基金項(xiàng)目：本文獲得上海交通大學(xué)文理交叉項(xiàng)目“基于人工智能的司法推理”（項(xiàng)目編號：11JCY12）資助。

賓凱（1970），男，四川成都人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師，法理學(xué)博士。

摘要：從康德到盧曼近兩百年的德國思想史，貫穿了對于悖論問題的思考這一條紅線。經(jīng)過費(fèi)希特對“自我與非我”的論述以及黑格爾對費(fèi)希特思想的揚(yáng)棄，德國古典哲學(xué)家們在悖論問題上呈現(xiàn)出了連貫的思考脈絡(luò)。二十世紀(jì)后期，德國古典哲學(xué)中的“主體”雖然已經(jīng)轉(zhuǎn)換為盧曼社會理論中的“系統(tǒng)”，但是德國先賢們的智力資源卻潛入到了盧曼的社會理論中，并成為其法律悖論思想的一個隱秘源頭。文章通過在費(fèi)希特、黑格爾關(guān)于悖論的思想與盧曼法律社會學(xué)中的悖論理論之間的對比研究，展示了盧曼在其法律悖論思想中對于德國古典哲學(xué)傳統(tǒng)的反思性繼承和創(chuàng)造性超越。

關(guān)鍵詞：法律悖論;盧曼;黑格爾;費(fèi)希特B516.5A009108

雖然從德國古典哲學(xué)中的“主體”（subject）到德國二十世紀(jì)后期杰出社會學(xué)家盧曼(Niklas Luhmann)的“系統(tǒng)”（system）已經(jīng)發(fā)生了問題框架的轉(zhuǎn)換，但是對于悖論問題的思考仍然成為貫穿從康德到盧曼的一條紅線。哈貝馬斯敏銳地發(fā)現(xiàn)了盧曼理論與德國古典哲學(xué)之間千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。［1］380-430不過，哈貝馬斯一方面夸大了盧曼社會系統(tǒng)理論與德國古典主體哲學(xué)之間的一致性，認(rèn)為盧曼的“系統(tǒng)”不過是康德、費(fèi)希特、謝林和黑格爾等人“主體”的泛化；另一方面，哈貝馬斯又忽略了盧曼的社會理論與德國古典哲學(xué)的真正聯(lián)系：盧曼和古典哲學(xué)家處理的是同一個問題域，即“悖論問題”。

充分展示盧曼的法律自創(chuàng)生理論（the theory of legal autopoiesis）與悖論理論（the theory of paradox）之間張力的一個絕佳路徑，就是把盧曼的思考與德國古典哲學(xué)關(guān)聯(lián)起來。盧曼很少直接討論自己的悖論思想與德國古典哲學(xué)之間的關(guān)系，而更多把悖論理論的思想淵源指向現(xiàn)代神經(jīng)生物學(xué)、系統(tǒng)論以及胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)。但是，當(dāng)我們仔細(xì)梳理從康德以來的德國哲學(xué)后還是可以發(fā)現(xiàn)，德國古典哲學(xué)家們試圖解決的一個核心問題正是悖論（矛盾）問題，并且其成了盧曼法律悖論思想的一個隱秘源頭。

本文首先借助費(fèi)希特對“自我與非我”的論述以及黑格爾對費(fèi)希特這個思想的評價(jià)，厘清德國古典哲學(xué)對悖論問題的連續(xù)思考；在此基礎(chǔ)上，把費(fèi)希特和黑格爾的思想與盧曼的悖論理論進(jìn)行對比，這有助于發(fā)掘出盧曼法律自創(chuàng)生理論對當(dāng)代思想史的真正貢獻(xiàn)。

一、 盧曼的法律悖論問題

盧曼曾經(jīng)對法律悖論的隱藏和展開過程進(jìn)行了詳細(xì)的分解。盧曼認(rèn)為，一旦把法律的合法/非法符碼運(yùn)用于法律自身時(shí)，就會導(dǎo)致法律自身卷入悖論和套套邏輯，但同時(shí)也會引起悖論和套套邏輯的展開，即去悖論和去套套邏輯。盧曼把悖論和套套邏輯展開的過程分解為下列步驟：

1. 法律就是法律，而不是其他東西，這形成了一個套套邏輯：“合法的是合法的”（legal is legal）；

2. 通過引入一個否定，“合法是非法”（legal is illegal），套套邏輯變成了悖論。在社會系統(tǒng)中，這意味著合法與非法存在著不可切斷的聯(lián)系：如果當(dāng)事人雙方同屬一個法律管轄時(shí)，對于一方當(dāng)事人是合法的，對于另一方當(dāng)事人就是非法的；

3. 通過一個進(jìn)一步的否定，這個形式變成了矛盾的形式：合法不是不合法（legal is not illegal）；

4. 無論對于處于“對”（right）還是“錯”（wrong）的位置的一方當(dāng)事人，為了立足這種狀態(tài)，就必須也存有一種時(shí)間維度和社會維度的視角。某個處于合法位置的人，同時(shí)也處于一個非法的位置，這是一個邏輯上禁止的矛盾陳述；

5. 通過設(shè)置條件，這個矛盾最終可以被排除，只有到了此時(shí)，套套邏輯才能被展開，悖論才能被解除。如果滿足了法律系統(tǒng)綱要（programmes）所表達(dá)的條件，合法就是合法，合法不是非法。在這個綱要化（programming）的水平上，即自我結(jié)構(gòu)化（selfstructuring）的水平上，系統(tǒng)能夠面對時(shí)間性變異（temporal variation），并由此獨(dú)立于沖突的偶然事件。［2］175

賓 凱：論盧曼法律悖論理論的隱秘源頭如 果把盧曼關(guān)于法律系統(tǒng)“去悖論”和“去套套邏輯”的展開過程與德國古典哲學(xué)中關(guān)于主體的自我展開過程聯(lián)系起來，那我們會發(fā)現(xiàn)二者之間存在著令人驚訝的結(jié)構(gòu)性對應(yīng)。盧曼把法律悖論和套套邏輯的展開過程看成是經(jīng)歷了這樣幾個階段：“法律就是法律”（合法的就是合法的）——“法律不是法律”（合法的是非法的）——“法律不是非法律”（合法的不是非合法的）。表面上，盧曼經(jīng)歷了黑格爾式的事物發(fā)展運(yùn)動的三階段辯證法。但是，需要注意的是，在第三階段，如果按照黑格爾的辯證法模式，應(yīng)該是“法律仍然是法律”（法律在更高階段上回歸了自己），而盧曼此時(shí)卻說“法律不是非法律”。這個差異表明，盧曼對悖論和套套邏輯的展開過程并沒有通過“正——反——合”的否定之否定而達(dá)到對法律“自我同一性”的肯定，盧曼所要強(qiáng)調(diào)的是不斷否定。在盧曼那里，悖論的展開過程已經(jīng)取消了黑格爾的“合題”。盧曼在回應(yīng)德國古典哲學(xué)中的問題性時(shí)，擺脫了古典哲學(xué)家們對世界“統(tǒng)一性”的迷戀。至今，還有很多法學(xué)家仍然沉迷于世界統(tǒng)一性的幻想而把法律看成是改造社會的工具，但盧曼卻坦然地承認(rèn)了現(xiàn)代法律的自治性和偶在性。世界統(tǒng)一性隱含的意思是法律系統(tǒng)可以與社會其他子系統(tǒng)直接發(fā)生奠基于因果關(guān)系之上的相互作用。盧曼指出了這種直接相互作用的虛幻性或不可能性。在盧曼看來，法律從社會中疏離（alienation）出來，只不過是為了法律自身的存在，而且面對未來時(shí)間的法律是不確定的。這是一個重大的理論成就，而這一成就的邏輯基礎(chǔ)就在于其對德國古典哲學(xué)中的悖論觀的繼承和超越。

二、 盧曼與費(fèi)希特悖論觀的比較

當(dāng)我們把盧曼對法律悖論的思考與德國古典哲學(xué)家們關(guān)于知識論的思考進(jìn)行并置比較時(shí)，盧曼的理論貢獻(xiàn)就會從德國傳統(tǒng)思想資源的背景中獲得更為清晰的凸顯，我們可以看到，盧曼在發(fā)掘德國傳統(tǒng)思想資源的同時(shí)又超越了那些思想資源所劃定的界限。下面，我們首先需要進(jìn)入費(fèi)希特和盧曼悖論觀的比較分析。

當(dāng)黑格爾說“費(fèi)希特宣稱哲學(xué)的任務(wù)是研究關(guān)于知識的學(xué)說”時(shí)［3］，他指出了費(fèi)希特與康德的關(guān)系，費(fèi)希特仍然是在接續(xù)康德的思路回答“知識如何可能”這個問題。費(fèi)希特在其代表作《全部知識學(xué)的基礎(chǔ)》一書中，提出了奠定他的整個知識論哲學(xué)的三條原理。［4］

費(fèi)希特認(rèn)為，知識學(xué)的第一條原理是“自我設(shè)定自己”，整個原理是絕對無條件，是不證自明的，是本原行動的第一個階段。［5］6-17費(fèi)希特認(rèn)為，這條原理可以表達(dá)為“A=A” 的邏輯表達(dá)式，這個表達(dá)式對任何有正常理智的人來說都是清楚明白的?！癆=A”的關(guān)聯(lián)是由自我設(shè)定的，對此進(jìn)行判斷的也是由自我進(jìn)行的，所以，在這個表達(dá)式之中有某種東西永遠(yuǎn)是自身同一的，這種自身同一的東西說到底就是自我意識。在自我的直觀之下，“A=A”就是“我是我”，而且“我是我”的自我設(shè)定自己是以自己本身為根據(jù)的一種直接的設(shè)定，所以是絕對無條件的。從這里可以看出，費(fèi)希特的“自我”既是認(rèn)識者，也是認(rèn)識的對象，它比一切存在和事實(shí)優(yōu)先，是最初始設(shè)定的東西，是無意識的意識，是早于一切經(jīng)驗(yàn)的先驗(yàn)。在費(fèi)希特的知識學(xué)演繹過程中，“自我設(shè)定自己”這個行動建立了一個絕對無條件的和不能由任何更高的東西規(guī)定的絕對自我，這是古典公理化方法中的正題，強(qiáng)調(diào)的是同一性。

與此相對照，盧曼把費(fèi)希特的A=A的邏輯公式代換成“法律＝法律”。盧曼認(rèn)為，法律系統(tǒng)去悖論的第一步是法律系統(tǒng)的溝通操作起始于一個套套邏輯，即“法律就是法律”，或者“合法的就是合法的”，這是一個同義反復(fù)的、空洞的句式，盧曼稱之為套套邏輯。套套邏輯總是基于一個二元觀察圖式：事物就是其所是。［6］136套套邏輯伴隨著悖論并存在于觀察之中：“套套邏輯是沒有區(qū)分的區(qū)分”［6］，這相當(dāng)于費(fèi)希特所說的A＝A的無條件性，套套邏輯否定了區(qū)分所產(chǎn)生的差異，套套邏輯因此阻礙了觀察，套套邏輯使得法律系統(tǒng)不能在自身的溝通中看到法律既是合法的又是非法的悖論。盧曼關(guān)于套套邏輯的觀點(diǎn)與哈特法律理論中的“內(nèi)在的觀點(diǎn)”相同，哈特認(rèn)為，法庭或其他機(jī)關(guān)的官員在確認(rèn)一個法律制度中的某個具體授予或者剝奪權(quán)利的決定時(shí)，對于未曾言明但是具有實(shí)質(zhì)約束力的承認(rèn)規(guī)則持一種內(nèi)在觀點(diǎn)，一旦這些運(yùn)用法律的官員從內(nèi)心接受了法律的內(nèi)在陳述（internal statement），他們對待承認(rèn)規(guī)則的態(tài)度就是承認(rèn)法律的合法性權(quán)威，是把經(jīng)過承認(rèn)規(guī)則認(rèn)可的法律表達(dá)為“這……就是法”(It is the law that)。［7］103對于盧曼來說，套套邏輯就像悖論一樣是反思系統(tǒng)同一性的方式，套套邏輯阻礙了對系統(tǒng)運(yùn)用合法/非法二元符碼的觀察。［6］126這使得法律系統(tǒng)從系統(tǒng)陳述的外在有效性中獨(dú)立出來，實(shí)現(xiàn)了自治，這種類型的自治是自創(chuàng)生系統(tǒng)的一個基本屬性。

費(fèi) 希特知識學(xué)的第二條原理是“自我設(shè)定非我”，這是本原行動的第二個階段。［5］18-22這條原理可以表達(dá)為“－A不=A”的邏輯表達(dá)式，它出現(xiàn)于意識在觀察外部世界的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的專注狀態(tài)中，此時(shí)，世界對象對于意識來說是不容置疑的。從“自我設(shè)定自己”到“自我設(shè)定非我”之所以可能，是由于自我和非我具有內(nèi)在的同一性，在這里，自我設(shè)定了兩個具有同一性的自我（即非我也是自我），第二個自我（即非我）的設(shè)定相對于第一個自我的設(shè)定而言，是自我的一種對設(shè)（Entgegensetzen）。由于自我原初是直接被設(shè)定的，與自我相反或相對立的東西就只能是非我，這樣，知識學(xué)的第二個原理在形式上是無條件的，但在實(shí)質(zhì)上則是有條件的。在“-A 不=A”的表達(dá)式中，由于-A是對設(shè)的產(chǎn)物，它在本質(zhì)上是被A規(guī)定的，如果要知道-A的內(nèi)容，首先必須認(rèn)識A的內(nèi)容。費(fèi)希特的第二個原理是反題，在自我設(shè)立自我的對立面非我的同時(shí)，這個原理一方面是個矛盾命題，另一方面它又強(qiáng)調(diào)非我等于自我的同一性，從而為絕對的統(tǒng)一提供了對象，這條原理的實(shí)質(zhì)就是要從世界本原的絕對自我去推演外部世界。

與此相對照，盧曼提出了A＝－A（注意，稍稍不同于費(fèi)希特的－A不=A）的悖論性公式，在運(yùn)用于法律社會學(xué)時(shí)，盧曼把這個公式填充為“法律是非法律”，或者“合法是非法”。如果停留于“法律就是法律”的階段，法律就只能是空洞的自我循環(huán)，這種情形下，法律規(guī)則處于單純遞歸和簡單自我指涉的狀態(tài)，法律系統(tǒng)就不能找到穩(wěn)定的本征值（eigenvalue）。為了使法律具有繼續(xù)溝通的刺激，法律系統(tǒng)就必須通過異化（外化）尋找穩(wěn)定點(diǎn)。法律需要指涉到法律外部的刺激，比如政治系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和宗教系統(tǒng)中的那些溝通，這些系統(tǒng)隨時(shí)會出現(xiàn)難以抑制的沖突，包括權(quán)力濫用、市場違規(guī)和信仰沖突等等，法律系統(tǒng)為了自身的持續(xù)溝通就必須經(jīng)歷外化的過程，即把這些社會沖突轉(zhuǎn)換為法律問題，從而也防止了那些法律之外的社會子系統(tǒng)的毀滅。正像盧曼法律理論的出色闡釋者托依布納（Gunther Teubner）指出的那樣，“相應(yīng)的外化發(fā)生在法庭訴訟中，為了避開自我毀滅，訴訟的規(guī)范創(chuàng)制動力指向了外部‘權(quán)威，指向立法者、訂約雙方、市場、正式組織。異化的回報(bào)是對于生產(chǎn)體制(production regimes)而言相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，以及對于法庭訴訟的決定標(biāo)準(zhǔn)”。［8］34

費(fèi) 希特知識學(xué)的第三條原理是“自我在自我之中設(shè)定一個可分割的自我以與可分割的非我相對立”。［5］23-42這個原理就是“-A+A=X”，而X“必定是自我的一種原始行動的產(chǎn)物”。在費(fèi)希特看來，前兩個原理是在同一個意識或絕對自我中既設(shè)定了自我又設(shè)定了非我，從同一律來說，是自我就不能是非我，是非我就不能是自我，前兩個行動已經(jīng)造成了矛盾（悖論）。為了解決這個矛盾，保證意識的同一性，就要采取第三個行動，即對設(shè)定起來的自我和非我加以限制，使它們并不互相取消和互相揚(yáng)棄。費(fèi)希特認(rèn)為，限制不是否定，不是揚(yáng)棄某個東西的全部實(shí)在性，而只是對其進(jìn)行部分地?fù)P棄。通過對自我和非我加以分割，自我和非我就可以統(tǒng)一在那個絕對自我之中，同時(shí)又無損于意識的統(tǒng)一性。在費(fèi)希特的知識學(xué)演繹中，第三條原理是把作為“正題”的第一條原理和作為“反題”的第二條原理綜合起來的“合題”。

與此相對照，盧曼把費(fèi)希特“-A+A=X”的公式改寫為“法律觀察＝自我觀察＋異我觀察”。盧曼認(rèn)為，法律系統(tǒng)在進(jìn)行自我觀察的同時(shí)也進(jìn)行著異我觀察，這就形成了法律系統(tǒng)雙重封閉的悖論性成就。當(dāng)法律系統(tǒng)通過法律論證使得法律溝通的生產(chǎn)仍然保持在連鎖循環(huán)的封閉邊界內(nèi)部時(shí)，法律就通過自我指涉/異我指涉（heteroreference）這個內(nèi)部區(qū)分使得法律依賴于其社會環(huán)境，但是又沒有離開系統(tǒng)，那個社會環(huán)境是法律自身展示的環(huán)境，這樣法律就不是對外部世界的直接操作，而是操作自身，“與點(diǎn)對點(diǎn)的內(nèi)外關(guān)系相比，內(nèi)部建構(gòu)的現(xiàn)實(shí)所獲得的更高程度的自由，增加了再入補(bǔ)償一階封閉的幾率。” ［8］25在法律系統(tǒng)內(nèi)部的異我指涉就是法律系統(tǒng)的“再入”，再入的后果是創(chuàng)建了一個想象空間，法律把它自己的想象當(dāng)成真實(shí)。法律只能創(chuàng)建關(guān)于外部世界的虛構(gòu)，但是又必須把他們當(dāng)成一種硬實(shí)在（hardcore realities），這就是為什么社會沖突的法律異化是不可避免的。盧曼的這個理論可以很好地說明曾經(jīng)在國內(nèi)發(fā)生過激烈爭論的一個話題，即事實(shí)真實(shí)與法律真實(shí)的問題。

托依布納把盧曼關(guān)于法律系統(tǒng)既指向自身又指向外部的雙重指涉歸納為“雙重封閉”，正是這個雙重封閉的完成使得現(xiàn)代實(shí)證法取得了悖論性的自我生產(chǎn)能力。托依布納說：“為什么認(rèn)為理性是對一階封閉的補(bǔ)充？理由是法律之外（extralegal）的再入”。［8］24法律/非法律（law/nonlaw）的區(qū)分為法律系統(tǒng)創(chuàng)建了邊界，并使用法律/非法律（legal/nonlegal）的區(qū)分在法律的象征性空間中進(jìn)行法律觀察，這不同于二元符碼合法/非法（legal/illegal），這個二元符碼使得一階封閉完成。合法/非法在法律自身中創(chuàng)建了法律和非法律的邊界，形成了操作封閉時(shí)，法律/非法律再入到法律中，形成了觀察封閉。舉例來說，也就是，當(dāng)法官在做出一個司法決定的時(shí)候，他會用到合法/非法的符碼，而且發(fā)動訴訟的當(dāng)事人也是因?yàn)橛龅搅恕胺欠伞钡臎_突（如物理性的身體傷害、經(jīng)濟(jì)性的財(cái)產(chǎn)爭議或政治性的權(quán)力角逐），才選擇了法律訴訟的糾紛解決途徑，因此，非法律性的因素，法律系統(tǒng)外部的社會刺激是法律內(nèi)部溝通得以持續(xù)進(jìn)行的條件，這是法律的異我指涉；但是，另一方面，法官在運(yùn)用合法/非法的符碼進(jìn)行裁決的時(shí)候，法官必須把自己運(yùn)用合法/非法符碼斷案的行為看成是合法的，也就是說法官必然會尊重法律的權(quán)威，并確信自己是在法律的邊界內(nèi)進(jìn)行溝通，法官對于法律持有內(nèi)在性的觀點(diǎn)，即“法律就是法律”。法官對其沒有懷疑，也沒有討價(jià)還價(jià)的余地，這就是法律的自我指涉?？梢赃@樣理解：當(dāng)我們使用“合法/非法”符碼進(jìn)行法律操作時(shí)，我們是在哈特首要規(guī)則的意義上對權(quán)利和義務(wù)作出判斷，這也就是盧曼所指的“一階觀察”；當(dāng)我們使用“法律/非法律”的符碼進(jìn)行操作時(shí)，我們是在哈特次要規(guī)則的意義上對關(guān)于權(quán)利義務(wù)的判斷進(jìn)行判斷，即確保關(guān)于權(quán)利義務(wù)的溝通是在法律的邊界內(nèi)進(jìn)行的，這也就是盧曼所謂的“二階觀察”。總之，無論是法律的自我指涉還是法律的外部社會指涉，都屬于法律論證的內(nèi)部選擇。每當(dāng)法律/非法律（法律之外）“再入”到法律操作的序列中時(shí)，法律論證獲得了區(qū)別規(guī)范與事實(shí)、內(nèi)部法律行為和外部社會行為的契機(jī)。