李雨峰+曹世海

摘要：商標(biāo)法上的注冊制度與商標(biāo)觀念的變遷關(guān)系密切，注冊制度的現(xiàn)代化與商標(biāo)的財產(chǎn)化相伴相隨?，F(xiàn)代注冊制度經(jīng)歷了從私人控制到國家控制的轉(zhuǎn)變。從制度屬性上看，對注冊本質(zhì)的把握有確權(quán)與授權(quán)兩種傳統(tǒng)。就商標(biāo)的本質(zhì)而言，確權(quán)更具說服力。注冊制度具有權(quán)利推定、權(quán)利公示以及維護公共道德與秩序的功能。經(jīng)由注冊制度，國家工商行政管理部門把那些有損道德與秩序的標(biāo)志排除在商品市場之外。注冊取得商標(biāo)權(quán)盡管具有取證方便的優(yōu)勢，但其容易導(dǎo)致?lián)屪⒓岸诜e商標(biāo)，具有破壞誠信經(jīng)營的負能量。為糾正注冊取得商標(biāo)權(quán)制度的弊端，我國《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)在規(guī)范商標(biāo)使用的前提下，對商標(biāo)注冊的效力、先用權(quán)及商標(biāo)共存制度等進行完善。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)注冊；商標(biāo)觀念 注冊功能；注冊屬性

中圖分類號：DF523.3文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969

在多數(shù)大陸法系國家，注冊被認為是原始取得商標(biāo)權(quán)的依據(jù)。沒有注冊，就無法取得商標(biāo)專有權(quán)。而在美國，商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)是使用，通過使用而獲得消費者的認同是商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)，政府主管部門的注冊雖然為商標(biāo)所有人提供了一些額外的權(quán)利，但注冊本身并沒有為商標(biāo)創(chuàng)設(shè)權(quán)利[1]。這一分疏為我們審視不同的商標(biāo)制度提供了不同的視野。就使用取得商標(biāo)權(quán)制度而言，它體現(xiàn)了自古羅馬法以來的先占原則，踐行“誰先事實占有，誰先取得權(quán)利”的精神。并且，商標(biāo)的顯著性特征也必然要求商標(biāo)的使用。然而，通過使用取得商標(biāo)權(quán)存在著難以證明誰是某一商標(biāo)的最先使用人的情況，當(dāng)就某一商標(biāo)發(fā)生糾紛時，“舉證難”便成了使用取得商標(biāo)權(quán)制度面臨的最大問題。為此，多數(shù)國家都采納了注冊取得商標(biāo)權(quán)這一模式。但是，注冊取得商標(biāo)權(quán)制度會導(dǎo)致?lián)屪?、囤積商標(biāo)而不用等問題，形成了一定的符號壟斷現(xiàn)象，不利于誠信市場的建立。盡管我國第十二屆全國人大常委會第四次會議通過了《中華人民共和國商標(biāo)法》的第三次修改（2014年5月1日生效），但遺憾的是，對此問題幾乎沒有涉及。因此，如何規(guī)制注冊取得制度帶來的負能量，無論對商標(biāo)理論還是商標(biāo)制度而言，依然意義重大。

一、商標(biāo)觀念與注冊制度的變遷已有的資料顯示，早期的商標(biāo)注冊制度始于中世紀行會對自己會員所使用標(biāo)記的管理。如1619年，德國紐倫堡的金箔匠行會所設(shè)立的注冊制度，就體現(xiàn)了這種屬性[2]。這種商標(biāo)注冊制度具有私人性質(zhì)，將一些標(biāo)志的使用控制在某些行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)。但隨著商標(biāo)觀念的變遷，當(dāng)人們不再把商標(biāo)僅僅視為一種區(qū)分商品的工具而是當(dāng)作一種財產(chǎn)來看待時，管理和調(diào)整這種官僚式財產(chǎn)（bureaucratic property）的新格式就非常必要，由此推動了注冊制度從私人領(lǐng)域走向官方控制[3]。當(dāng)商標(biāo)注冊由國家主管部門負責(zé)時，它打破了行業(yè)界限，在全國范圍內(nèi)具有了公示效力。同時，它存儲、記錄權(quán)利人的信息，消除了因時間帶來的不穩(wěn)定性。更重要的是，當(dāng)把一個標(biāo)志注冊在一個官方機構(gòu)中時，對它的討論便成了全國性的事務(wù)，有時還涉及到了鄰國，從而改變了人們對財產(chǎn)的認識方法[3]298。在這個意義上，注冊制度與商標(biāo)觀念的變遷互為因果。

在商標(biāo)史的早期觀念中，很多標(biāo)志發(fā)揮著“所有權(quán)標(biāo)記”或“史前屬人標(biāo)記”功能[4]。它們出現(xiàn)在古代埃及、西亞及羅馬的古代文明體所生產(chǎn)的陶器、瓷器及其他器皿上。到了中世紀，很多標(biāo)志又產(chǎn)生了責(zé)任標(biāo)志的意義。一些行會要求其成員必須在銷售的商品上使用某些標(biāo)志，以防止那些低質(zhì)量的產(chǎn)品行銷于市。消費者可以憑借這些標(biāo)志找到那些應(yīng)當(dāng)對其產(chǎn)品負責(zé)的生產(chǎn)人。更重要的是，在行會制度下，成員必須使用它們選定的標(biāo)志，帶有很強的義務(wù)色彩。到那時為止，還是一種產(chǎn)品非資本化的環(huán)境，商標(biāo)本身也沒有作為財產(chǎn)對待。因此，那還不是現(xiàn)代意義上的商標(biāo)。盡管如此，但那時的標(biāo)志仍然具有指示商品來源的功能，在消費者與生產(chǎn)者、銷售者之間發(fā)揮著傳遞信息的功能。經(jīng)濟學(xué)上所謂的降低消費者搜索成本的功能自商標(biāo)產(chǎn)生伊始便已存在。

最初的商標(biāo)是一種溝通工具（communication），它在生產(chǎn)商之間、生產(chǎn)商和消費者之間傳達著信息。由于商標(biāo)具有指示商品來源和保證商品質(zhì)量的功能，消費者更愿意從這些標(biāo)志所有人處購買同等類型的商品。慢慢地，商標(biāo)所有人憑借商標(biāo)，積累了一定的競爭優(yōu)勢。此時，便出現(xiàn)了對他人商標(biāo)的假冒。對于假冒的規(guī)制，英國普通法做出了不可忽視的貢獻。梅特蘭曾言，整個英國私法的歷史就是訴訟形式的歷史[5]。這一判斷告訴我們，在英國法上，對于假冒行為的制止也必須訴諸一定的訴訟形式。早期對假冒他人商標(biāo)的訴訟，采用的訴訟形式是欺詐之訴。盡管在普通法和衡平法上對欺詐（fraud）的理解存在著諸多區(qū)別[6]，但形成共識的是，欺詐之訴要求行為人主觀上的故意[7]。它將道德因素注入了法律中，給制止假冒帶來了諸多難題。其中的一個疑問是，假冒之訴是否針對那些主觀上并非故意的假冒呢？衡平法上1838年的一個判例對此給了肯定性回答[8]。到1860年代，英國人的理念發(fā)生了變化，他們開始從財產(chǎn)角度而不是從欺詐角度來理解商標(biāo)訴訟[9]。假冒開始被理解為虛假陳述[10]，欺詐之訴的重要性開始式微，最終在普通法上消失[6]17。在1853年的一則判例中，英國大法官法院的伍德法官還曾指出，“商標(biāo)中并無財產(chǎn)，禁止他人使用商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)是假冒，任何假冒在本國都必須予以糾正”，但同時代革命性地將商標(biāo)理解為財產(chǎn)的觀念已經(jīng)產(chǎn)生[11]。在1852年的一個法案中，謝菲爾德市商會向下議院提交了一個法案，該法案明確把商標(biāo)表述為財產(chǎn)。該法案的第9條規(guī)定，獲得注冊的商標(biāo)“應(yīng)被視為所有人的個人財產(chǎn)，按照通常的調(diào)整個人財產(chǎn)的法律，該財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓?！敝档没匚兜氖?，當(dāng)時把商標(biāo)視為財產(chǎn)所表現(xiàn)出來的通常問題并不是拓寬權(quán)利范圍的結(jié)果，而是與可轉(zhuǎn)讓性相關(guān)[9]。“如果商標(biāo)是財產(chǎn)，它就必然是可轉(zhuǎn)讓的?！边@引發(fā)的反對意見是，一個原本旨在禁止虛假行為的法律很可能反而會支持這種行為。一個與經(jīng)營主體甲密切相連的標(biāo)志中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙之后，公眾很可能會繼續(xù)認為該產(chǎn)品來源于甲。在這個意義上，商標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性制造了公眾的混淆?！吧虡?biāo)暗示的是這樣一個確定的事實，即它是由某個人或者某個公司在某個地方建立的產(chǎn)業(yè)。如果你改變了地方或者人，就破壞了這個標(biāo)志。我曾聽說有人要賣他們的商標(biāo)，這讓我立即想起了士兵要賣他們的獎?wù)??！盵9]另一方面，英國的商人也要求政府幫助他們在國際貿(mào)易中確認商標(biāo)的財產(chǎn)屬性，其目的是阻止外國公司，特別是德國對英國商標(biāo)的使用。英國的外交部迅速通過大使和領(lǐng)事館與包括奧地利、比利時、法國、丹麥以及美國等在內(nèi)的國家進行斡旋，在這一過程中，商標(biāo)是財產(chǎn)這一表述日漸為大家所接受。在司法實踐中，有一些法官開始在一系列的案例中詳細闡述商標(biāo)是財產(chǎn)的理論。其中，理查德·貝瑟爾（Richard Bethell）的影響最大。在Edelsten v Edelsten案中，他指出“問題是，原告是否擁有商標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)?！绻校桓娴臉?biāo)志是否和原告的標(biāo)志實質(zhì)上相同，并且因此侵犯了他的財產(chǎn)?！薄霸谄胀ǚㄉ希敭a(chǎn)救濟通過欺詐之訴完成：被告欺詐的證據(jù)是這種訴訟的核心。但在衡平法上，這種救濟只按照保護財產(chǎn)的法則進行，它不必證明被告欺詐就可以獲得禁令?！盵12]這意味著，救濟不僅僅依賴欺詐之訴能夠獲得，依賴財產(chǎn)原則同樣可行?！霸谄胀ǚㄉ?，商標(biāo)的保護是由防止欺詐中的權(quán)利組成。而在衡平法上，這種權(quán)利挑戰(zhàn)了財產(chǎn)法的一些特點。但它不止一次地表明，一個人不能僅在名字中獲得財產(chǎn)，它必須被視為一種準(zhǔn)財產(chǎn)而不是絕對的財產(chǎn)。但是，為其提供實質(zhì)性的保護是非常準(zhǔn)確的?！?

當(dāng)把商標(biāo)當(dāng)作一種商品的溝通工具時，對它的保護從法律構(gòu)造上來說是比較初級的。隨著商標(biāo)在社會生活中發(fā)揮的作用越來越大，當(dāng)其作為生產(chǎn)資料對工商業(yè)社會的整體發(fā)展至為關(guān)鍵時，此時，商標(biāo)權(quán)的法律構(gòu)造就日漸完善。此時，商標(biāo)作為一種財產(chǎn)，給予其比作為一種交流工具更充分的保護的必需性就存在了。日本學(xué)者加藤雅信通過文化人類學(xué)的方法證明，作為商標(biāo)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利一樣，保護的都是投資人，在保護投資人的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了社會生產(chǎn)量的最大化[13]。

商標(biāo)觀念的變遷以及商標(biāo)權(quán)法律構(gòu)造的完善迎合了英國現(xiàn)代注冊制度擴張范圍的趨勢。隨著商標(biāo)被當(dāng)作財產(chǎn)看待并被納入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，如何維護其穩(wěn)定性對其給予官僚式管理就成了國家主管部門的任務(wù)。正是在這個意義上，黃海峰博士提出，在歷史上，應(yīng)從貿(mào)易管制法的角度思考知識產(chǎn)權(quán)法。（參見：黃海峰.知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實[M].北京：華中科技大學(xué)出版社，2011：278.）值得注意的是，在19世紀70年代之前，盡管沒有官方層面的商標(biāo)注冊制度，但實務(wù)界已經(jīng)開始利用著作權(quán)和外觀設(shè)計領(lǐng)域的登記制度為商標(biāo)進行注冊。這一做法在一定程度了促成了英國1875年的商標(biāo)注冊法問世。盡管該法沒有明確宣明商標(biāo)是財產(chǎn)，但它引入了專有性的術(shù)語，明確說明注冊人是商標(biāo)的注冊專有人，并用權(quán)利（title）描述二者之間的關(guān)系。因此，該法被廣泛認為強化了商標(biāo)當(dāng)作財產(chǎn)的概念重塑（reconceptualisation）[9] 。

商標(biāo)注冊制度只是英國商標(biāo)法近代化中的一環(huán)。事實上，作為一種組織法律規(guī)則和界定財產(chǎn)范圍的方法，登記制度在19世紀30、40年代在英國就已經(jīng)成熟了[9]第三章。它提供的是一種科層制財產(chǎn)的思維方式，經(jīng)由現(xiàn)代注冊制度，它把商標(biāo)這一財產(chǎn)從私人行會的控制之下解放出來，而置于公共事務(wù)的視野下。另外，注冊還發(fā)揮著信息管理的作用[9]83。這同樣為國家通過公共手段介入私人的財產(chǎn)領(lǐng)域提供了一種機制[14]。

二、注冊取得的制度屬性盡管注冊制度彰顯了英國商標(biāo)制度的現(xiàn)代化歷程，但注冊的屬性如何理解依然是眾說紛紜。這里的注冊，其本質(zhì)是什么？換句話說，商標(biāo)權(quán)的取得和注冊是什么關(guān)系？商標(biāo)權(quán)是因為注冊而取得嗎？或者，注冊只是一個程序性的環(huán)節(jié)，它是對商標(biāo)所有人之商標(biāo)權(quán)的一種追認，其真正的基礎(chǔ)是商標(biāo)所有人的貢獻？

在這個問題上，理論界有授權(quán)說與確權(quán)說兩種觀點。按照授權(quán)說，商標(biāo)權(quán)的取得最終得益于國家機關(guān)的授權(quán)。該思路將知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的事實分為創(chuàng)造性行為和國家授權(quán)行為，創(chuàng)造性活動是權(quán)利取得的源泉（source），國家授權(quán)活動是權(quán)利產(chǎn)生的根據(jù)（origin）[15]。這一思路盡管沒有直接論證商標(biāo)，但它似乎暗示國家機關(guān)的授權(quán)活動是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。若此，國家主管機關(guān)的注冊行為對商標(biāo)權(quán)的取得就至為關(guān)鍵，甚至是商標(biāo)權(quán)取得的基礎(chǔ)。相反，按照確權(quán)說，商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人自己創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，由于商標(biāo)權(quán)保護的是商譽，而商譽是商標(biāo)所有人多年來積累使用商標(biāo)的凝結(jié)，這是一種普通法上的權(quán)利，只是因為現(xiàn)代社會設(shè)立了登記制度以后，為公示商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍和主體，才將注冊作為取得商標(biāo)權(quán)的一個程序。注冊完全是程序性的，它對商標(biāo)權(quán)的取得無實質(zhì)性的影響。

誠然，在注冊商標(biāo)的審查中，國家主管機關(guān)發(fā)揮著重要的作用，對哪些標(biāo)志不能作為商標(biāo)、哪些侵害他人權(quán)利的標(biāo)志進行審查，由此排除了那些因絕對事由和相對事由而不能注冊為商標(biāo)的標(biāo)志。在這個意義上，國家主管機關(guān)的注冊發(fā)揮著舉足輕重的作用。但能否認為，注冊登記就是商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)呢？當(dāng)然，從與自然法的關(guān)系角度言，自政治國家產(chǎn)生以來，所有的權(quán)利都不是自然權(quán)利，而是成文法上的權(quán)利（法定權(quán)利），是自然權(quán)利在政治國家的反射。撇開洛克所假想的自然狀態(tài)是否真正存在過暫且不談，僅就法定權(quán)利的結(jié)構(gòu)而言，哪一種權(quán)利不是法定權(quán)利？如果說商標(biāo)權(quán)是法定權(quán)利，所有權(quán)不是嗎？如從權(quán)利的實現(xiàn)及維護上看，任何權(quán)利都要依賴于一個強大的現(xiàn)代國家機器，都需要政府的幫助[16]。但國家機器、政府是否就是權(quán)利的基礎(chǔ)呢？如果是，是否會導(dǎo)致權(quán)利會隨著國家機器的肆意而具有不穩(wěn)定性？

從屬性上看，現(xiàn)代商標(biāo)已經(jīng)被作為財產(chǎn)來對待，這一點在《英國商標(biāo)法》（第22條）和《德國商標(biāo)法》（第5章）有明確規(guī)定。但商標(biāo)為什么可以作為財產(chǎn)對待？為什么現(xiàn)代商標(biāo)法之前，商標(biāo)不是財產(chǎn)呢？商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號[17]，是商品或者服務(wù)經(jīng)營者之間競爭的手段。因此，凡有商品或者服務(wù)之間的競爭，經(jīng)營者使用的符號都發(fā)揮了商標(biāo)的概念。在這個意義上，有學(xué)者把商標(biāo)的起源追溯到人類知識產(chǎn)生的時代[18]。在談到古羅馬對商標(biāo)的使用時，有位學(xué)者告訴我們：“所有這一切都向我們展示了被法律史學(xué)者忽略的羅馬的商業(yè)生活。就其結(jié)果看，羅馬的商業(yè)關(guān)系，盡管其依據(jù)的原則，與我們普遍想象的大相徑庭。但帝國時期的羅馬同樣充斥著類似我們今天的商業(yè)熱潮。制造商的標(biāo)記并不少見，他們與現(xiàn)代貿(mào)易中所熟知的營銷制度密切相關(guān)?！盵18]32

顯然，商標(biāo)與廣告、營業(yè)風(fēng)格、售后服務(wù)一樣，也是經(jīng)營主體之間進行競爭的手段，它們透視著責(zé)任主體的信息。經(jīng)營者通過投資于此，獲得了一定的競爭優(yōu)勢；相應(yīng)地，如果他人竊取了這樣表現(xiàn)投資優(yōu)勢的手段，就有可能被認定為輕罪，有時甚或是一種重罪。商標(biāo)建立的是企業(yè)——競爭對手——消費者之間的一種關(guān)系，就企業(yè)與競爭對手的關(guān)系看，企業(yè)憑借商標(biāo)獲得的是一種競爭優(yōu)勢；就企業(yè)與消費者之間的關(guān)系看，商標(biāo)彰顯的是消費者對企業(yè)的認知程度。商標(biāo)的財產(chǎn)屬性表現(xiàn)在它具備兩個重要的特征：稀缺性與利益。商標(biāo)是企業(yè)揀選的用在商品/服務(wù)上的標(biāo)志，一旦某企業(yè)將BMW這個標(biāo)志用于某特定的商品上，其他企業(yè)如果再使用該標(biāo)志，就會造成消費者的混淆，這反過來影響了商標(biāo)的法律屬性——識別性。這告訴我們，盡管商標(biāo)在事實層面上沒有稀缺性，不同的主體都可以同時使用，但在法律層面上它具有稀缺性。此外，商標(biāo)所隱含的利益對于企業(yè)而言就是其商譽，這是商標(biāo)可以被轉(zhuǎn)讓的前提。試想，如果一個商標(biāo)沒有商譽，國家機關(guān)通過注冊賦予其所有人的地位，其獲得認同的可能性有多大？商標(biāo)的本質(zhì)內(nèi)容是商譽這一認識，在現(xiàn)代商標(biāo)法上有明確的表述?，F(xiàn)代多數(shù)國家的商標(biāo)法之所以都強調(diào)使用，就在于認可，只有通過使用才能獲得商譽，商標(biāo)的識別性才越強，這也是為什么商標(biāo)權(quán)可以續(xù)展的原因。即使那些已經(jīng)注冊的商標(biāo)，如果沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用也有被注銷的危險。另外，各國對未注冊馳名商標(biāo)的保護也反推了這一點。商標(biāo)作為一種符號，與作為智力成果的符號不同，其永遠沒有獨立性，離開了商譽，它一文不值[19]。

從商標(biāo)保護的本質(zhì)這一點來看，它更強調(diào)商譽，更強調(diào)商譽積累的手段——使用，更強調(diào)市場主體對商標(biāo)的維護。由此可以看出，注冊只是程序上國家主管機關(guān)對申請人的確權(quán)而不是授權(quán)。這一認識源于對商標(biāo)本質(zhì)的判斷。注冊僅具有公示的效力，它是對第三人公告某標(biāo)志的狀態(tài)。正如《巴西知識產(chǎn)權(quán)法》第137條所規(guī)定的，登記事項自公告之日起對第三方發(fā)生效力。

三、注冊制度的功能從共時性的角度看，注冊制度在商標(biāo)法上發(fā)揮著什么樣的功能呢？

（一）權(quán)利推定

注冊在法律上最重要的效力便是推定力。此與不動產(chǎn)登記具有同等的效力。在物權(quán)法上，“不動產(chǎn)已經(jīng)登記者，即推定登記的物權(quán)狀態(tài)與真實的物權(quán)具有一致性，并享有該登記所表示的實體法上的權(quán)利關(guān)系。”[20]這意味著，注冊使權(quán)利具有為第三人所知曉的外衣，憑借注冊所加載的信息，所有人可以行使自己的權(quán)利，并借此禁止第三人進入其權(quán)利范圍。注冊具有與動產(chǎn)占有同樣的法律效力。為什么我們每人所穿的衣服、所帶的眼鏡第三人不能質(zhì)疑？依通常的理解，占有乃起著權(quán)利推定的意義，在沒有相反證據(jù)的前提下，占有人即為所有人。商標(biāo)注冊制度與此原理基本相同。當(dāng)一個商標(biāo)經(jīng)由國家商標(biāo)局注冊在某人的名下時，該注冊人即被推定為該商標(biāo)的所有人。在沒有相反證據(jù)的前提下，該人即為商標(biāo)權(quán)人，任何第三人不能在相同或者類似商品或服務(wù)上申請注冊該標(biāo)志，也不能使用。這一點在印度商標(biāo)法有明確的規(guī)定，該法第31條規(guī)定，“商標(biāo)的原始注冊與所有隨后的對注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和繼受，均屬于商標(biāo)有效性的初步證據(jù)?！?/p>

注冊除具有推定權(quán)利人的效力外，還可以推定權(quán)利的范圍和性質(zhì)。商標(biāo)注冊證上不僅載明商標(biāo)權(quán)人，還載明該標(biāo)志所附著的商品或者服務(wù)范圍。這意味著，除非該商標(biāo)受到反淡化的保護，通常情況下，注冊證書所記載的范圍就是商標(biāo)權(quán)人保護自己權(quán)利的范圍?；诨煜呐卸?biāo)準(zhǔn)，如果任何第三人未經(jīng)許可在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用該標(biāo)志或者與此近似的標(biāo)志，該第三人就進入了商標(biāo)權(quán)人的私有領(lǐng)域，除非具備阻卻違法性的事由外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從注冊所記載的時間還可以推定商標(biāo)權(quán)的保護時間，注冊證書明確載明商標(biāo)權(quán)開始受到保護的時間，經(jīng)過十年后，如果商標(biāo)權(quán)人不申請續(xù)展，該標(biāo)志就可能進入公共領(lǐng)域。更重要的是，該注冊證書所記載的時間還影響著商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性。按照商標(biāo)權(quán)撤銷制度，當(dāng)已經(jīng)注冊的商標(biāo)因不具備商標(biāo)條件、或者因注冊不當(dāng)而應(yīng)被撤銷時，任何第三人都應(yīng)當(dāng)在注冊之日起五年內(nèi)提出撤銷之申請。除非是馳名商標(biāo)，而且注冊人申請登記時為惡意，其他商標(biāo)在經(jīng)過五年后，即成為不可爭議的商標(biāo)。

美國聯(lián)邦注冊可以使注冊人免受在后善意使用者的損害。經(jīng)由注冊制度的推定效力，注冊人可以禁止其他人使用該商標(biāo)。盡管商標(biāo)權(quán)只附屬于商業(yè)活動，其有可能及于美國全境，但聯(lián)邦注冊使一個商標(biāo)在美國全境范圍內(nèi)都有約束力，盡管其只在某個地域有影響[21]。

（二）權(quán)利公示

商標(biāo)法是民事基本法，它同民法是部分與整體的關(guān)系。對商標(biāo)權(quán)的理解必須放在與物權(quán)、債權(quán)本質(zhì)相同的財產(chǎn)權(quán)利這一角度去把握[22]。就其屬性看，商標(biāo)權(quán)是與物權(quán)非常類似的絕對權(quán)和支配權(quán)，它的義務(wù)主體是不特定的多數(shù)人，商標(biāo)權(quán)無需第三人的幫助，其所有人便可實現(xiàn)其利益。既然義務(wù)主體是不特定的第三人，為交易安全之考量，在制度上就必須設(shè)計一種權(quán)利的公示方法，讓第三人知曉商標(biāo)權(quán)的范圍有多大。在這一點上，它與物權(quán)無異。民法上，動產(chǎn)物權(quán)的公示方式是占有，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式是占有和登記。商標(biāo)權(quán)也必須采取類似的權(quán)利公示方法，讓第三人知曉其權(quán)利的信息，包括權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利范圍等。而注冊就發(fā)揮了權(quán)利公示的作用。事實上，注冊登記本身就意味著存儲信息并允許公開使用這些信息。一如謝爾曼和本特利所評價的那樣，之前受到私人或者半私人控制的那些知識產(chǎn)權(quán)的知識，經(jīng)由注冊登記，而具有了公共的性質(zhì)，并由此具有了集體記憶和公共記憶的屬性[22]83-84。

按照權(quán)利公示之效果，注冊之權(quán)利人僅需其權(quán)利已經(jīng)登記注冊，就足以證明登記內(nèi)容所記載的權(quán)利及其范圍。原則上，該權(quán)利公示的效果，可對任何第三人主張。相應(yīng)的，經(jīng)過注冊登記的商標(biāo)具有公信力。但是，注冊商標(biāo)的公信力與不動產(chǎn)物權(quán)又存在區(qū)別?！霸谖餀?quán)法上，因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已因物權(quán)行為而為物權(quán)變動之登記者，其變動的效力，不因原登記物權(quán)不實而受影響[20]83。商標(biāo)的登記與此存在區(qū)別。若商標(biāo)所有人獲得注冊后，因信賴該注冊的善意第三人，因法律行為發(fā)生商標(biāo)權(quán)變動之登記，并不必然產(chǎn)生不受影響的效力。商標(biāo)注冊并不是絕對的合法性證明，其公信力是有限的[20]29。其原因在于，商標(biāo)盡管與不動產(chǎn)一樣屬于財產(chǎn)，但商標(biāo)還具有傳達信息的功能，它傳遞著企業(yè)所生產(chǎn)的商品的信息，為此，對作為商標(biāo)的標(biāo)志本身便具有很多要求。它不像不動產(chǎn)那樣，只要權(quán)利人在合法的范圍內(nèi)行使，就不會影響第三人的權(quán)利。而商標(biāo)有可能影響到公共道德，影響到人們的交流。一句話，商標(biāo)不是一種獨立的財產(chǎn)，而是市場主體銷售商品或者服務(wù)時的一種手段?！皹?biāo)志本身中并沒有財產(chǎn)，當(dāng)一個標(biāo)志與銷售商的商品聯(lián)系起來時，才產(chǎn)生了一種‘復(fù)合財產(chǎn)（compound property）”。。因此，盡管善意第三人因法律行為成為商標(biāo)權(quán)人，其商標(biāo)權(quán)并不因權(quán)利登記公示而成為必然的不可動搖的權(quán)利。事實上，原始注冊人的登記也不會因登記成為不可挑戰(zhàn)的商標(biāo)，只有在經(jīng)過法定的期限后，并且在滿足其他條件的前提下，商標(biāo)才因登記而成為不可動搖的商標(biāo)。

（三）維護公共道德與秩序

一如上文所說，注冊具有使商標(biāo)成為科層制財產(chǎn)的屬性，由此，商標(biāo)不再是私人行會控制的對象[9]第三章。這暗示，國家對因商標(biāo)而產(chǎn)生的一些法律關(guān)系進行了監(jiān)管。憑借注冊，法律拋棄了那種商標(biāo)市場的自由放任主義，采取了一定的調(diào)控措施。若采國家干預(yù)的立場，法律就會為商標(biāo)的選擇劃定一個界限，那些違反公共道德的、產(chǎn)生壟斷的以及會產(chǎn)生不良影響的商標(biāo)，國家商標(biāo)局就不會給予注冊。我國《商標(biāo)法》第10條（本文中引用的條文均為修改后的條文）關(guān)于不能作為商標(biāo)使用的標(biāo)志的規(guī)定就是這種思想的體現(xiàn)。

當(dāng)商標(biāo)使用人不正當(dāng)?shù)貙⑺说纳虡?biāo)注冊為自己的商標(biāo)，或者將那些根本不能作為商標(biāo)使用的標(biāo)志注冊為自己的商標(biāo)時，該注冊是否具有取得權(quán)利的功效？在不動產(chǎn)登記法上，德國和瑞士設(shè)有類似的制度?！兜聡穹ǖ洹返?00條第1項前段規(guī)定：“未取得土地所有權(quán)，而在土地登記簿上冊登記為所有人，若其登記持續(xù)至30年，且與此期間內(nèi)就土地為自主占有者，取得其所有權(quán)。”《瑞士民法典》第661條規(guī)定：“與土地登記簿冊不正當(dāng)?shù)氐怯洖樗腥?，且善意、持續(xù)占有土地10年未被撤銷者，得請求登記為所有人?！贝藶榈氯鸱ㄉ系牡怯浫〉脮r效制度[23]。如果一個標(biāo)志本不應(yīng)為商標(biāo)使用，或者侵害了他人的在先權(quán)利等，若沒有第三人提起對抗程序，該注冊可否視登記人成為真正的商標(biāo)權(quán)人？對此我國商標(biāo)法沒有規(guī)定?！栋臀髦R產(chǎn)權(quán)法》第145條規(guī)定：“在商標(biāo)注冊后的5年以內(nèi)，如果商標(biāo)持有人能夠證明已經(jīng)使用過商標(biāo)或者能夠證明沒有使用商標(biāo)是正當(dāng)?shù)膭t注冊商標(biāo)不能撤銷。”結(jié)合《巴西知識產(chǎn)權(quán)法》第143條關(guān)于5年內(nèi)利害關(guān)系人有權(quán)請求撤銷的規(guī)定，可以得出結(jié)論，即使錯誤登記為商標(biāo)所有人，經(jīng)過5年，如果持有人使用過商標(biāo)，而且未被撤銷，持有人就取得了所有人的地位。與不動產(chǎn)物權(quán)法上登記時效取得的效力非常類似。美國、意大利、法國知識產(chǎn)權(quán)法典和我國商標(biāo)法的規(guī)定與此類似，即在法律上規(guī)定一個商標(biāo)權(quán)被撤銷的時間，如5年。按此可以反推，經(jīng)過5年，該商標(biāo)的登記人即為所有人。另外一種立法模式與此存在一定的區(qū)別。德國商標(biāo)法上將不能獲得注冊的商標(biāo)分為駁回的絕對理由和相對理由。對于那些因絕對的駁回理由而被登記為登記人的商標(biāo)，無論經(jīng)過多長時間，都不構(gòu)成不可爭議的商標(biāo)；對于那些因相對理由登記為登記人的商標(biāo)，經(jīng)過法定的時間，如果沒有被提起撤銷或者無效程序，可以因登記成為商標(biāo)所有人。

四、注冊取得制度的改造

（一）注冊取得制度的弊端

注冊取得商標(biāo)權(quán)具有重要的法律價值。它可以公示商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)，推定權(quán)利人的效力范圍，在證據(jù)上具有通過假冒之訴保護商標(biāo)所有人不可比擬的優(yōu)勢。但是，通過注冊取得商標(biāo)權(quán)也有其自身的不足之處。

注冊取得商標(biāo)權(quán)最大的弊端是，鼓勵搶注商標(biāo)。為此，新《商標(biāo)法》增加了申請注冊和使用時的誠信要求，參見第7條。在實行注冊取得商標(biāo)權(quán)的國家，一般也實行先申請制度。即，相同主體在相同或者類似商品上使用相同或者近似標(biāo)志，國家商標(biāo)局就初步公告在先申請的人。這意味著，誰先提出某個標(biāo)志的注冊申請，誰最有可能獲得注冊。該制度的初衷是鼓勵那些使用已久的標(biāo)志盡早申請注冊，以避免喪失專門法保護的機會[24]。但現(xiàn)實生活中，導(dǎo)致了一種違背初衷的現(xiàn)象，就是搶注他人的商標(biāo)。通常情況下，有的企業(yè)在挑選一個商標(biāo)以后，一般不會馬上去申請注冊，而是先檢驗該商標(biāo)在市場上的認知程度。但有些不法分子恰恰是認識到了某種商機，往往將他人在先使用的標(biāo)志去申請商標(biāo)注冊，有的甚至根本沒有從事相關(guān)的經(jīng)營活動。由于我國商標(biāo)法沒有商標(biāo)申請前應(yīng)當(dāng)使用的要求，往往導(dǎo)致從未使用過商標(biāo)的人因為申請注冊在先變成了商標(biāo)權(quán)人。之后，當(dāng)在先商標(biāo)使用人準(zhǔn)備申請商標(biāo)注冊時，才發(fā)現(xiàn)他人已經(jīng)注冊，自己不僅不能獲得注冊，甚至連使用的權(quán)利都被剝奪。在國際層面，由于商標(biāo)權(quán)具有地域保護的特點，在一個國家申請商標(biāo)權(quán)只能按照該國的法律申請注冊，其結(jié)果是，當(dāng)某個商標(biāo)在某國已經(jīng)馳名而未在另一個國家申請注冊，該外國的經(jīng)營主體就有可能會搶注該商標(biāo)。其最后的結(jié)果是鼓勵了投機，窒息了那些誠實經(jīng)營的企業(yè)。這對一個誠信市場的建立必然是不利的。更重要的是，這種注冊登記制度導(dǎo)致了自身的異化。本來注冊制度只是商標(biāo)權(quán)登記的一種手段，其目的是為了保護商標(biāo)所蘊藏的商譽，發(fā)揮著證據(jù)的作用。但搶注使注冊制度發(fā)生了異化，注冊本身不再是手段，而是目的，注冊就是權(quán)利的等同物。登記制度所帶來的這一異化必須預(yù)以糾正。

注冊取得商標(biāo)權(quán)的另外一個弊端是囤積商標(biāo)。現(xiàn)代企業(yè)和傳統(tǒng)企業(yè)不同，不再從事單一經(jīng)營，越來越多的企業(yè)從事多樣化經(jīng)營。很多企業(yè)需要在不同的商品或者服務(wù)上注冊不同的商標(biāo)。這本來非常正常。但是，由于我國商標(biāo)法沒有使用的要求，越來越多的企業(yè)注冊商標(biāo)之后而不使用，注冊的目的不是為了使用，而是為了防止他人注冊，造成大量的商標(biāo)囤積，使商標(biāo)權(quán)變成了符號壟斷。其最終的效果是，侵蝕了知識公地（intellectual common）。知識公地是在土地公地（land common）這一概念上發(fā)展而來的。土地公地原是英國法上一種制度，只有該地區(qū)的居民或者具備了一定社會地位的人才有權(quán)利進入該公地；但在知識公地中，任何公眾都有平等的進入權(quán)。在這個意義上，通過調(diào)用土地公地而制造知識公地進而防止商標(biāo)使用人隨意注冊的做法存在著理論上的難點。（參見：Lynda L. Butler. The Commons Concept： An Historical Concept with Modern Relevance[J]. William and Marry Law Review，1982，（23）；Jennifer Davis. European Trademark Law and the Enclosure of the Commons[J]. Intellectual Property Quarterly，2002，（4）.

（二）注冊取得制度的改造

1. 內(nèi)在框架：使用要求

改造注冊取得商標(biāo)權(quán)的一個主要的方法是，對那些提起注冊申請的商標(biāo)，要求以使用為前提，防止商標(biāo)注而不用。美國至今仍然采用使用取得商標(biāo)權(quán)制度，但是，美國有一個聯(lián)邦注冊制度。聯(lián)邦注冊制度與商標(biāo)權(quán)的取得無關(guān)，但它進一步強化了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人憑借商標(biāo)的注冊可以申請海關(guān)保護，推定權(quán)利的有效性，以及主張在全國范圍內(nèi)的商標(biāo)權(quán)[25]。1988年，《美國商標(biāo)修訂案》實行了“意圖使用”注冊制度，按此制度，申請人在提交商標(biāo)注冊申請時，應(yīng)當(dāng)提交實際使用該商標(biāo)的證明。如果沒有使用該商標(biāo)，并不一律駁回，申請人還可以作一個真誠使用商標(biāo)的聲明，并說明將要使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)。在申請人提出申請到注冊之前，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)使用該商標(biāo)，如果在此期間（最長可達36個月）沒有使用商標(biāo)，專利商標(biāo)局就不予注冊[26]。該制度在“使用取得商標(biāo)權(quán)”與“注冊取得商標(biāo)權(quán)”之間達成了一種平衡，既吸取了注冊制度的優(yōu)點，又保留了使用取得制度的優(yōu)點。也正是基于這個原因，我國多數(shù)學(xué)者均認為，在注冊取得商標(biāo)權(quán)的制度中，應(yīng)當(dāng)強化注冊商標(biāo)的使用要求[27]。盡管新《商標(biāo)法》第48條明確了商標(biāo)使用的定義《中華人民共和國商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?，但是并沒有將其與申請注冊時的使用要求結(jié)合起來，實屬遺憾。有鑒于此，筆者建議，國務(wù)院在為適用新商標(biāo)法而對原來的《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》進行修改時，在第二章第十三條增補一款，：“申請商標(biāo)注冊時，應(yīng)當(dāng)提交已實際使用該商標(biāo)的證據(jù)，或者意圖真實使用該商標(biāo)的聲明?！?相應(yīng)地，我國《商標(biāo)法》實施條例第三章“商標(biāo)注冊的審查”中的相關(guān)內(nèi)容，也應(yīng)圍繞申請注冊時的使用要求作出適當(dāng)?shù)匦薷暮驼{(diào)整。另外，商標(biāo)使用可根據(jù)適用的場域分為商標(biāo)權(quán)取得中的使用、商標(biāo)權(quán)維持中的使用與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)中的使用；根據(jù)適用的形態(tài)可分為真實使用、意圖使用與形式使用。如果說形式使用在純粹注冊取得原則下對商標(biāo)權(quán)取得、商標(biāo)侵權(quán)判斷還具有一定作用的話，那么在強化使用要求的注冊取得原則下對商標(biāo)權(quán)取得、維持、侵權(quán)判斷已無實質(zhì)性的意義。此時，商標(biāo)權(quán)取得中具有價值的使用是真實使用或意圖使用；商標(biāo)權(quán)維持中的使用更應(yīng)強調(diào)的是真實使用，意圖使用只在判斷注冊商標(biāo)連續(xù)三年未使用的正當(dāng)事由中具有一定的意義。連續(xù)三年未使用撤銷制度從商標(biāo)權(quán)維持的角度致力于彌補注冊取得原則的不足，但遺憾的是，此次商標(biāo)法修改對商標(biāo)權(quán)維持中的使用強調(diào)得也不到位。因此，建議將《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第39條第2款修改為“連續(xù)三年未在核定使用的商品或服務(wù)上真實使用的，任何人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)，并說明有關(guān)情況……”

2. 外在框架：注冊時效取得、先用權(quán)與共存制度的彌補功能

需要對商標(biāo)權(quán)注冊取得制度進行改造的另一個方面是有關(guān)注冊的效力。如前所述，注冊與不動產(chǎn)登記一樣，具有權(quán)利推定和權(quán)利公示的效果。在通常情況下，國家商標(biāo)局的注冊登記對商標(biāo)權(quán)的范圍與效力有一定的公示作用。問題是，這種登記的公信力如何？如果申請人在申請注冊的時候，發(fā)生了錯誤，比如，已獲注冊的商標(biāo)屬于不能使用的情形按照我國《商標(biāo)法》第10條（1）的規(guī)定，同中華人民共和國的國家名稱相同或者近似的標(biāo)志，以及同中央國家機關(guān)所在地特定地點的名稱相同或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用。按此，“中華”、“中南海”都不宜作為香煙的商標(biāo)獲得注冊，更不能獲準(zhǔn)注冊。，或者侵害了他人的在先權(quán)利，那么這種注冊是否具有一定的公信力？這意味著，如果善意第三人相信這種注冊的表象，進而與注冊人之間發(fā)生了商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可使用或者質(zhì)押的權(quán)利變動狀態(tài)，并對這種權(quán)利變動的狀態(tài)進行了注冊，事后發(fā)現(xiàn)原注冊人的注冊存在瑕疵，屬于不應(yīng)注冊的情形。此時應(yīng)否保護善意第三人？或者說，注冊是否使原來的注冊人的權(quán)利具有不可爭議的地位？

我國商標(biāo)法對此因不同情形給予不同的對待。對于那些不能作為商標(biāo)使用的標(biāo)志（第10條）、不能作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志（第11條、12條）、以欺騙或者其他不當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)，即使因為國家商標(biāo)局的錯誤而獲得了登記，其也無法取得不可爭議的地位，國家商標(biāo)局可以主動宣告這種注冊無效，其他單位或個人也可以請求宣告該注冊無效。按原《商標(biāo)法》第41條之規(guī)定，上述情形屬于撤銷的范圍，修改后的《商標(biāo)法》第44條，將其改為無效宣告程序。由此可見，這種注冊并沒用絕對的公信力，無論注冊人的注冊經(jīng)歷多長時間，其注冊的商標(biāo)都是可爭議的商標(biāo)。這一做法與德國商標(biāo)法關(guān)于因絕對事由而被宣告無效的商標(biāo)命運類似。參見：《德國商標(biāo)法》第50條。但相較而言，我國商標(biāo)法的做法更為絕對。對于模仿他人未注冊馳名商標(biāo)而注冊的（第13條），代理他人商標(biāo)而自己注冊的、因與他人有其他合同業(yè)務(wù)關(guān)系而申請注冊的商標(biāo)與他人在先的未注冊商標(biāo)相同或者近似（第15條），商標(biāo)中含有虛假地理標(biāo)志的（第16條），侵害他人在先權(quán)利、搶注他人有一定影響商標(biāo)的情形（第32條），注冊具有一定的公信力，利害關(guān)系人應(yīng)在五年內(nèi)提出撤銷之申請。超過五年，該注冊商標(biāo)成為不可爭議的商標(biāo)。（對惡意違反第13條注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年時間的限制）。此時，注冊具有時效取得的效力。

在先權(quán)制度也是彌補商標(biāo)權(quán)注冊取得之局限性的一種工具。也有人對此持相反看法。（參見：董炳和.商標(biāo)在先使用的法律意義[J]法學(xué)，1999，（1））商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)是商譽，這種商譽是通過商標(biāo)的使用積累起來的。使用人的長期使用是對這種標(biāo)志的投資，法律保護的就是這種投資[12]150。也就是說，使用對商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生至關(guān)重要，注冊制度只是對這種使用的確權(quán)。由此產(chǎn)生的問題是，如何協(xié)調(diào)已經(jīng)注冊的商標(biāo)和他人在先使用的相同商標(biāo)之間的矛盾？如果嚴格按照注冊制度，一旦某人將某商標(biāo)進行登記注冊，便具有該標(biāo)志的專有權(quán)，他人既不能再獲得注冊，也不能使用。如此，商標(biāo)在先使用人就會處于非常不利的地位。這也是注冊制度導(dǎo)致的商標(biāo)搶注現(xiàn)象的原因。此種行為對于鼓勵誠實信用經(jīng)營，維護公平的競爭秩序明顯不利。長此以往，不僅對于一個市場，對于一個社會的結(jié)構(gòu)都會造成影響。在這個意義上，應(yīng)當(dāng)在一定程度上保護在先使用人的利益。我國商標(biāo)法在一定程度上規(guī)定了商標(biāo)在先使用制度，如《商標(biāo)法實施條例》與《國家商標(biāo)局關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》（1994年）關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定，1993年修改的《商標(biāo)法實施條例》第48條規(guī)定，服務(wù)商標(biāo)在先使用權(quán)人有權(quán)在他人注冊相同或近似的服務(wù)商標(biāo)后繼續(xù)使用該服務(wù)商標(biāo)。2002年9月15日實施的《商標(biāo)法實施條例》也作出了類似規(guī)定。對服務(wù)商標(biāo)的使用進行了明確，對服務(wù)商標(biāo)的使用做出了一些限制性規(guī)定和行使條件，如服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用時不得擴大使用的地域范圍，不得增加該服務(wù)商標(biāo)使用的服務(wù)項目，同時不得改變該服務(wù)商標(biāo)，也不得將該服務(wù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可他人使用；如果繼續(xù)使用會與注冊人的使用發(fā)生實際混淆，造成消費者誤認的，繼續(xù)使用人在使用該服務(wù)商標(biāo)時，應(yīng)該增加地理名稱等標(biāo)志。但這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，且只適用于服務(wù)商標(biāo)，也沒有規(guī)定商品在先商標(biāo)是否可以繼續(xù)使用，繼續(xù)使用的范圍，以及能否獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。新商標(biāo)法第59條第3款對商標(biāo)在先使用做出了規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識?！弊源?，商標(biāo)在先使用制度的使用對象與使用范圍均有法律依據(jù)，但在能否獲得損害賠償權(quán)利的問題上仍留下疑問。商標(biāo)在先使用制度系賦予因在先使用積累了一定商譽的未注冊商標(biāo)使用人一定權(quán)利的制度。未注冊商標(biāo)按其知名度的大小可分為，未注冊馳名商標(biāo)、未注冊知名商標(biāo)（有一定影響的未注冊商標(biāo)）和未注冊普通商標(biāo)。未注冊商標(biāo)在先權(quán)的損害賠償問題，我國商標(biāo)法雖然沒有明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條也只規(guī)定了侵犯未注冊馳名商標(biāo)應(yīng)承擔(dān)停止侵害的責(zé)任，但根據(jù)現(xiàn)行法律框架，對于未注冊馳名商標(biāo)和未注冊知名商標(biāo)的在先權(quán)人而言，其可以選擇反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項以“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的規(guī)定請求損害賠償。由此可見，商標(biāo)在先使用權(quán)人享有損害賠償?shù)臋?quán)利并非憑空臆想。同樣，對于未注冊普通商標(biāo)而言，其雖然知名度不如前兩者，但畢竟凝結(jié)著使用人的商譽，如果他人惡意加以侵害，仍有獲得損害賠償之必要。有鑒于此，筆者建議，國務(wù)院在修改《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》時應(yīng)當(dāng)增加商標(biāo)在先使用權(quán)人的獲得損害賠償權(quán)，這既體現(xiàn)了法律的公平與正義，也有利于協(xié)調(diào)商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法之間的關(guān)系。

克服商標(biāo)注冊制度之局限的另一種制度是商標(biāo)共存。在先權(quán)制度保護的是商標(biāo)所有人申請注冊之前他人已經(jīng)在相同或者類似商品上使用商標(biāo)的行為。如果，在商標(biāo)所有人申請商標(biāo)注冊之后，他人的誠實使用行為是否應(yīng)當(dāng)受到保護呢？亦即，如果在后使用人實際使用某商標(biāo)持續(xù)到該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之前，在后使用人的利益又該以何種方式保護，能否賦予其獨立的商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)法對此并沒有規(guī)定。對此，美國法上的商標(biāo)共存制度可以提供一定的參考。這一制度指的是，在后商標(biāo)使用人如不知在先商標(biāo)使用人（或商標(biāo)權(quán)人）已使用該商標(biāo)，出于善意，在距離原使用人（或商標(biāo)權(quán)人）的遠程區(qū)域（remote territory）市場上于相同或類似的商品/服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)并已形成一定的商譽，且不引起消費者混淆時，可以在原范圍及其自然擴張區(qū)域享有商標(biāo)權(quán)的制度。商標(biāo)共存制度暗示，商標(biāo)權(quán)即使在一個法域內(nèi)，也有其區(qū)域性的界限。這一制度是商標(biāo)權(quán)人享有排他性商標(biāo)權(quán)的例外[28]，彰示了維護善意商標(biāo)使用人商譽的公平性價值。在市場經(jīng)濟大背景下，商標(biāo)共存是客觀事實，我國商標(biāo)行政主管部門和司法部門曾肯定了共存的法律效力。2010年最高人民法院公布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條規(guī)定，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護在先使用標(biāo)識的權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)識區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。（參見：李雨峰，倪朱亮尋求公平與秩序：商標(biāo)法上的共存制度研究[J]知識產(chǎn)權(quán)，2012，（6））它能有效調(diào)節(jié)、平衡商標(biāo)使用人之間以及商標(biāo)使用人與商標(biāo)權(quán)人之間的利益格局，能在一個體系下實現(xiàn)與商標(biāo)注冊制度的融合。它保護的是在后善意使用人的利益，挽回的是商標(biāo)在后使用人的投資。商標(biāo)共存制度賦予善意在后使用人獨立的商標(biāo)權(quán)，它是與注冊權(quán)人所享有的商標(biāo)權(quán)相并行。作為獨立的商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)共存制度通過轉(zhuǎn)讓、許可等利用方式實現(xiàn)權(quán)利資產(chǎn)化。盡管商標(biāo)共存制度的適用范圍嚴格受限，但卻是商標(biāo)法體系不可缺失的組成部分，也是對現(xiàn)實生活中普遍存在的商標(biāo)共存現(xiàn)象在制度層面的反映。我國最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》指出，“如果兩個相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是在特殊情況下形成的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素，綜合判斷兩個標(biāo)志是否構(gòu)成近似，防止簡單得把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似?！边@一判斷反映了包容性發(fā)展的理念，在司法中為商標(biāo)共存提供了依據(jù)。但我國剛剛修訂的《商標(biāo)法》沒有將之納入，實屬另一遺憾。為了彌補這一缺憾，筆者建議，在《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》增加相應(yīng)的條款，內(nèi)容為：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊之后，核準(zhǔn)注冊之前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上善意使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，且該商標(biāo)已經(jīng)具有一定影響力和市場知名度的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。”

結(jié) 語注冊取得商標(biāo)權(quán)制度固然具有權(quán)利公示、權(quán)利推定、維護公共道德與秩序的功能，在一定程度上發(fā)揮著清晰產(chǎn)權(quán)的作用，但由于注冊取得商標(biāo)權(quán)為搶注商標(biāo)、囤積商標(biāo)提供了投機機會，會在一定程度上破壞商業(yè)社會的誠信度。為此，必須改造商標(biāo)注冊制度。在筆者看來，強調(diào)商標(biāo)的使用要求，承認時效取得、在先權(quán)與商標(biāo)共存制度，都可以發(fā)揮這樣的功能。

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