安晨曦+王+琦

作者簡介: 安晨曦（1982－），男，漢族，河北張家口人，海南大學法學院博士研究生，研究方向：民事訴訟法、司法制度。王琦（1967－），男，漢族，海南澄邁人，海南大學法學院教授、博士生導師，研究方向：民事訴訟法、司法制度。

基金項目：本研究受到海南省研究生創(chuàng)新科研2012年度重點課題（Hys2012-11）支持。

【摘要】國際旅游島建設進程不斷推進，但與此同時呈現各類旅游糾紛呈迅速增加之態(tài)勢，客觀上需要與其特性相契合的多元糾紛解決機制之合力予以消解。旅游糾紛非訴訟解決機制對于維系和諧的社會關系及確保旅游業(yè)良性發(fā)展，有著特殊的功能優(yōu)勢。但其本身的“力量”又略顯遜色，需要遵循“如何方能使糾紛徹底性解決以使當事人利益有所得”等制度設計理念，從將旅游投訴機制作為訴訟救濟之前置程序、組建旅游仲裁機構并將仲裁協(xié)議作為申請的非必要條件、課予旅游經營者啟動協(xié)商程序的義務、在解紛機制運行中合理攝入正當程序因素等方面予以優(yōu)化。

【關鍵詞】國際旅游島；旅游糾紛；協(xié)商機制；投訴機制；仲裁機制

DOI: 10.3969/j.issn.1007-0087.2014.02.002

隨著《國際旅游島建設發(fā)展的若干意見》的實施，海南國際旅游島的建設逐步推進。為促進海南旅游業(yè)的良性發(fā)展，迎合社會民眾對現代服務業(yè)之需求，必然要關注海南旅游糾紛的產生和處理。據統(tǒng)計數據顯示2012年上半年，海南共接待旅游過夜人數1558.23萬人次，同比增長8.1%；投訴414起，同比上升44.8%，投訴上升率高于人數增長率。減少糾紛的有效方法便是建立有序的糾紛解決體系，防止糾紛擴大或惡化。但從目前旅游糾紛解決機制之運行效果考察，解決旅游糾紛時非訴訟解決機制（以下簡稱非訴機制）的話語權雖日益提升，然而其本身的力量又略顯遜色，需要其他外援力支撐。因而如何將其改良為能憑借自身力量達到獨立解決旅游糾紛目的是非訴機制設計之關鍵。

一、非訴訟機制解決旅游糾紛的功能優(yōu)勢

在國際旅游島背景中，與訴訟機制相比，非訴機制具有天然優(yōu)勢，也是我國旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要制度保障?！吨腥A人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）第91條單獨將投訴機制作為解決旅游糾紛的法定手段之一。鑒于旅游糾紛非訴機制優(yōu)勢具有諸多共性，為此我們主要擇取國際旅游島旅游糾紛的投訴解決機制為例予以論述。

（一）成本優(yōu)勢

旅游糾紛解決費用的經濟性，即成本因素是當事人在選擇糾紛解決機制時應優(yōu)先考慮的問題。英國行政法學家威廉?韋德曾言：“為了節(jié)省國家和當事人的開支，應當使爭議得到迅速和經濟的處理”[1]。與訴訟機制相比，投訴等非訴機制的運行成本是比較低廉的。

如當事人向旅游投訴受理機構提出投訴請求無須繳納申請費用；投訴可以采取電話、信函、當面等多種經濟便捷的方式進行。投訴申請方式之靈活與便捷性可以避免當事人時間和精力上的耗費。

（二）程序優(yōu)勢

投訴機制在程序上的優(yōu)勢體現為:(1)投訴作為一種獨立的非訴機制，根據關于投訴受理、處理程序的規(guī)定，這些程序是一種類似于訴訟的審理程序，由糾紛主體充分地舉證、質證，投訴處理機構居間對當事人提出的事實、理由及證據進行審查，因而具有程序的法定性保障；(2)投訴處理程序更加靈活和便捷，可以提高糾紛解決的效率。在國際旅游島度假的境外旅游者呈逐年增加之勢態(tài)，對于那些追求維系和諧關系的旅游當事人而言，采取合意性非訴訟糾紛解決機制顯然比由中立第三人作出的裁判更加有利[2]。

（三）資源與專業(yè)優(yōu)勢

投訴機制的資源優(yōu)勢體現在投訴處理機構作為中立第三方解決糾紛的權威性與行政權的有效性。權威性的高低直接決定著糾紛解決的有效性程度。第三方的權威性特征隨著第三方社會特征的不同而不同，而衡量第三方社會特征的重要因素就是權力資源[3]。旅游行政管理部門所享有的行政權，使其因此而擁有了實質上的權威性。在投訴處理中，旅游經營者既是糾紛的一方當事人，同時又是旅游行政管理部門日常的管理和監(jiān)督對象。兩者間的行政管理關系是一種延續(xù)性的長期管理關系，而不是一次性的短暫關系。因而，在處理糾紛時，旅游經營者不得不考慮旅游投訴處理機構的勸說、糾紛解決方案等建議，這不僅有利于糾紛的及時合理解決，而且也有利于調解協(xié)議的自覺履行。同時，旅游糾紛的專業(yè)性特點決定了由專家型的第三人解決糾紛更能滿足當事人的利益需求。

除投訴機制之外，調解機制也是目前國際旅游島解決旅游糾紛的重要機制。海口市于2011年7月率先在全國成立旅游糾紛人民調解委員會，發(fā)生旅游糾紛后旅游者可通過海口市旅游網或者12301電話投訴，調解委員會將根據旅游者所在轄區(qū)派轄區(qū)調解員前往調解，不僅為當事人提供了便利，而且也節(jié)省了時間和費用。

二、非訴訟機制解決旅游糾紛的局限性

若通過訴訟機制解決旅游糾紛，訴訟機制無需其他解紛機制的輔助即可獨自解決糾紛。更為重要的是，根據既判力理論判決具有約束力和執(zhí)行力，若當事人無法定理由，則只能依判決確定的義務來履行判決。但如前所述，旅游糾紛的非訴機制均不具有剛性的執(zhí)行力，一般而言，當事人對解紛機制的處理結果之可接受程度較低，其無需任何理由便可另擇其他解紛機制再次尋求權利救濟，因而必然削減非訴機制解決旅游糾紛的固有價值。

（一）旅游非訴機制的剛性不足

1.投訴調解協(xié)議不具有執(zhí)行力且解紛率較低

從現有規(guī)定分析得知，當事人間的旅游糾紛，經旅游投訴處理機構調解達成的調解協(xié)議不具有民事實體法效力，只能由當事人自覺履行，若一方當事人反悔或不履行調解協(xié)議中的義務，權利人也不能請求投訴處理機構或法院強制執(zhí)行，即不具有執(zhí)行力。從此種意義上而言，旅游投訴實質上是旅游行政管理部門作為旅游爭議雙方之外的第三方，按照準司法程序處理旅游糾紛的一種行政調解活動。對于調解結果的行政調解協(xié)議是否具有法律效力，最高人民法院于2009年7月頒布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》對此做回應，即依法成立的行政調解協(xié)議具有合同的性質，當事人可以申請司法確認使協(xié)議獲得執(zhí)行力。

因此，目前我國的投訴調解協(xié)議除雙方均同意申請司法確認賦予執(zhí)行力以外，僅具有合同的法律效力而不具有強制執(zhí)行力，亦即申請司法確認不是責任主體的義務，在其不愿申請確認的情形下，權利人獲得的有利結果還僅表現為“紙面上的勝利”，這不僅是投訴機制剛性不足的表現之一，也是其解紛效果不佳的原因。

2.旅游調解協(xié)議無強制執(zhí)行力

旅游糾紛調解機制是《旅游法》確定的解決旅游糾紛的法定手段之一。此處所言的旅游調解協(xié)議是指除旅游投訴處理機構主持調解達成調解協(xié)議以外的，諸如向行業(yè)調解組織（如各地的消費者協(xié)會等）、人民調解組織（如?？谑新糜渭m紛人民調解委員會等）等民間解紛組織申請解決旅游糾紛而達成的協(xié)議。從解紛主體考察，目前海南省旅游質量監(jiān)督管理局負責全省旅游市場監(jiān)管、行使旅游行政執(zhí)法權，受理旅游投訴等，隸屬于海南省旅游發(fā)展委員會，屬于政府職能部門；而按照《中華人民共和國人民調解法》（以下簡稱《人民調解法》）第7條之規(guī)定，?？谑新糜渭m紛人民調解委員會屬于民間群眾性組織，目前法律或有權主體尚未賦予政府職能部門作出的旅游投訴調解協(xié)議以執(zhí)行力，那么民間組織主持作出的調解協(xié)議自然也不具有執(zhí)行力，按照《人民調解法》等有關法律規(guī)定，旅游調解協(xié)議除申請司法確認賦予執(zhí)行力外也僅具有合同的效力。

（二）旅游仲裁機制啟動條件高且社會知悉度較低

1.仲裁機制的啟動條件高于訴訟的啟動條件

雖然旅游訴訟與仲裁機制的啟動均具有被動性的特點，但二者還是存有較大差異。旅游仲裁程序的開啟要以糾紛當事人自愿選擇和協(xié)商一致為前提條件，即糾紛當事人必須在糾紛發(fā)生前后，就是否選擇通過仲裁機制解決糾紛達成合意，且必須訂立仲裁協(xié)議。如果沒有仲裁協(xié)議或協(xié)議無效，仲裁程序便不能啟動，仲裁機構也就不具有案件的管轄權；而旅游訴訟程序的開啟則無須當事人合意，只要具備起訴的條件，任何一方當事人均可以向法院起訴。即旅游糾紛訴訟的一方當事人，無須征得另一方當事人同意，只要認為自己的合法權益受到侵害即可根據法律規(guī)定請求司法救濟。

2.仲裁機制的社會知悉度較低

在我國當前以司法訴訟為中心的糾紛解決體系中，人們對仲裁機制的知悉度以及信任程度還比較低。多數當事人對于旅游仲裁機制本身及其優(yōu)勢以及如何參加仲裁程序等的了解或看法還比較模糊，并認為仲裁機構只是一種民間性質的組織，在解決當事人之間的旅游糾紛時，可信程度以及解決糾紛的力度都可能令人產生質疑。同時，我國仲裁機構的自我監(jiān)督機制尚不健全，而且目前也沒有獨立的旅游仲裁機構，此些因素的存在都可能影響到當事人對仲裁機制的選擇。

（三）旅游非訴機制呈非制度化運行狀態(tài)

1.旅游協(xié)商機制缺乏必要的規(guī)范指引

《旅游法》雖將協(xié)商機制作為首要的旅游糾紛解決機制，但卻未規(guī)定任何確保與支撐這一機制有效運行的必要制度。而且從國際旅游島旅游糾紛的處理實踐考察，目前旅游者與旅游經營者間的協(xié)商還僅僅只是一種糾紛當事人討價還價的方式，并未形成一套完備的制度形態(tài)或尚不能稱之為一種糾紛解決機制。雖然協(xié)商機制的本質在于充分尊重糾紛當事人的意思自治，但這種意思自由若無必要的規(guī)范指引，可能會造成旅游經營者一方拖延糾紛或在協(xié)商中采取威脅、欺詐、虛假惡意言行等違反法律強制性規(guī)定的后果。

進言之，由于協(xié)商的開啟需要旅游糾紛當事人合意，但若旅游經營者一方利用旅游者需要在最短時間內解決糾紛的迫切心理，故意讓旅游者投訴或訴訟，因為后者的解紛時限往往都會很長，這使得大多數異地旅游者，考慮到時限過長可能等不到糾紛的處理結果或者為了及時返回居住地而舍棄小額的糾紛解決。同時，協(xié)商過程由于沒有第三方的協(xié)助，旅游經營者往往會以不負責任或強勢地位的身份對旅游者施壓，還可能采取顯失公平或其他不正當手段使旅游者讓渡更多的權利，使旅游者不得不妥協(xié)而接受明顯不公平的處理結果。即便不存在上述情形，無固定程序規(guī)范規(guī)制、無時限約束的協(xié)商過程，可能因一方當事人過于固執(zhí)于自己的權益而絲毫不做讓步，造成雙方進一步溝通交涉的障礙，很可能使協(xié)商陷入僵局，使糾紛不可能在短期內得以解決，造成時間上的浪費。

2.旅游非訴機制運行的正當程序成分缺失

學界在論及非訴機制處理旅游糾紛等各類社會糾紛之優(yōu)勢時，均會普遍提到非訴機制無需遵循嚴格、固定的程序推進糾紛的解決，程序上具有較大的靈活性。然而，這類觀點均將所謂的程序簡單視為糾紛解決過程的時序，諸如步驟、先后順序等，忽視了這一過程中確保程序本身正當以及處理結果公正的各種正當程序成分的攝入。從目前規(guī)制旅游投訴、調解機制運行的成文規(guī)范審視，在旅游糾紛解決實踐中，由于旅游者往往都是異地游客，而投訴處理機構與旅游經營者或輔助服務者均是當地的一方主體，因而在糾紛處理中，考慮到國際旅游島的形象以及競爭態(tài)勢下旅游業(yè)的長效發(fā)展等因素，當地一方主體會刻意排斥異地游客的利益，使其正當的權利主張得不到公正處理。又如《海南省關于建立旅游糾紛人民調解工作機制意見》（以下簡稱《意見》）中明確提出旅游糾紛人民調解委員會調解旅游糾紛應遵循公平、公正、公開等原則，暫且不論這些原則是否全面，就這些原則的具體落實而言，該《意見》中并未規(guī)定支撐這些原則的具體制度，因而從程序運作的角度而言，無具體可操作性的法定制度指引，原則只能是一種象征、一種形式，因而這些原則的落實還需具體的制度予以規(guī)范，而且制度的設計如何能既具有可操作性，又能確保程序本身以及結果的公正性，是值得進一步思考的問題。

三、優(yōu)化非訴訟機制解決海南旅游糾紛之路徑

（一）旅游投訴機制的前置性與協(xié)議司法確認的義務性

1.投訴程序是旅游糾紛解決的法定必經程序

如前所述，旅游投訴機制雖為一種法定的解紛機制，但不能徹底解決旅游糾紛。據上海市黃浦區(qū)法院2005—2009年旅游糾紛訴訟調研報告顯示，五年間該院共受理涉旅游者個人與旅游業(yè)者間的糾紛51件，絕大多數案件進入訴訟程序前已由旅游行政管理等部門先行處理[4]。這不僅說明投訴目前還處于一種柔性解紛機制之發(fā)展狀態(tài)，而且也說明當事人尋求訴訟救濟的比例還呈上升趨勢。因此，我們建議將旅游投訴機制作為尋求訴訟救濟的前置程序。

“前置程序”在此特指旅游糾紛解決時必須先行經過旅游投訴處理機構的調解。投訴前置雖帶有一定的強制性因素，但僅限于當事人參加投訴調解程序的強制，并不意味著強制當事人接受調解結果。因此，當事人是否簽署協(xié)議完全取決于其自愿行為，未達成合意的，其訴權并不會被剝奪。如《德國民事訴訟法施行法》第15條確立了起訴前強行調解制度。雖然該制度與本文的前置性行政調解程序有所區(qū)別，但二者建構與運作的基本理念均在于以訴訟外的調解機制分流案件，以達到減少訴訟，逐步推動非訴機制發(fā)展之目標。

2.責任主體應承擔主動對協(xié)議申請司法確認的義務

我國相關法律對是否要賦予旅游調解協(xié)議以執(zhí)行力或此協(xié)議是否需要司法確認，所使用的前置詞是“可以”、“雙方認為有必要”，這表明若責任主體不愿申請確認，那么旅游者的利益有可能得不到保障。為此，鑒于當前社會誠信度與義務自愿履行率較低的現狀，我們建議除能夠當場即時履行外，《旅游法》中應課予責任主體主動申請司法確認的義務，最大限度保障旅游者權利的實現。

（二）組建旅游仲裁機構并將仲裁協(xié)議作為申請的非必要條件

1.組建專門的旅游糾紛仲裁機構

關于在國際旅游島組建專門的旅游糾紛仲裁機構之建議，學界主要從仲裁機制本身具有的解紛優(yōu)勢進行了論證，其基本觀點我們持贊同態(tài)度。但我們此處所提組建專門的旅游仲裁機構，主要基于以下幾點考慮:(1)旅游業(yè)屬于國際旅游島的支柱性產業(yè)，而且旅游糾紛的頻發(fā)率也一直呈上升趨勢，建立專業(yè)性的旅游仲裁解紛機構，更有利于糾紛的高效解決，相應地也提升了國際旅游島旅游服務業(yè)的整體形象；(2)與其他解紛機制的建設相比，旅游糾紛仲裁機制未受到應有的重視。如在旅游糾紛調解機制的建設方面，已組建海口市人民調解委員會；在訴訟機制的建設層面，幾乎各重要旅游點均設有旅游巡回法庭等。建議目前至少應當建立旅游糾紛專門仲裁機構，待時機成熟時再行設立分支機構，進而組建國際旅游仲裁機構；（3）作為回應社會公眾對仲裁機制知曉度較低的現狀，也理應建立旅游仲裁機構。理由如前所述，人民調解室、巡回法庭等機構雖不能說遍布各個旅游點，但至少在糾紛發(fā)生后，投訴、調解、訴訟等機制能迅速浮現于當事人的主觀印象中作為供其選擇的解紛機制，一個不知曉的解紛機制非但不會成為當事人選擇的后備，而且解紛的效果如何當事人更無從知曉，因此有必要建立專門的旅游仲裁機構。

2.將旅游仲裁協(xié)議作為申請仲裁的非必要性條件

在旅游糾紛仲裁領域，當事人在糾紛發(fā)生前后均可訂立仲裁協(xié)議將其爭議提交仲裁機構解決，但不將仲裁協(xié)議作為申請仲裁的必要條件，亦即若無仲裁協(xié)議，一方當事人向仲裁機構申請仲裁的，只要符合下列必要條件，仲裁機構均可受理（1）申請人與糾紛有直接的利害關系；（2）有明確的被申請人；（3）有具體的仲裁請求和事實、理由；（4）屬于仲裁委員會的受理范圍。于此，可能會產生兩個疑問：一是，若另一方當事人不同意以仲裁機制解紛，甚至不出庭的情形。對此情形，不影響仲裁機構對爭議作出裁決；二是，當事人訴權的問題。無仲裁協(xié)議而直接申請仲裁，若一方當事人不同意，則實質上對該方當事人而言是一種強制仲裁，按照一裁終局制，仲裁機構的裁決即會剝奪該方當事人的訴權，因而我們建議，在旅游糾紛仲裁中取消一裁終局制，若當事人不服仲裁裁決的，還可以自收到裁決書之日起30日內向法院起訴。逾期不起訴的，裁決書即發(fā)生法律效力。于此建議，不僅可以暢通糾紛解決的管道，而且可以便利當事人通過仲裁機制及時維護自己的權益。

（三）課予旅游經營者啟動協(xié)商程序的義務

旅游糾紛解決機制的合理選擇，一般應遵循自愿的原則，這也是非訴機制共同的特性。但凡原則必有其例外，例外不是與價值的對抗而是促成更大價值的反向手段。如前所述，協(xié)商機制的解紛效果不佳，而且并非所有的旅游經營者都愿意采取協(xié)商的機制解決，因此為充分發(fā)揮協(xié)商機制的功效，使其名副其實的成為首選且解紛效果最佳的解紛機制，我們建議在糾紛發(fā)生后，旅游經營者應當主動與旅游者進行協(xié)商，亦即協(xié)商是其履行的附隨義務。于此，也意味著通過協(xié)商機制的運行將過濾掉一大部分糾紛，從而使糾紛化解在初始狀態(tài)，也避免了糾紛的進一步擴大。另外，對旅游經營者協(xié)商義務的課予，也意味著協(xié)商將成為其他解紛機制的前置程序，能夠實現與其他解紛機制的有效銜接，也符合“合力”解紛的理念。協(xié)商義務的課予，主要是從保護弱勢旅游者一方考慮，雖然對于旅游經營者而言帶有強制性，但此義務的課予對其無任何的實質影響，若旅游者不愿協(xié)商，可以自行選擇其他解紛機制。

此外，應當將誠信原則引入協(xié)商的過程，規(guī)制的主體包括糾紛當事人，但主要是旅游經營者或輔助服務者一方。

（四）旅游非訴機制運行中正當程序因素的合理攝入

旅游非訴機制本身帶有反程序的表象，例如目前大多數社會糾紛的民間調解都不會拘泥于特定的程序，但“調解中對于程序性和實體性的各種問題的反復交涉會導致結晶化的現象，形成某種范型和非正式的規(guī)則，調解機關承認這些規(guī)范的約束力，從而減少了糾紛的恣意性。[5]”盡管調解等非訴機制無需遵循類訴訟式的程式，但非訴機制長期反復的運作固然也形成了某些可以為人們所接受認可的模板式進程慣例。我們認為這些非成文化的程式應當引入法律程序中的一些能促成公正結果的因素，包括但不限于：（1）旅游糾紛主體能夠平等的陳述意見，即有相同的機會向解紛主體陳述各自的看法；（2）解紛主體的資格得到認可或法律等規(guī)范的授權。即解決旅游糾紛的主持者身份合法，這種正當性一則來源于國家的授權，另則來自于糾紛主體的信賴，同時也要受到“利益無涉”原則的約束；（3）解紛主體地位的中立性。中立性要求其獨立、客觀、公正的行使裁判權，不依附偏向任何—方當事人，不受任何其他可能影響公正裁決因素的干擾，為此應當在投訴或調解等程序中設立回避制度；（4）權力制約與責任承擔。解紛主體權力的行使應當有合理的邊界，不應行使不必要的裁量權，同時因故意或重大過失給當事人權益造成損害的要依法承擔責任。

四、結 語

隨著國際旅游島建設步伐的加快，海南省旅游業(yè)已進入全新發(fā)展階段，旅游糾紛也呈現出多元化、群眾化、社會化的新趨勢。為有效應對旅游活動中的利益沖突，單一化的訴訟解紛機制已不能獨自承擔所有的糾紛解決，其限度或局限性逐漸呈現。這也正如日本學者小島武司所言，“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現實的。即使無視現實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數的糾紛通過裁判以外的方式加以解決的事實依然是不會改變的。[6]”因此，針對國際旅游島旅游糾紛具有的時限性、跨區(qū)域性、糾紛主體流動性、糾紛內容廣泛性等鮮明特點，為有效化解旅游糾紛，我們需要遵循多元化的糾紛解決思路，將司法訴訟方式作為解決旅游糾紛的最后途徑，而不應視為首選和唯一的途徑。于此，方能達到完善國際旅游島旅游糾紛解決機制、維護旅游消費者合法權益、實現海南旅游業(yè)健康良性發(fā)展之目標。

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