滕超

摘 要：從古代法中的“親親相為隱”到近現(xiàn)代法中的親屬拒證權，雖然制度的基本內容未發(fā)生重大變化，但其本質已實現(xiàn)了從家庭為本的親情倫理立法到以人為本的親屬權利立法之實質性轉變，而后者對于完善中國的證人制度，有效解決證人在涉及親屬權益的案件中出庭率低、容易作偽證等問題，同時避免訴訟過程中產生新的糾紛，從而維護社會整體環(huán)境的和諧穩(wěn)定，都具有重要的借鑒意義。

關鍵詞：“親親相為隱”；親屬拒證權；證人權利保護

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）01-0303-03

一、“親親相為隱”制度的歷史沿革與主要特征

在古代社會，無論是東方還是西方，無論是奴隸制法還是封建制法，都存在著“親親相為隱”的類似規(guī)定，即為了維護家庭關系和等級制度，允許親屬對除謀叛等特別嚴重的犯罪以及親屬互相侵害的特定犯罪之外的犯罪事實不進行告發(fā)和作證，甚至允許幫助掩蓋犯罪事實、通報消息、逃避追捕、窩贓銷贓、隱藏和毀滅犯罪證據(jù)等，法律對此種行為不僅不追究或減輕法律責任，甚至還可能對違反隱匿規(guī)定的行為施加處罰[1]。

就中國而言，雖然從目前的歷史文獻當中尚無法準確判斷“親親相為隱”的直接起源，但較為肯定的是，自西周時起，類似觀念便已具雛形。周禮的兩項基本原則——“親親”、“尊尊”，分別要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”、“上命下從、不許犯上作亂”。二者發(fā)展至戰(zhàn)國時代，被以孔子為代表的儒家學說所繼承?？鬃诱J為，父親犯罪，兒子不告發(fā)、作證，或者兒子犯罪，父親不告發(fā)、作證，是包含了正直意義的。這被認為是“親親相為隱”觀念的重要思想淵源[2]。至漢代，由于經歷了秦朝的嚴刑峻法與迅速滅亡，因此統(tǒng)治者更加重視倫理道德在整個社會生活中的重要作用。漢初，在董仲舒的倡導下，先是漢武帝決定“罷黜百家、獨尊儒術”，后是漢宣帝在“春秋決獄”理念的影響下，下詔明確確立“親親相為隱”制度：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之，誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！敝链?，“親親相為隱”從一種思想觀念正式轉化為一項司法制度[3]。到了唐朝，法律關于“親親相為隱”制度的規(guī)定已更為完備，不僅在《唐律·名例律》中規(guī)定了“總則”，而且還在其精神指引下，對“隱匿”的具體范圍、方式、特殊情況處理等做了詳細的規(guī)定[4]。唐以后，直至明清時期，該制度未再發(fā)生大的變化。

在上述歷史沿革與演變過程中，中國古代法中的“親親相為隱”制度不斷充實、完善，并體現(xiàn)出十分顯著的特征：一是制度存在的思想基礎從樸素的倫理道德要求逐步上升至統(tǒng)治階級宣揚的人之天性使然；二是主體范圍不斷擴大，且雙向性逐步顯現(xiàn)，即從最初的“子為父隱”發(fā)展到父母與子女互隱，后又逐漸擴展至祖父母與孫子女之間、夫妻之間“相為隱”以及“同居”者、不同居的大功以上親屬、小功親屬“相為隱”；三是行為方式由不告發(fā)、不作證等消極地“隱”轉變至兼有作偽證、毀滅證據(jù)、藏匿犯人等積極地“匿”；四是根據(jù)身份的不同區(qū)分隱匿后果，卑幼首匿尊長者不負刑事責任，尊長首匿卑幼者，除死刑以外不負刑事責任；五是限制了對國家根本利益的觸犯，如不得隱匿“謀反”、“謀大逆”、“謀叛”等重罪。

就外國而言，早在古希臘時期，“親親相為隱”之觀念便已顯現(xiàn)出來。智者游敘弗倫告發(fā)父親殺人，受到蘇格拉底的非難，而游氏也承認“為子者訟父殺人是慢神的事”。至古羅馬時期，法律中已開始出現(xiàn)諸多關類似規(guī)定，如家屬（子）不得告發(fā)家長對己私犯、同一家長權之下親屬相盜不發(fā)生訴權、尊卑親屬（主要指父母子女）互相告發(fā)者喪失繼承權（告發(fā)叛國罪除外）、不得令親屬互相作證等。至于長達千年的歐洲中世紀時期，由于日耳曼法、教會法、羅馬法以至地方法錯綜并存，故此很難對當時的法律現(xiàn)象簡單下判。但考慮到羅馬法在當時社會生活中的強大影響，不排除司法實踐中存在親屬可隱匿世俗犯罪的情形[5]。

從外國古代法中的“親親相為隱”制度來看，雖然其不及中國古代法的類似規(guī)定那么明確與完備，但也體現(xiàn)出自身的一些特征：首先，從制度的思想基礎來看，古希臘人主要是從神喻的角度來理解，認為親子關系是受神庇護的，告發(fā)親人使其受刑罰是對神的冒犯；而古羅馬人主要是從家父權的角度來理解，認為家長與家子在人格上被視為一體，二者不能互相控告或作證，否則便是對自己的控告或作證。其次，“相為隱”的主體范圍主要限于家長與家子之間，未產生逐漸擴大的趨勢。再次，“隱”的方式主要指不告發(fā)、不作證和藏匿。

二、親屬拒證權制度的立法現(xiàn)狀與主要內容

雖然從古代法發(fā)展到近現(xiàn)代法，法律的性質已發(fā)生根本變化，但“親親相為隱”制度對于人性的尊重與家庭關系的維護，還是因具有合理性和現(xiàn)實意義而被 部分繼承，并體現(xiàn)為兩大法系很多國家或地區(qū)立法中有關親屬拒證權等權利性規(guī)定。

在英美法系國家，盡管法律規(guī)定任何人都有陳述作證的義務，但是為保護從社會角度考慮可能比證人提供的證言更為重要的特定關系或利益，也規(guī)定享有特權者可以拒絕提供證言或阻止其他人對同一事項提供證明。如美國普通法即規(guī)定了不作對配偶不利的證言、維護夫妻關系信任等七種特權。英美法中的這種親屬拒證權，具有兩方面顯著特征：一方面是親屬的范圍一般限于夫妻，而不包括父子、兄弟等血親，這體現(xiàn)了英美民族較強的獨立性，以及對信托關系的重視甚于對親屬觀念的關注；另一方面是保護的權利更為具體明確，不僅享有特權者自己可以拒絕作證，而且其有權阻止其他人就有關秘密事項作證[6]。

在大陸法系國家刑事法中，親屬拒證權制度也為常例。如《德國刑法典》第157條規(guī)定的“具有緊急避難性質的陳述”中的第1款：“證人或鑒定人犯虛偽宣誓或未經宣誓的偽證罪，如果是為了避免其親屬或者其本人受刑罰處罰或剝奪自由的矯正與保安處分的，法院可根據(jù)規(guī)定酌情減輕其刑，未經宣誓而陳述的，則免除其刑罰?！盵7]同樣的，在《德國刑事訴訟法典》中也有類似規(guī)定，其52條第1款：“以下人員有權拒絕作證：（1）被指控人的訂婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻關系已不再存在；（3）與被指控人現(xiàn)在或者曾經是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員?！盵8]而《意大利刑事訴訟法典》第199條也規(guī)定了“近親屬的回避權”，即被告人的近親屬沒有義務作證，法官應當告知其回避（拒絕作證）的權利，這一規(guī)定還適用于收養(yǎng)關系、姘居關系、分居的配偶或者同被告人的婚姻關系已經撤銷、解除或者終止的人[9]。與英美法系國家相比，大陸法系國家的法律更重視對親情關系的保護，因此其親屬拒證權制度的適用主體范圍也更為廣泛，不僅包括正在存續(xù)的夫妻關系，而且包括即將產生與不再存續(xù)的夫妻關系，以及夫妻關系以外的其他姻親與血親關系。此外，判斷是否享有親屬拒證權的標準也主要集中于親屬關系的存在與否，而非作證事項的內容或保護的權利為何。endprint

從中國情況來看，雖然在中華民國建立以后，由于受到歐洲大陸資本主義性質的法律影響，傳統(tǒng)法律制度發(fā)生巨大變革，因此“親親相為隱”制度曾在保留原有大部分內容的基礎上，順應時代發(fā)展的需要，發(fā)展成為包括親屬拒證權在內的一系列親屬權利。但是到新中國成立初期，在大陸地區(qū)，因為過于強調法的階級性，奉行國家利益、集體利益高于一切，個人權利被忽略，所以司法過程中也追求絕對的“實質真實”，這導致古老的“親親相為隱”制度與“年輕”的親屬拒證權制度都失去了生存的空間，并隨著以“六法全書”為代表的“舊法統(tǒng)”之廢除，而從我們的視野中徹底消失。至文化大革命時期，在“階級斗爭為綱”的思想指導下，“六親不認”、“大義滅親”被作為革命之原則受到大肆推崇，親屬拒證權制度更不可能立足。而在文革剛剛結束之際即制定并沿用至今的民、刑事訴訟法，也不可能迅速恢復此項制度。因此，在中國目前的訴訟立法當中，親屬拒證權制度尚處于缺失狀態(tài)[10]。

三、從“親親相為隱”到親屬拒證權：對證人權利保護的人性化思考

將“親親相為隱”與親屬拒證權兩項制度的具體內容進行對比，我們不難發(fā)現(xiàn)，二者具有諸多共通之處，如在適用主體上都包括一定范圍內的血親、姻親以及同居之人，在權利實現(xiàn)方式上都包括不作證等。但如果仔細分析制度背后所隱含的深層次問題又會發(fā)現(xiàn)，二者在理念、屬性、目的等方面存在著非常明顯的差異性。

首先，在理念方面，前者以對家庭倫理道德與秩序的維護為基礎，即無論是中國封建社會的“以父為綱”還是古羅馬時期的家父權，其強調的都是家庭內部倫理道德的遵守與秩序的維護，而制度的確立也正是為了確保家庭內部尊卑、長幼有序；而后者以對人權的保護為基礎，即將因具有親屬身份關系而自然獲得的親權作為基本人權之一部分進行法律上的保護。

其次，在屬性方面，前者具有鮮明的義務本位特征，不管是親屬、同居之人間的雙向隱匿，還是卑對尊、幼對長的單向隱匿，都是在履行義務，而非行使權利，卑幼隱匿尊長是盡“孝”的義務，尊長隱匿卑幼是盡“慈”的義務，夫婦之間相為隱是盡“義”、“順”的義務；而后者具有鮮明的權利本位特征，是具有證人身份的人享有的一項具體權利，其可以主動提出，也可以自愿放棄，既不會被強迫不得作證，也不會因此而受到法律的制裁。

最后，在目的方面，前者主要強調對封建統(tǒng)治秩序的維護，親屬、同居之人互相隱匿犯罪行為并不是無限制的，其“禁區(qū)”是對國家安全和君主利益的危及與侵犯；而后者同時追求權利保護與證人制度發(fā)揮實效兩項目標，即制度設置的目的不僅是為了保護家庭中每個個體的合法權益、避免家庭成員之間產生矛盾糾紛，而且還要達到確保證人在法庭上所作的證言不受或少受不當干擾，進而提高證言真實性的目標。

從“親親相為隱”發(fā)展到親屬拒證權，實現(xiàn)了從維護封建家族的整體利益與家長權威、忽視個人權利特別是弱者權益的保護向維護基本的社會關系和群體利益、重視個人權利的尊重與保護的根本轉變。這一轉變體現(xiàn)了社會的發(fā)展對民主、平等、自由、權利保護等價值的追求，是一種歷史的進步，同時也在一定程度上緩解了發(fā)現(xiàn)真實和權利保障的矛盾。

四、從親屬拒證權的引入看中國證人制度的完善

（一）親屬拒證權制度之于現(xiàn)代證人制度的現(xiàn)實意義

親屬拒證權制度之所以在近代以來，被世界上很多國家的訴訟制度立法所采納并沿用至今，除為了滿足基本人權保護的要求之外，另一主要原因就在于，其對于確保證人制度的合理性、進而促進證人制度發(fā)揮實效，具有十分重要的現(xiàn)實意義：

其一，有利于緩解證人不愿出庭作證的問題。證人作證需要當庭接受雙方當事人的詢問，特別是在對抗制的訴訟模式之下，其與當事人之間還可能發(fā)生較為激烈的沖突。如果證人知道自己在法庭上即將面對的是朝夕相處或血脈相承的親人，那么其很可能采取種種方式，回避可能出現(xiàn)的尷尬場面與倫理、良心的兩難選擇，而親屬拒證權的賦予則使其有機會擺脫此種困境。

其二，有利于避免證人作偽證現(xiàn)象的出現(xiàn)。證人為盡法律規(guī)定的義務而出庭對有關親屬的案件作證，很可能迫于輿論或心理之壓力以及為維系正常生活之必須而作出有利于親屬利益的虛假陳述[11]。此時，如果追究其偽證責任，則有悖于人倫；如果不予追究，則有損于法律權威。避免之方式，惟有賦予其自由選擇是否作證的權利。

其三，有利于構建科學的證人證言證明力體系。出于對證人可能針對關涉親屬之案件作出不實陳述的懷疑，有的法律直接規(guī)定，證人提供的有利于親屬利益之證言，其證明力一般小于其他證人證言。此種規(guī)定過于絕對，違反了法官自由心證原則。而通過設置親屬拒證權制度，賦予證人自主決定是否作證的權利，則可以較為有效地解決這一悖論，并確保法官可以根據(jù)具體案情確定證人證言的證明力大小。

（二）引入親屬拒證權制度完善證人制度的必要性與具體方式

為了解決中國現(xiàn)行刑事訴訟立法中有關證人制度的規(guī)定缺乏人性關懷、前后矛盾并導致司法實踐中證人不愿出庭作證甚至作偽證等諸多問題，我們應該在繼承古代法中“親親相為隱”制度合理因素的基礎上，借鑒多數(shù)國家近現(xiàn)代法中的親屬拒證權制度，在法律條文中明確規(guī)定，除特定案件外，證人對涉及一定范圍內之親屬的案件，可以自主決定是否作證。同時還應通過對該權利的適用范圍、適用案件類型、適用程序等具體問題進行如下規(guī)定，以形成更加符合中國國情、更為科學合理、更具可操作性的證人制度。

1.合理界定親屬拒證權的適用范圍，即明確“親屬”之范圍。從中國古代法中“親親相為隱”制度的發(fā)展歷程來看，“親屬”范圍呈逐漸擴大的趨勢，其體現(xiàn)的是封建專制統(tǒng)治之下家族勢力的不斷擴張與家長權威的日益提升，但這并不符合現(xiàn)代法治精神，也不符合中國當前的社會現(xiàn)實情況。就目前情況而言看，雖然與西方國家相比，中華民族更重視親情，但是隨著青年一代獨立意識的增強，以及計劃生育政策的實施，真正意義上的“親屬”范圍已變得相對狹窄，且主要應集中在以下三個方面：（1）姻親關系中的配偶；（2）血親關系中的直系親屬，主要包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女與外孫子女；（3）雖不具有姻親、血親關系，但長期共同居住具有共同利益或深厚情感的人。endprint

2.對親屬拒證權的適用案件類型做必要限制。對于適用案件類型問題，古代法中的“親親相為隱”制度與近現(xiàn)代法中的親屬拒證權制度都有一定限制，且主要考量兩方面因素：一是相對于證人權利的保護，是否有更重要的利益需要保護，二是案件類型是否允許證人不作證。對照上述兩方面因素，應對某些特定類型的案件，如危及國家安全的犯罪案件、親屬間的犯罪案件等，做出排除規(guī)定。

3.通過具體的程序設置和明確的懲戒措施確保親屬拒證權制度發(fā)揮實效。一方面要設置司法機關的詢問和告知程序，即司法機關在對證人身份進行核實時，應主動詢問證人與當事人的關系，如發(fā)現(xiàn)屬于享有拒證權的親屬范圍，則應明確告知證人享有拒絕作證的權利以及放棄權利的后果，并由證人自主決定是否行使權利，否則證人可以司法機關違反程序為由，推翻先前所作的陳述。另一方面，在為證人提供了充分的實體與程序權益保護機會之后，對于證人放棄權利卻又作了不實陳述的情況，要進行嚴厲處罰，以起到規(guī)范證人行為、維護制度權威的作用。

參考文獻：

[1] 陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2005：46.

[2] 李哲.“親親相隱”的歷史淵源[J].河北法學，1989，（1）.

[3] 閆清華.“親親相隱”與和諧社會的構建[J].鐵道警官高等?？茖W校學報，2008，（5）.

[4] 范忠信.中國親屬容忍制度的歷程、規(guī)律及啟示[N].政法論壇，1997-04.

[5] 范忠信.中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”[J].中國社會科學，1997，（3）.

[6] 張永泉.論親親相隱與證據(jù)秘密保護制度[EB/OL].http：//www.studa.net/sifazhidu/060523/09015911.html，2013-04-02.

[7] 徐久生.德國刑法典[K].莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2000：136.

[8] 德國刑事訴訟法典[K].李昌珂，譯.北京：中國政法大學出版社，1995：13.

[9] 意大利刑法典[K].黃風，譯.北京：中國政法大學出版社，1998：70.

[10] 張建軍，常有有.富含人性的傳統(tǒng)法律及其當代魅力——對“親親相隱”原則法律價值的透視[J].時代法學，2007，（6）.

[11] 章禮明.親屬拒證權制度比較研究[J].河北法學，2005，（3）.

[責任編輯 陳 鶴]endprint