孫洪梅

【摘 要】本文對建設(shè)工程領(lǐng)域中，常見的導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的五種情況進(jìn)行了分析，并以此為基礎(chǔ)，提出了發(fā)包人防范合同無效的可行措施。

【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程施工合同；無效；資質(zhì)；招標(biāo)；轉(zhuǎn)包；違法分包；防范措施

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程發(fā)包人與承包人之間簽署的，承包人按照發(fā)包人要求完成特定工程建設(shè)任務(wù)，發(fā)包人向承包人支付約定價(jià)款的合同。與一般的加工承攬合同相比，絕大多數(shù)建設(shè)工程施工合同具有金額大、履行復(fù)雜、標(biāo)的物建設(shè)工程直接關(guān)系人們生命財(cái)產(chǎn)安全的特點(diǎn)。因此，國家非常重視此類合同的監(jiān)督管理，出臺了一系列的法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋，從不同的角度進(jìn)行規(guī)范。建設(shè)工程施工合同的效力，是其中的一項(xiàng)重要監(jiān)管內(nèi)容。如何確保合同的有效性，如何采取有效措施防范合同無效情況的發(fā)生，成為建設(shè)工程發(fā)包人（或承包人）必須關(guān)注的事項(xiàng)。本文以建設(shè)工程合同的效力為基礎(chǔ)，分析導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情況，進(jìn)而提出防范措施。

一、建設(shè)工程施工合同的效力

要防范建設(shè)工程施工合同無效情形的發(fā)生，發(fā)包人（或承包人）必須了解什么是合同的效力，合同的效力有幾種情況，每種情況的特征是什么。以下簡要對建設(shè)工程施工合同效力的幾種情況進(jìn)行介紹。

建設(shè)工程施工合同的效力是指建設(shè)工程施工合同對合同簽約主體（發(fā)包人和承包人）所具有的約束力狀態(tài)。根據(jù)建設(shè)工程施工合同效力的不同狀態(tài)，可以將其效力區(qū)分為有效、效力待定、可撤銷或可變更、無效四種情況。

有效的建設(shè)工程施工合同是按照法律規(guī)定的條件和程序訂立的，受法律保護(hù)，在締約方之間產(chǎn)生強(qiáng)制性約束力的合同。發(fā)包人和承包人必須嚴(yán)格按照合同的約定履行自己的權(quán)利和義務(wù)，如果一方違反合同的約定不履行或不完全履行，守約方可以通過訴訟或仲裁途徑保護(hù)自己的權(quán)利，違約方將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

效力待定的建設(shè)工程施工合同是合同已經(jīng)訂立，但由于缺乏法律法規(guī)規(guī)定的生效要件，尚不能明確是否有效，需要履行進(jìn)一步的確認(rèn)或者承認(rèn)程序的合同。例如，承包人的工作人員代表承包人與發(fā)包人簽署合同，但簽署合同的工作人員不是承包人的法定代表人，也沒有獲得承包人簽署合同的授權(quán)。此時(shí)，合同的效力處于待定狀態(tài)，如果承包人承認(rèn)這個(gè)合同，追認(rèn)這個(gè)合同，或事后補(bǔ)充了授權(quán)材料，則合同確定為生效。

可撤銷或可變更的建設(shè)工程施工合同一般指的是在合同的簽署過程中存在以下兩種情況之一：一種是合同簽署方在簽署合同時(shí)對合同的價(jià)格、各方的主要權(quán)利和主要義務(wù)等事項(xiàng)存在著重大誤解，從而使得已簽署的合同沒有真實(shí)地反映簽約方的意圖；另一種是在合同的簽署過程中，一方當(dāng)事人利用自己在某一方面的強(qiáng)勢地位、絕對優(yōu)勢，迫使另一方簽署了權(quán)利義務(wù)完全不對等的協(xié)議、顯示公平的協(xié)議，違背了簽約自由、平等的基本原則。在這兩種情況下，我國法律法規(guī)賦予重大誤解方、利益受損方撤銷合同、變更合同的權(quán)利。如果重大誤解方、利益受損方申請撤銷合同，則合同被撤銷后，對合同簽約方不再發(fā)生效力，其無效的效力追溯到合同開始時(shí)；如果重大誤解方、利益受損方申請變更合同，則被變更的內(nèi)容不再對合同簽約方發(fā)生效力，其無效的效力也追溯到合同開始時(shí)。

無效的建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人在簽署合同時(shí)，存在我國法律法規(guī)明確禁止的情形，從而使得合同無法得到法律的認(rèn)可，在法律上確定地自始至終的不發(fā)生效力的合同。建設(shè)工程施工合同一旦無效，不僅合同中所約定的各方的權(quán)利義務(wù)失去履行基礎(chǔ)，合同相當(dāng)于一紙空文，合同各方還會因?yàn)榇嬖诜煞ㄒ?guī)規(guī)章嚴(yán)令禁止的行為而受到有關(guān)主管機(jī)關(guān)的處罰。

在建設(shè)工程施工合同上述四種效力狀態(tài)中，合同有效，是每個(gè)簽約人都追求的目標(biāo)。合同效力待定，在我國普遍采取合同由簽約方簽字并蓋章生效的情況下，除非簽字、蓋章都是虛假的，否則，基本上合同會被認(rèn)定為有效?？沙蜂N和可變更的合同，由于建設(shè)工程施工合同基本需要經(jīng)過各方多輪談判與磋商，很少發(fā)生重大誤解、顯示公平的情況，發(fā)生幾率微乎其微。因此，建設(shè)工程施工合同簽約方要想確保合同有效，最主要的就是明確并防范導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情況。

二、常見的導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形

鑒于建設(shè)工程施工對社會的影響較大，牽涉面廣，且具有很大的特殊性，我國除了在《合同法》中規(guī)定了適用于所有合同的一般性無效情況外，還針對建設(shè)工程施工合同專門出臺了有關(guān)司法解釋。在建設(shè)工程施工合同的簽署中，一旦發(fā)生了《合同法》、司法解釋中規(guī)定的無效情況，合同即為無效。下面就實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)的導(dǎo)致合同無效的情況進(jìn)行分析。

1.承包人不具備建設(shè)工程施工任務(wù)所要求的資質(zhì)或資質(zhì)等級的，所簽合同無效

為確保建設(shè)工程的質(zhì)量，維護(hù)公共利益，我國明確要求從事建設(shè)工程經(jīng)營活動的企業(yè)必須具有相應(yīng)的資質(zhì)、等級，且必須在相應(yīng)的資質(zhì)、等級下從事建設(shè)施工活動。如果承包商在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，沒有取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越了其資質(zhì)等級（在建設(shè)工程竣工前也沒有取得相應(yīng)資質(zhì)等級），則所簽署的合同無效。

例如，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，施工總承包企業(yè)二級企業(yè)，可承擔(dān)單項(xiàng)建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的高度120米及以下的構(gòu)筑物的施工。如果該企業(yè)簽署的施工合同中的工程高度超過了120米，就屬于超越其資質(zhì)等級施工的行為，除非該企業(yè)在工程竣工前，取得了總承包一級資質(zhì)，否則建設(shè)工程施工合同無效。

2.承包人沒有建設(shè)工程施工資質(zhì)，借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義進(jìn)行工程承包的，所簽合同無效

與上面一種情形相比較，在這種情況下，建設(shè)工程的實(shí)際承包商并不是合同的簽約方，是實(shí)際承包商打著他人的名義、旗號簽署合同并開展施工建設(shè)。從表面上來看，合同的簽約、執(zhí)行完全符合國家的規(guī)定。但實(shí)際上，這種名不符實(shí)的行為，逃避了國家對施工承包商必須具有相應(yīng)的資質(zhì)、等級的規(guī)定，使得許多施工能力差、技術(shù)能力低、專業(yè)技術(shù)人員缺乏，管理混亂的企業(yè)實(shí)際參與到項(xiàng)目的施工建設(shè)中，不僅給建設(shè)工程質(zhì)量帶來隱患，還嚴(yán)重干擾了建筑市場管理秩序，也極易產(chǎn)生工程糾紛。因此屬于國家明令禁止的行為。借用他人名義承攬工程而簽署的合同，一律被認(rèn)定為無效。

3.發(fā)包人違反我國招投標(biāo)法的規(guī)定，工程必須進(jìn)行招標(biāo)而沒有招標(biāo)的，所簽合同無效

按照我國招投標(biāo)法律法規(guī)的規(guī)定，“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”、“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目”、“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目”，在滿足以下條件，且沒有特殊的情形時(shí)，必須招標(biāo)：單項(xiàng)施工合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的、單項(xiàng)貨物采購合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的、勘查設(shè)計(jì)監(jiān)理等服務(wù)的采購合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的、單項(xiàng)合同估算價(jià)低于上述標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

如果發(fā)包人，對上述項(xiàng)目不進(jìn)行招標(biāo)，且又提供不出法律規(guī)定的不招標(biāo)例外情況，將工程直接發(fā)包給承包商，或者通過肢解工程縮小合同數(shù)額方式將工程發(fā)包給承包商，或者進(jìn)行虛假招標(biāo)，所簽署的合同無效。

4.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)存在無效情形的，所簽署的合同無效

在我國招投標(biāo)法中，規(guī)定了多種中標(biāo)無效的情形。比如投標(biāo)人之間串通投標(biāo)、投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)、投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的。這幾種情況，大家比較熟悉，也比較重視。還有一種常見的不符合法律規(guī)定，但卻往往被招標(biāo)人認(rèn)為合法的行為。那就是依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人在評標(biāo)結(jié)果出來以后，并不按照評標(biāo)結(jié)果向第一中標(biāo)人發(fā)放中標(biāo)通知書，而是在發(fā)放中標(biāo)通知書之前，分別與各個(gè)投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等內(nèi)容進(jìn)行談判，要求投標(biāo)人降低投標(biāo)報(bào)價(jià)、更改投標(biāo)方案。這種行為，一方面導(dǎo)致發(fā)包人利用其他家的報(bào)價(jià)給投標(biāo)人施壓，有失公平；另一方面，也容易誘發(fā)腐敗、引發(fā)承包商之間的惡性競爭。如果最終這種談判，直接影響了中標(biāo)結(jié)果，則此種中標(biāo)無效。

必須招標(biāo)但中標(biāo)無效的合同，因缺乏合法基礎(chǔ)，所簽署的合同無效。

5.承包人轉(zhuǎn)包或者違法分包建設(shè)工程的，所簽署的轉(zhuǎn)包合同、分包合同無效

轉(zhuǎn)包是承包人在獲得工程后，自身并不進(jìn)行工程施工，而是將工程轉(zhuǎn)讓給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

違法分包是總承包人將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位、或擅自將承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成、或?qū)⒅黧w結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的、或分包單位再分包的。

轉(zhuǎn)包、違法分包不僅違背了發(fā)包人與承包人簽署合同的初衷，損害了發(fā)包人的利益，而且在轉(zhuǎn)包、違法分包過程中，經(jīng)常發(fā)生承包人拖延實(shí)際施工人工程款，甚至拒不向?qū)嶋H施工人支付工程款的情況，實(shí)際施工人無法按時(shí)收到工程款，資金短缺，進(jìn)而拖欠工人工資，最終極易引發(fā)工程款糾紛、工資拖欠糾紛。同時(shí)，實(shí)際施工人因資金不足，往往在工程建設(shè)中偷工減料，以劣質(zhì)產(chǎn)品替代優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，嚴(yán)重降低工程質(zhì)量。承包人轉(zhuǎn)包、違法分包工程的行為因其巨大的危害性，而被國家嚴(yán)令禁止，由此而簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

三、發(fā)包人防范合同無效行為的可行措施

通過對上述五種比較常見的導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情況的分析，可以看出，建設(shè)工程施工合同無效的原因是多方面的，非常復(fù)雜的，且人為干預(yù)的因素比較明顯。因此，發(fā)包人要想杜絕合同無效情況的發(fā)生，必須多舉措并舉，既要深化自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)，又要提高對整個(gè)建設(shè)工程的管控能力。發(fā)包人可以從以下幾個(gè)途徑建立防范措施：

1.加強(qiáng)對我國建設(shè)工程領(lǐng)域法律法規(guī)規(guī)章的了解

建設(shè)工程領(lǐng)域是我國政府重點(diǎn)監(jiān)督的領(lǐng)域之一，國家出臺了一系列的法律法規(guī)規(guī)章，發(fā)包人必須熟悉建設(shè)工程領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，清楚建設(shè)工程中哪些行為是國家鼓勵(lì)的、合法的，哪些是國家禁止的，違法的。要做到這一點(diǎn)，發(fā)包人可以建立健全建設(shè)工程領(lǐng)域的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫并定期更新維護(hù)，可以經(jīng)常舉辦內(nèi)部、外部的法律培訓(xùn)準(zhǔn)確把握國家的相關(guān)規(guī)定。知曉法律，是防范建設(shè)工程施工合同無效的重要前提。

2.加強(qiáng)法律意識，貫徹執(zhí)行法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

由于建設(shè)工程領(lǐng)域涉及的利益方眾多，資金數(shù)額巨大，多年以來，一直是權(quán)錢交易、腐敗的高發(fā)領(lǐng)域。許多建設(shè)工程施工合同之所以無效，并不是合同簽約各方不了解國家的規(guī)定，而是各方共同有意識地采取多種方式規(guī)避國家的規(guī)定。例如在招標(biāo)過程中，為了規(guī)避必須招標(biāo)的數(shù)額規(guī)定，發(fā)包人故意將工程進(jìn)行肢解，拆分為幾個(gè)小數(shù)額工作包；為了將工程工作交給意中的承包商，進(jìn)行虛假招標(biāo)，有針對性的設(shè)置招標(biāo)條件，有針對性的設(shè)置評標(biāo)辦法等。因此，培養(yǎng)發(fā)包人依法行事的法律意識，是防范建設(shè)工程施工合同無效的必要條件。

3.提高發(fā)包人的工程建設(shè)管控能力，加強(qiáng)對承包商的管理

承包人違法分包、違法轉(zhuǎn)包工程的行為直接會危及到發(fā)包人建設(shè)工程的質(zhì)量，危及到建設(shè)工程的建設(shè)進(jìn)度和整個(gè)工程建設(shè)管理的穩(wěn)定性。發(fā)包人必須采取有力措施，對承包人的行為進(jìn)行監(jiān)控。發(fā)包人可以通過以下手段加強(qiáng)承包商管理。

（1）完善發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)施工承包合同條款內(nèi)容。在合同中明確約定承包人必須獨(dú)立完成的工程任務(wù)，不得轉(zhuǎn)包、不得分包；明確約定承包人可以分包的工程范圍，嚴(yán)禁承包人擅自擴(kuò)大分包范圍；明確約定承包人擅自分包、轉(zhuǎn)包所必須承擔(dān)的責(zé)任，加大懲罰力度，以降低發(fā)包人明知故犯的可能性。

（2）多途徑建立完善承包商合同執(zhí)行情況監(jiān)督管理體系。①建立分包合同備案、審查制度。發(fā)包人可以要求承包人將其簽署的分包合同進(jìn)行備案，對重大的分包合同，要求承包人必須在簽署之前交由發(fā)包人進(jìn)行審查；②要求承包人按照合同中約定的管理人員名單進(jìn)行人員派駐，提供兩者之間真實(shí)存在隸屬關(guān)系的證明，并進(jìn)行檢查；③在不違背招投標(biāo)法的前提下，對承包人選擇分包人的行為進(jìn)行限制，由發(fā)包人向承包人提供分包商的名單，分包人只能在指定名單中選擇，或者承包人向發(fā)包人提供分包商的名單，由發(fā)包人進(jìn)行審批；④定期到建設(shè)現(xiàn)場對承包商的施工管理工作進(jìn)行檢查，以確定分包合法、不存在轉(zhuǎn)包行為。

（3）建立、完善承包商數(shù)據(jù)庫。發(fā)包人可以通過對承包商進(jìn)行定期評審和考核手段，建立合格承包商數(shù)據(jù)庫，或不合格承包商數(shù)據(jù)庫，并予以動態(tài)維護(hù)，以加強(qiáng)對承包商的管理。對信譽(yù)優(yōu)良的承包商，在今后的工程建設(shè)中，在不違背招投標(biāo)法的情況下，可以優(yōu)先選用；對列入不合格承包商數(shù)據(jù)庫的承包商，將取消其今后承包工程的資格，不再使用。

4.根據(jù)建設(shè)工程的實(shí)際需要，設(shè)置合適的承包商資質(zhì)條件，并加強(qiáng)對擬選定的承包商資質(zhì)的審查工作

為避免發(fā)生承包商的資質(zhì)或資質(zhì)等級不符合建設(shè)工程的資質(zhì)需求，發(fā)包人應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程的投資情況、建設(shè)工程的規(guī)模情況、本企業(yè)的管理需要，確定適當(dāng)?shù)某邪藤Y質(zhì)要求。對擬選定的承包商，必須進(jìn)行資質(zhì)審查，要求承包商提供資質(zhì)證書、業(yè)績材料等對其資質(zhì)、資質(zhì)等級進(jìn)行證明；同時(shí)通過網(wǎng)上查詢、市場調(diào)查等手段對承包商的信息進(jìn)行確認(rèn)。

5.聘請專業(yè)的工程建設(shè)管理公司，協(xié)助發(fā)包人進(jìn)行工程建設(shè)管理

如果發(fā)包人不是經(jīng)常進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，通常會對工程建設(shè)的組織和管理比較陌生。在不熟悉有關(guān)規(guī)定、有關(guān)流程的情況下，容易發(fā)生疏漏，出現(xiàn)建設(shè)工程施工合同無效的多發(fā)狀況。鑒于此，在工程建設(shè)項(xiàng)目投資高，規(guī)模大，缺乏專業(yè)管理人員情況下，發(fā)包人可以聘請有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)項(xiàng)目管理公司，提供項(xiàng)目不同階段的管理服務(wù)。比如，在建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施階段，要求項(xiàng)目管理公司協(xié)助設(shè)置工程建設(shè)管理方案，提供招標(biāo)代理、采購管理、施工管理和試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等服務(wù)，代表發(fā)包人對建設(shè)工程項(xiàng)目進(jìn)行合同、信息等管理和控制等。通過項(xiàng)目管理公司提供的專業(yè)化的服務(wù)工作，避免合同無效情況的發(fā)生。