張雨柯

【文章摘要】

2010年10月28日我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》得到全國人大常委會通過，并于2011年4月1日得以實(shí)施。該部法律適用法使中國國際私法立法史上體系化欠缺的遺憾得以彌補(bǔ)，可以說是一部具有完整體系的法律適用法。其中有關(guān)涉外消費(fèi)者、勞動者、產(chǎn)品責(zé)任受害人等方面的條文中更是凸顯出我國國際私法對弱者權(quán)益的保護(hù)與對實(shí)質(zhì)正義的追求。但綜觀整部法律，可以發(fā)現(xiàn)這種保護(hù)仍不全面，有待進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】

弱者利益保護(hù)；法律適用法；沖突規(guī)范

國際私法中對弱者利益的保護(hù)，在多數(shù)國際私法關(guān)于保護(hù)弱者的立法中都體現(xiàn)為實(shí)質(zhì)正義與人權(quán)保護(hù)的價(jià)值追求。我國于2011年4月1日起實(shí)施的《涉外民事法律關(guān)系適用法》也無例外，以實(shí)質(zhì)正義與人權(quán)保護(hù)作為其價(jià)值基礎(chǔ)。無論是在婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，還是在消費(fèi)者合同、勞動合同、產(chǎn)品責(zé)任等方面，都以保護(hù)弱者利益為基本理念。

1 國際私法中的弱者利益保護(hù)

1.1弱者與弱者利益保護(hù)

“弱者”是一個相對的并且處在變動之中的概念。綜合各國國內(nèi)立法實(shí)踐與國際條約來看，國際私法領(lǐng)域內(nèi)的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢或者不利地位的當(dāng)事人，“弱者”是一個相對的并且處在變動之中的概念。綜合各國國內(nèi)立法實(shí)踐與國際條約來看，國際私法領(lǐng)域內(nèi)的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢或者不利地位的當(dāng)事人，可劃分為以下四類：第一，在婚姻家庭關(guān)系中，因傳統(tǒng)影響與自然原因而處于相對不利狀態(tài)的一方，如婦女、未成年人、被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人等；第二，合同領(lǐng)域內(nèi)的特定方，即由于合同自由被強(qiáng)者所利用而處于不利地位的一方，如勞動合同中的勞動者、消費(fèi)合同中的消費(fèi)者；第三，侵權(quán)行為中的被侵權(quán)人；第四，發(fā)展中國家及其特定當(dāng)事方。

這種弱勢或者不利地位既有可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面，亦可能體現(xiàn)為可獲信息不對稱、社會地位不對等。出于種種現(xiàn)實(shí)原因，處于弱勢或不利地位的一方的合法民商事權(quán)利都更有可能被侵犯，因其處在更易被欺詐、壓迫的位置。而所謂的“弱者利益保護(hù)”，指的是法律并不基于抽象人格給予人人一致性的保護(hù)，而是依據(jù)個人具體的社會身份與社會關(guān)系，界定其相對弱勢的地位，隨之予以其較為特殊的或傾斜性的保護(hù)。再由法律予以特殊或傾斜性的保護(hù) 。對弱者利益的保護(hù)已然在近年來國際私法的完善與發(fā)展中成為一個顯著趨勢，從海牙國際私法會議所制定的一系列公約到歐盟聯(lián)盟法，加之德國、瑞士等國具有保護(hù)弱者利益傾向性的國內(nèi)立法，國際私法對于弱者利益保護(hù)的實(shí)踐日漸有了更多靈活的體現(xiàn)。

1.2在人權(quán)保護(hù)與實(shí)質(zhì)正義視角下保護(hù)弱者權(quán)益

人權(quán)保護(hù)與實(shí)質(zhì)正義可以說是對弱者利益保護(hù)的兩個堅(jiān)實(shí)后盾，特別是在國際私法領(lǐng)域中。人權(quán)從應(yīng)有權(quán)利到法律權(quán)利，再到實(shí)有權(quán)利，是人類文明進(jìn)步的象征，它深刻影響了包括國際私法在內(nèi)的法律的立法及司法。

人權(quán)保護(hù)與弱者保護(hù)早有淵源，人權(quán)往往是在弱者的呼吁聲中誕生和推進(jìn)的。人權(quán)保護(hù)的法律形式最初是體現(xiàn)在憲法之中，后漸漸向其他部門法擴(kuò)展，“在眾法齊力為人權(quán)保駕的背景下，國際私法也肩負(fù)起護(hù)航的使命，關(guān)注和落實(shí)弱勢群體的合理要求，從而追求和實(shí)現(xiàn)平等的人權(quán)?！?/p>

人權(quán)保護(hù)的理念及國際私法所追求的實(shí)質(zhì)正義，都是國際私法對弱者進(jìn)行保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)。傳統(tǒng)國際私法中的形式正義日漸嬗變?yōu)楝F(xiàn)代國際私法中的實(shí)質(zhì)正義，羅爾斯在《正義論》中提出，實(shí)質(zhì)正義指在確定人們的實(shí)體權(quán)利時，所要遵循的一種能夠體現(xiàn)社會性、實(shí)質(zhì)性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，即法律需要給予每個社會成員平等的待遇，以追求最大多數(shù)社會成員的福祉。國際私法領(lǐng)域中，每個社會成員遇到同種情況時所適用的法律規(guī)范相同，這是形式正義的體現(xiàn)，而在現(xiàn)實(shí)生活中，實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)卻并非一件易事。強(qiáng)者與弱者之間的懸殊對比，強(qiáng)者總是通過強(qiáng)勢地位來攫取更多的強(qiáng)權(quán)，弱者的合法權(quán)益卻隨時被侵犯。因此法律在面對強(qiáng)弱雙方的懸殊地位時，要考慮的就不僅是形式上同等對待，更要以實(shí)現(xiàn)雙方實(shí)質(zhì)意義上的正義為己任。基于強(qiáng)者壓制弱者的現(xiàn)實(shí)與國際私法對于實(shí)質(zhì)正義的追求，弱者一方需要國際私法作出更為靈活、更為正義、更能體現(xiàn)國際私法價(jià)值取向的相應(yīng)調(diào)整，以致實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

2 我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》保護(hù)弱者利益的體現(xiàn)

我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》頒布前，我國國際私法對保護(hù)弱者利益的沖突規(guī)范的規(guī)定十分簡單粗糙，且散布在不同的民事法律法規(guī)之中，缺乏系統(tǒng)性，不利于對涉外民事關(guān)系當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)?！渡嫱饷袷路申P(guān)系法律適用法》的頒布改變了這一現(xiàn)狀，在立法上取得了實(shí)質(zhì)性的突破。海牙國際私法會議的先進(jìn)立法理念，德國、瑞士等國相對成熟的國際私法立法體系都為我國這部法律適用法所吸收。其中，“有利于保護(hù)弱者權(quán)益”成為不少涉外法律沖突中選擇適用法律的最終依據(jù)，有力地實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人之間的利益平衡。同時采取了明示與默示兩種立法模式相結(jié)合的方式，讓弱者利益的實(shí)現(xiàn)有章可循。

2.1明示條款保護(hù)弱者權(quán)益的體現(xiàn)

明示保護(hù)弱者的條款讓保護(hù)弱者權(quán)益有了成為系屬公式的可能性，同時也增強(qiáng)了保護(hù)弱者原則的實(shí)踐性，這道法律屏障的逐步建立不僅是眾多學(xué)者期待已久的，更承載了我國為人權(quán)保護(hù)所作出的進(jìn)步。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》的明示保護(hù)弱者的條款在婚姻家庭這一章中有最為突出的體現(xiàn)。法律對于三類具體情形的規(guī)定都直接體現(xiàn)出對弱者利益的保護(hù)。首先體現(xiàn)在父母子女的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，該法第25條直接規(guī)定適用“有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”，可謂“有利原則”運(yùn)用的代表。這一規(guī)定具有很強(qiáng)的靈活性，對于在父母子女的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中，到底何者是弱勢的一方，難以進(jìn)行提煉與概括，轉(zhuǎn)而適用“有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”，可以說是實(shí)質(zhì)正義的一種體現(xiàn)；第二，在涉外扶養(yǎng)關(guān)系中確立對被撫養(yǎng)人權(quán)益的保護(hù)，規(guī)定適用“有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”，體現(xiàn)出較之以往更為直接的弱者權(quán)益保護(hù)。第三，在涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系中確立對被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的保護(hù)，規(guī)定“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。”

以上明示條款中，無論是保護(hù)父母子女關(guān)系中的弱者還是被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人，明示條款所涉獵的都是婚姻家庭關(guān)系，其非立足于刻板的經(jīng)濟(jì)利益，而是人文的倫理道德，渲染著社會保障、扶弱濟(jì)貧的色彩； 這種特殊身份與權(quán)利義務(wù)的結(jié)合，以一種直接高效的方式捍衛(wèi)了弱勢一方的利益。

2.2默示條款保護(hù)弱者權(quán)益的體現(xiàn)

《涉外民事法律關(guān)系適用法》中對弱者權(quán)益保護(hù)的默示條款相較于明示條款更顯得意味深長。第41條規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律”，直觀地體現(xiàn)了意思自治原則在涉外合同糾紛適用法律中至關(guān)重要的地位；而第43條“勞動合同，適用勞動者工作地法律，難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！弊鳛橐活愄厥獾纳嫱夂贤瑒t不然，一旦產(chǎn)生糾紛，對意思自治原則加以排除，首先適用“勞動者工作地法律”。這一規(guī)定充分考慮了對勞動者最大利益的保護(hù)，因?yàn)樵谏嫱鈩趧雍贤P(guān)系中，勞動者相較于實(shí)力雄厚的用人單位，毫無疑問處在弱勢一方。若一味適用“意思自治”則極易加深法律適用的不公平，因此“勞動者工作地法”和“勞務(wù)派出地法”更能保護(hù)這些辛勞謀生者的切身利益。 相較于并不熟知的其他國家的法律，他們起碼更知悉自己的工作地或者被派出地的法律法規(guī)。

另有第42條規(guī)定消費(fèi)者合同適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地的法律，以及第45條產(chǎn)品責(zé)任適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律的規(guī)定，在考慮“最密切聯(lián)系原則”的同時，也將“最密切聯(lián)系原則”相結(jié)合，以此實(shí)現(xiàn)多方位的對弱者利益的保護(hù)。這些默示條款的實(shí)質(zhì)意義在于保護(hù)相對而言處于劣勢地位的消費(fèi)者、勞動者和產(chǎn)品責(zé)任被侵權(quán)人的合法權(quán)益，盡力平衡雙方當(dāng)事人之間強(qiáng)弱力量的對比，以追求實(shí)際層面的公平正義。

3 對《涉外民事法律關(guān)系適用法》保護(hù)弱者利益現(xiàn)狀的評述

與之前相對分散、系統(tǒng)性欠缺、存在較多缺漏的沖突法規(guī)范相比較，這部法律適用法顯得更為周全。但在縱觀整部法律的系統(tǒng)性與嚴(yán)謹(jǐn)性后，不難發(fā)現(xiàn)，這部具有里程碑意義的法律仍有諸多問題值得進(jìn)一步的分析：

第一，“弱者”概念與確定標(biāo)準(zhǔn)的不清晰。

《涉外民事法律關(guān)系適用法》第25 條中首次出現(xiàn)了“弱者”概念，但國際私法領(lǐng)域中的“弱者”概念該如何界定，法律卻不再作出更為清晰的規(guī)定，其真正內(nèi)涵也難以準(zhǔn)確得知。雖在國際私法領(lǐng)域，“弱者”的一般定義為在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或不利地位的當(dāng)事人。但若進(jìn)一步追問“何為弱勢地位或不利地位”，恐怕難以給出具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。是以經(jīng)濟(jì)實(shí)力、身份地位、知識水平為價(jià)值標(biāo)桿，亦或技術(shù)能力？ 在婚姻家庭關(guān)系中，“弱者”的指向并不像消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、勞動合同中的勞動者那樣明顯，且并不能認(rèn)定兒女相較于父母是弱者，在家庭關(guān)系的弱者確定中，完全倚靠法官的自由裁量，以及對具體情況的具體分析，但缺乏清晰的概念界定極有可能對法條的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用施加難度。

第二，“弱者”的保護(hù)范圍過于狹窄。

我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》現(xiàn)有規(guī)定中所涉及的弱者范圍，與國際條約相比抑或與他國的國內(nèi)立法相比都顯得較為狹窄——僅包括父母子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人、消費(fèi)者、勞動者、被侵權(quán)人。國際私法在近年的發(fā)展進(jìn)程中，所涉范圍更為寬廣，所調(diào)整的法律關(guān)系也愈為眾多。僅在婚姻家庭關(guān)系、消費(fèi)者合同、勞動合同等領(lǐng)域?qū)θ跽邔?shí)行保護(hù)顯得過于拘束，甚至有失偏頗。在更廣泛的領(lǐng)域，如保險(xiǎn)、信托、代理、破產(chǎn)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)等方面都需要保護(hù)弱者的體現(xiàn)，比如還可涵蓋涉外保險(xiǎn)合同中的投保人或被保險(xiǎn)人、涉外雇傭合同中的雇員、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方等。 此外，保護(hù)弱者在國際私法其他范圍內(nèi)的適用也需要進(jìn)一步擴(kuò)大，如在程序法、沖突規(guī)范的其他制度中加入保護(hù)弱者的考量因素，使其與沖突規(guī)范相結(jié)合，形成保護(hù)弱者規(guī)范性體系。

第三，弱者權(quán)益保護(hù)方式難以達(dá)到實(shí)質(zhì)效果。

可以看到，《涉外民事關(guān)系法律適用法》中對弱者的保護(hù)方法僅停留于沖突規(guī)范的規(guī)則選擇的層面。對弱者的保護(hù)往往是適用弱者的“行為地”、“住所地”、“本國法”等 ，以“盲眼”的沖突規(guī)范居多。即沖突規(guī)則本身雖具有向弱者傾向性保護(hù)的精神，但更大程度上只是形式上的保護(hù)。即便通過該沖突規(guī)則所援引的實(shí)體法規(guī)范很可能在這方面的法律規(guī)定上根本不利于弱者利益，卻也在所不問，使得該沖突規(guī)則成了立法上的空想，無法在實(shí)質(zhì)上給予弱者保護(hù)。

如《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條中規(guī)定了勞動合同適用勞動者工作地法律，這一規(guī)定將勞動者對自己工作地或勞務(wù)派出地法律的熟悉程度作為判斷是否更有利于其實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，顯得過于單一，僅考慮了勞動者心理安慰，卻忽略了其他涉案國家法律的勞工標(biāo)準(zhǔn)是否具有更高層次的保障力。最終導(dǎo)致難以對維護(hù)勞動者利益的實(shí)質(zhì)結(jié)果進(jìn)行追問。

實(shí)際上，在社會生活和科學(xué)技術(shù)日益更新的當(dāng)今，新興事物的出現(xiàn)使得法律關(guān)系復(fù)雜多樣，沖突規(guī)范中的許多因素變得模糊而難以確認(rèn)。同時，規(guī)則選擇方法雖然體現(xiàn)了保護(hù)弱者的意圖，但其結(jié)果也許并不能真正保護(hù)弱者的利益。因此，以結(jié)果為導(dǎo)向的法律選擇方法更能順應(yīng)時代要求，也能更實(shí)質(zhì)地保護(hù)弱者的利益。

第四，保護(hù)權(quán)益弱者原則應(yīng)成為基本原則。

《涉外法律適用法》實(shí)施已近三年，其中雖有不少保護(hù)弱者的條款，但在我國司法實(shí)踐中，即使是援引了相關(guān)條文的司法裁判，也未曾見以保護(hù)弱者作為判案依據(jù)。由此可見，保護(hù)弱者的理念尚未形成原則意識運(yùn)用于判案之中。

法律原則作為貫穿于不同法律領(lǐng)域的基本準(zhǔn)繩，是彌補(bǔ)法律規(guī)則和法律條文設(shè)計(jì)缺陷的最終保障。將保護(hù)弱者作為國際私法的一項(xiàng)原則，有利于在立法、司法、執(zhí)法全過程中真正貫徹落實(shí)保護(hù)弱者進(jìn)而實(shí)現(xiàn)國際私法實(shí)質(zhì)正義價(jià)值的目標(biāo)?；驹瓌t體現(xiàn)的是法律的根本價(jià)值，保護(hù)弱者權(quán)益原則無論究其概念或特征，都不失為國際私法，尤其是《涉外民事法律關(guān)系適用法》的基本原則。同時，這也與國際通行作法及國際私法的發(fā)展趨勢相順應(yīng)。

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