何國華

摘要：主要探討出包工程保證擔保制度問題。

關鍵詞：出包工程；擔保制度

中圖分類號：F2文獻標識碼：A文章編號：16723198（2014）13005601

擔保一詞在經濟學里，它是指債權人與債務人或者第三人根據法律規(guī)定或合同約定而實施的、以保證債權債務關系得以實現(xiàn)的民事法律行為。把擔保制度引入到工程建設領域，其工程擔保制度通常是指：建設工程合同其中的一方當事人，要求合同對方或具有合格資信的第三方，為對方的合同義務和承諾提供擔保，在對方履約不力時，承擔代為履約或負責賠償?shù)拿袷路芍贫?。所以，可以說工程擔保是對工程合同的擔保，那么擔保合同是屬于附屬于主合同的從合同，那既然是從合同，所以這種合同擔保要以建設工程合同的存在為前提。從本質上講，工程擔保只是工程擔保的一種方式。結合擔保一詞的定義，可以把工程擔保定義為工程承包商通過第三人，即保證人的信用向建設單位提供的擔保，如果出現(xiàn)承包商不履行職責時，那保證人需要按照約定的需要履行的債務或承擔損失賠償責任。在擔保關系中，保證是債權得以實現(xiàn)的基礎是保證人的信用，故又稱為信用擔保。在保證擔保法律關系中，需要涉及三方關系，即債權人、債務人和保證人，充當保證人的可以是銀行、擔保公司、保險公司、承包商的母公司，還可以是具有相同或者更高資質等級的其他承包商。

市場經濟中，其交易需要依賴于一系列合同履行而完成的。市場是存在風險的，所以需要這種保證擔保方式來加強合同履約的信用程度，降低合同履約風險系數(shù)，減少因合同履行過程中爽約而給交易雙方帶來的損失，擔保制度的運用也是較為成熟的市場經濟常常采用的一種手段。

1解決信息不對稱引起的市場失靈問題

債務人信息不對稱債權人保證人履約在保證擔保中，保證人是作為履約雙方的第三方而存在的，這種形式的存在是因為債權人與債務人之間存在的信息相對不對稱的情況。擔保就是在這種情況以利于市場健康發(fā)展的工具，它可以有效地完善市場的信用機制，修正市場中存在的信息不對稱狀態(tài)，以增進市場交易雙方的信用（圖1）。在這種情況下，古典經濟學中描述的市場機制才能真正地發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰的作用，保證擔保就是這樣的信用工具。在這種擔保關系中，因為債權人對債務人能否履約缺乏足夠的信息，但是由于保證人的存在，債權人可以充分信任保證人。保證人給給債務人提供擔保，是基于他對債務人的履約能力有深入的了解。這時候，保證人成為交易雙方的一種信息橋梁，它可以使市場交易得以順利進行（圖2），其基本經濟學意義就是完善市場信號機制，修正市場信息不對稱狀態(tài)，增進市場信用，為發(fā)揮價格機制對市場的自發(fā)調節(jié)作用創(chuàng)造條件。

圖1信息不對稱的改善圖2保證擔?！庞脴蛄?建立新的信號機制，解決逆向選擇問題

在工程招標過程中，由于投標方擁有私人信息的相對優(yōu)勢，可能出現(xiàn)差的建筑企業(yè)驅逐好的建筑企業(yè)的逆向選擇問題。為解決這一問題，需要建立有效的市場信號機制，但現(xiàn)有的市場信號難以完成這一任務。保證擔保則提供了這樣一種有效的市場信號機制。在保證擔保中，承包商為獲得擔保保函，必須向擔保機構披露某些重要信息，而銀行、擔保公司為規(guī)避承保風險，也必然會事先加強對企業(yè)的考察，對于同樣的擔保要求，實力強、信譽好的企業(yè)更容易得到銀行、擔保公司的保函，這就提供了一種信號甄別機制。由于他們在信息收集和處理上的專業(yè)性，保證了這種甄別機制的真實有效。

3建立激勵——約束機制，解決道德風險問題

工程承發(fā)包合同簽定后，建設單位與承包商之間就建立了密切的委托——代理關系，但由于信息不對稱的客觀存在，會引起道德風險問題。工程保證擔保建立了一種有效的激勵——約束機制。擔保法規(guī)定，保證分為一般保證和連帶責任保證，而工程保證擔保一般為連帶責任保證（圖3），這種保證給了債權人更加穩(wěn)妥的保護。擔保制度規(guī)定債權人在債務人不履行債務時，可以向債務人索賠，也可向保證人索賠，也可同時向這兩者索賠。當然，如果保證人代債務人履行了債務，它就是取得了代位追償權，在履行完債務后，可以向債務人追償。從本質上講，如果債務人不履約，其實最后損失的還是自己。所以說，債權人利用保證擔保規(guī)避風險的結果，是將信用風險轉移回風險源債務人本身（圖4）。同時，如果債務人認真履約，他的履約記錄就好，就容易得到保函，從而可以得到更多的工程。這樣，通過保證擔保這一信用工具，使承包商違約付出的代價大于帶來的好處，加大了違約成本，從而調動承包商的積極性，促使其自覺履約。

圖3保證擔保的基本合同責任關系圖4信用風險轉移回風險

作者簡介：竇營(1974-),女，中南財經政法大學工商管理學院2013級博士。

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