下卷），法律出版社2001年版，第535頁。

[5]參見侯國云《數(shù)罪并罰具體方法的錯誤與矯正》，中國政法大學(xué)學(xué)報2008年第4期，第75頁-76頁。

[6]參見陳興良主編《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第408-409。

作者簡介

葛欣（1985-），女，漢族，山東萊蕪人，現(xiàn)為甘肅省蘭州商學(xué)院隴橋?qū)W院法學(xué)系助教。