作者簡介：谷志偉，男，河南周口人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院本科生。

摘要：親屬容隱制度，被稱為“親親得相首匿”、“同居相為隱”。本文擬從我國古今親屬容隱制度發(fā)展規(guī)律方面著手，探討它在當(dāng)代存續(xù)的合理性和缺失的弊端，從而得出親屬容隱制度具有被吸納進(jìn)我國當(dāng)代法律體系的必要性。

關(guān)鍵詞：親屬容隱；歷史演變；現(xiàn)代構(gòu)建親屬容隱制度在中國的法律史中占有很重要的地位，這一思想不但及于中國兩千多年的整個(gè)封建帝制時(shí)代，而且其淵源可上溯至春秋之際，其延續(xù)可及民國整個(gè)過程，即使在今天港、澳、臺地區(qū)的法律制度中也并未完全摒棄之，美國、英國等西方國家現(xiàn)在也保留了親屬容隱制度。但新中國成立以后，大陸將親屬容隱制度視為糟粕而拋棄，鼓勵(lì)人們“大義滅親”。隨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到親屬容隱制度的重要性。到了2012年，新刑訴法第180條增加了親屬拒證權(quán)，這是新中國成立以來第一次把親屬容隱制度在法條中予以肯定。

一、我國親屬容隱制度的發(fā)展規(guī)律

(一)我國親屬容隱制度是按照親屬的尊卑親疏差別來規(guī)定

唐宋律規(guī)定：告祖父母、父母，絞；告期親尊長徒兩年；告大功親屬徒一年。［1］但對于父母、祖父母而言，如果其認(rèn)為子孫有過錯(cuò)時(shí)，可以隨意告發(fā)，而無須受任何處罰。這便得出一個(gè)結(jié)論：中國是極度看重尊卑長幼的，不同的告發(fā)主體會產(chǎn)生不同的法律效果。而且，告發(fā)越親的處罰的越重，告發(fā)越遠(yuǎn)的處罰的越輕。不僅如此，如果在一個(gè)刑事案件中出現(xiàn)尊卑和親疏矛盾時(shí)，要優(yōu)先適用尊卑，而親疏退居其次。

(二)容隱親屬的范圍在不斷地?cái)U(kuò)大

從孔子提出“父子相隱”這一理論以來，一直延續(xù)到西漢中期，親屬容隱的限定范圍都為父子。繼而漢宣帝在位時(shí)，首次以詔書的形式把親屬容隱的限定范圍從父子關(guān)系擴(kuò)大到夫妻、祖孫關(guān)系，而且對以往持否定態(tài)度的尊長得以隱匿卑幼給予一定程度的認(rèn)可。北魏時(shí)期又制定法律把兄弟姐妹的相互隱匿權(quán)納入其中。盛唐時(shí)期對親屬容隱的限定范圍進(jìn)一步擴(kuò)大：凡是具有同居并共同享有財(cái)產(chǎn)的親屬，不管是否有服制，都享有隱匿權(quán)；另外，即使是不屬于同居并共享財(cái)產(chǎn)的親屬，只要是達(dá)到大功以上便享有隱匿權(quán)了。直到明清時(shí)期，更是把岳父母、女婿及擬制親屬歸入了相互隱匿的范圍。

(三)我國親屬容隱由“卑為尊隱”向“尊卑互隱”的轉(zhuǎn)變

在唐之前，特別強(qiáng)調(diào)卑幼對尊長尤其是對父母和祖父母的容隱義務(wù)，而對于違反規(guī)定進(jìn)行告發(fā)的卑幼親屬常常處以極刑，作為對比告發(fā)乃至誣告卑幼親屬的尊長無須受到任何處罰。在唐以后，立法者漸漸注意到尊幼權(quán)利的不平等帶來的嚴(yán)重危害，為此通過一系列活動(dòng)，加強(qiáng)對卑幼權(quán)利的保障，即出現(xiàn)了后來的“尊卑互隱”。當(dāng)然，在整個(gè)容隱制度的發(fā)展過程中，盡管在部分時(shí)期也出現(xiàn)了保障卑幼者的部分權(quán)利，然而卑幼者首先容隱、保護(hù)尊長者的主導(dǎo)地位始終沒有動(dòng)搖。

二、構(gòu)建親屬容隱制度的合理性分析

(一)符合人類最基本的倫理原則

人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和。親屬之愛是一切愛的源泉，是人性的根本，家庭是社會的基本單元，家庭穩(wěn)定和諧的前提和基礎(chǔ)。法律應(yīng)該用強(qiáng)制力打擊犯罪，懲罰犯罪分子，然而絕不能以犧牲親情為代價(jià)倡導(dǎo)所謂的“大義滅親”。從倫理道德角度出發(fā)，人不可能義無反顧地拋棄親情關(guān)系，否則他可能會付出慘痛的名譽(yù)代價(jià)。［2］因此，法律不能不考慮人情的根本，不能不尊重這自然界最偉大的感情。

(二)符合刑法的謙抑性原則

張明楷教授指出：刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足夠抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。［3］結(jié)合實(shí)際來看，親屬容隱的行為并沒有達(dá)到要用刑法來予以處罰的危害程度，即便情節(jié)稍微嚴(yán)重一些，也是可以用行政處罰等方式來解決。

(三)符合期待可能性原理

法律不強(qiáng)人所難，即法律不能要求人們實(shí)施不可能實(shí)施的行為，也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為。我們不能期待人們在國家利益、社會利益與家庭利益、親屬利益發(fā)生沖突時(shí)，自覺選擇前者。期待可能性是法律對在強(qiáng)大的國家規(guī)范面前喘息不已的國民人性的同情之淚?！巴椒ú蛔阋宰孕小?。我們在規(guī)劃法制建設(shè)的同時(shí)，必須充分考慮人們作為的期待可能性，不能做無用功。

(四)符合效益原則

在不與法的根本價(jià)值沖突之下，最理想的狀態(tài)就是以最小的投入獲得最大的收益和最佳法案。效益不但包括物質(zhì)利益，還包括精神效益。如果妻子為證明丈夫有罪而提供證據(jù)，作為妻子，看到丈夫因?yàn)樽约菏艿教幜P，內(nèi)心的痛苦和煎熬時(shí)難以用金錢來衡量的。因此我們要高度重視社會利益和社會價(jià)值的有效平衡，確保法的精神得以彰顯。

三、我國親屬容隱制度缺失的弊端

我國是一個(gè)極為重視綱常倫理、尊卑之分的國家，幾千年的文化沉淀下，家庭的地位十分重要，甚至是維持國家穩(wěn)定的重要因素。但新中國成立后，人們推崇“大義滅親”，徹底否定了容隱行為。在現(xiàn)實(shí)中，很多人還是會選擇幫助自己的親人，哪怕是遭到法律的制裁，只有少數(shù)人能做到“大義滅親”。法律不可能將少數(shù)人才能達(dá)到的境界作為社會成員的普遍行為標(biāo)準(zhǔn)加以明文規(guī)定。［4］

社會倫理一方面為體制權(quán)力的運(yùn)作提供了基礎(chǔ)，為國家的整合節(jié)省了大量的資源；另一方面它給權(quán)力設(shè)置了一道防線，讓國家力量不能深入到個(gè)人或者小群體中去。擁有一個(gè)正常的社會倫理，能有效抵制體制權(quán)力的擴(kuò)張。若全盤否定親屬容隱制度行為，會導(dǎo)致權(quán)力泛濫，這是任何一個(gè)有進(jìn)取力量的社會所不容許的。

四、對構(gòu)建我國當(dāng)代親屬容隱制度的建議

(一)限定享有容隱權(quán)的親屬范圍

基于親屬關(guān)系的拒絕作證規(guī)則體現(xiàn)了司法中所蘊(yùn)含的倫理價(jià)值，體現(xiàn)了“法律不強(qiáng)人所難”的精神。但是，在規(guī)定“證人拒絕作證權(quán)”的時(shí)候，應(yīng)該嚴(yán)格限定可以拒絕作證的親屬的范圍，以避免這項(xiàng)權(quán)利的過分濫用。在香港和美國，具有夫妻關(guān)系的親屬才可以享有拒絕作證權(quán)，但在大陸法系國家享有容隱權(quán)的主體范圍很是廣泛。

(二)規(guī)范容隱權(quán)的行使方式

我們所說對近親屬的某些容隱行為不采取懲罰措施，不代表我們對其所實(shí)施的任何行為都不采取懲罰措施，一定要詳細(xì)規(guī)定，以免有損刑法的威嚴(yán)性。在英美法系國家，容隱行為主要包括夫妻間相隱匿的行為不罰，夫妻有拒絕互證有罪的權(quán)利。大陸法系國家則較多，有數(shù)十余種，如包庇行為、隱匿行為、不予告發(fā)行為等等。臺灣地區(qū)的刑法中，容隱權(quán)僅適用于隱匿人犯和湮滅證據(jù)罪，且從寬處理。我們要結(jié)合實(shí)際，探求具有中國特色的親屬容隱制度。

(三)合理設(shè)置除外情景

無論什么權(quán)利，都不能無限縱容，容隱權(quán)也一樣。對于那些危害國家利益、危害社會利益的罪名則不能免除作證義務(wù)，這也是對于社會整體利益的保護(hù)。一般來說，對親屬間的傷害、虐待等犯罪行為則不允許親屬間享有據(jù)證權(quán)。職務(wù)犯罪也不得免除作證義務(wù)，因?yàn)檫@種犯罪往往具有隱蔽性，偵查難度大，而近親屬往往是唯一知情人，很可能還是共犯。畢竟法律的價(jià)值會發(fā)生沖突，而沖突產(chǎn)生的時(shí)候，做出一定的抉擇是很有必要的。利用功利主義的觀點(diǎn)，保護(hù)大的利益，犧牲小的利益，雖說有時(shí)是一種無奈，但卻是一種必然趨勢。

五、結(jié)語

親親相隱，恰恰就是天道與人性的衍生物，是“不可得而聞也”的經(jīng)典之作。雖然新中國成立以后，在我國繁衍生息了兩千多年的親屬容隱制度受到了“冷落”，但作為人類社會賴以存在的基礎(chǔ)，親屬容隱制度仍應(yīng)被我們吸納入當(dāng)代的法律體系。

參考文獻(xiàn)：

［1］《唐律?斗訟》.第329條.

［2］白玉博.淺談我國親屬制度及其現(xiàn)實(shí)意義.［DB/OL］.江蘇省依法治市網(wǎng).2004-04-15.

［3］張明楷.論刑法謙抑性中國政法學(xué)院學(xué)報(bào).［J］.1995(04).

［4］高紹先.法史探微.［M］.法律出版社.2003.278.