摘 要：中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會作為實施我國股票發(fā)行核準制的一個配套制度設(shè)置，其命運與核準制一樣，自成立以來就逃不脫業(yè)界與公眾的詬病，其組成和運作機制雖在2003年后經(jīng)重大改革，仍遠未滿足公眾的要求。為幫助其獲取業(yè)界與公眾的信任與支持，對發(fā)審委的法律地位、目前的組成和運作機制之不足進行研究并予以改善，是比對發(fā)審委及其委員進行事后問責(zé)成本更低但更為有效的方法。

關(guān)鍵詞： 發(fā)行審核委員會；中國證監(jiān)會；運作機制；監(jiān)督

中圖分類號：F832.5 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217（2014）02-0141-04

隨著近幾年我國證券市場的跨越式發(fā)展，掌握股票發(fā)行審核權(quán)的中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會（簡稱 “發(fā)審委”）越來越引起人們的關(guān)注。2011年7月的“和佳醫(yī)療事件”更是把發(fā)審委推到風(fēng)口浪尖上。該事件是公眾對自“王小石事件”后經(jīng)改革的發(fā)審委這一機構(gòu)運作的有效性和公正性持懷疑態(tài)度的一個集中反映，該事件還引起了公眾對發(fā)審委及其委員的監(jiān)督與問責(zé)的關(guān)注。然而，筆者認為，事前的預(yù)防比事后的責(zé)任追究往往更為可取，與對發(fā)審委及其委員進行事后的問責(zé)相比，對發(fā)審委的法律地位、目前的組成和運作機制之不足進行研究并予以改善，是一種成本更低但更為有效的保證發(fā)審委機體健康的方法。

一、發(fā)審委的法律地位——從與中國證監(jiān)會的關(guān)系角度解析

發(fā)審委的設(shè)置依據(jù)為《證券法》，由于發(fā)審委所行使的職能并非由組織法所規(guī)定而是由其他具體的法律法規(guī)所授，所行使的是特定的行政任務(wù)而非一般性的行政任務(wù)，因此符合我國行政法學(xué)界對“法律法規(guī)授權(quán)組織”的特性之界定，應(yīng)可被定性為法律法規(guī)授權(quán)的組織。在這一定性基礎(chǔ)上，還需厘清發(fā)審委與中國證監(jiān)會的如下幾個關(guān)系，才能徹底界清發(fā)審委的法律地位。

（一） 發(fā)審委是否是中國證監(jiān)會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)

中國證監(jiān)會屬于國務(wù)院直屬機構(gòu)[1]。根據(jù)《國務(wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》的相關(guān)規(guī)定，國務(wù)院直屬機構(gòu)在職能分解的基礎(chǔ)上設(shè)立司、處兩級內(nèi)設(shè)機構(gòu)，司級內(nèi)設(shè)機構(gòu)的增設(shè)、撤銷或者合并，經(jīng)國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)審核方案后報國務(wù)院批準，處級內(nèi)設(shè)機構(gòu)的設(shè)立、撤銷或者合并，由國務(wù)院直屬機構(gòu)自行決定并按年度報國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)備案。 而根據(jù)中國證監(jiān)會三定方案以及中國證監(jiān)會網(wǎng)站上的公示，發(fā)審委并不屬于其司級或處級的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。因此，從設(shè)定的程序上看，發(fā)審委并不屬于中國證監(jiān)會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。此外，目前發(fā)審委委員絕大多數(shù)都是從中國證監(jiān)會之外聘請的有關(guān)專家組成，且根據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行審核委員會辦法》（簡稱《發(fā)審委辦法》）的規(guī)定，發(fā)審委委員是以個人身份出席發(fā)審委會議，獨立發(fā)表審核意見并行使表決權(quán)。而中國證監(jiān)會對發(fā)審委委員雖具有考核和監(jiān)督權(quán)，但其考核和監(jiān)督的內(nèi)容主要限于是否違法或違反發(fā)審委工作紀律，故中國證監(jiān)會與發(fā)審委及其委員之間并不具備命令與服從這一上下級關(guān)系的屬性。因此，發(fā)審委不屬于中國證監(jiān)會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，而是法律授權(quán)的獨立性組織。

（二） 發(fā)審委是咨詢機構(gòu)還是決策機構(gòu)

根據(jù)《證券法》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)審委的職權(quán)僅僅是通過投票表決方式對股票發(fā)行申請?zhí)岢鰧徍艘庖姡善卑l(fā)行申請的核準權(quán)屬于中國證監(jiān)會。由于發(fā)審委對股票發(fā)行申請不享有最終的決策權(quán)，因此其性質(zhì)上只能屬于咨詢機構(gòu)而非決策機構(gòu)。正如臺灣行政法學(xué)家黃錦堂所分析的，“各機關(guān)依據(jù)法律或依據(jù)首長指令而設(shè)立之咨詢性委員會，性質(zhì)也屬于幕僚機構(gòu)，因為其并不享有最后之決定權(quán)。” [2]

（三） 發(fā)審委的審核及其意見對中國證監(jiān)會是否有約束力？

作為咨詢機構(gòu)，發(fā)審委的審核是否為必須？其審核意見對中國證監(jiān)會是否有約束力？前一問題的答案是顯而易見的。由于《證券法》規(guī)定股票發(fā)行審核是發(fā)審委的法定職權(quán)，因而發(fā)審委的審核是中國證監(jiān)會做出核準或不予核準決定前的法定必經(jīng)程序，未經(jīng)該程序作出的行政許可決定將面臨被撤銷的風(fēng)險。對于后一問題，雖然《證券法》未正面給出答案，但根據(jù)《發(fā)審委辦法》的相關(guān)規(guī)定，中國證監(jiān)會是有可能對發(fā)審委已經(jīng)審核通過的股票發(fā)行申請行使否決權(quán)的，行使該權(quán)利的前提是有證據(jù)表明發(fā)審委的審核受到了干擾且情節(jié)嚴重或者發(fā)審委會議審核意見與表決結(jié)果有明顯差異或者發(fā)審委會議表決結(jié)果顯失公正。然而，正如日本行政法學(xué)家鹽野宏所稱，“既然就法律所規(guī)定事項進行了咨詢，就應(yīng)該尊重該咨詢意見，這是當然的道理。假定不服從該提案、勸告等的時候，對提出咨詢的有關(guān)國家機關(guān)等來說，便產(chǎn)生對不服從予以說明的義務(wù)?！盵3]同時由于發(fā)審委會議對發(fā)行人的股票發(fā)行申請投票表決后中國證監(jiān)會就必須及時在網(wǎng)站上公布表決結(jié)果（一般都是當天公布），因此，除非有非常確鑿的證據(jù)和充分的理由并將這些理由予以公開，否則中國證監(jiān)會根本不可能對已經(jīng)公開的發(fā)審委會議審核意見予以否決。這一切都使得發(fā)審委的審核意見對中國證監(jiān)會有實質(zhì)上的約束力。而實踐中，至今尚無中國證監(jiān)會行使否決權(quán)的先例，這也說明了這一約束的現(xiàn)實性。

財經(jīng)理論與實踐（雙月刊）2014年第2期2014年第2期（總第188期）柯 湘：中國證監(jiān)會發(fā)審委的法律地位及其運作機制存在問題探析

（四） 發(fā)審委可否單獨或與中國證監(jiān)會共同作為被復(fù)議機關(guān)或被告

這一問題并非空穴來風(fēng)，就筆者所知，未能通過發(fā)審委審核的企業(yè)中就有部分曾考慮是否啟動行政復(fù)議或訴訟程序，而他們在考慮是否啟動該等程序時，就面臨著是否也把發(fā)審委作為行政復(fù)議被申請人或行政訴訟被告的困惑。眾所周知，不予核準的正式?jīng)Q定雖然是由中國證監(jiān)會作出的，但中國證監(jiān)會作出的決定完全是基于發(fā)審委的審核意見，這在中國證監(jiān)會向申請人出具的不予核準的決定中也非常明確地表明了這一點，故如果不把發(fā)審委作為復(fù)議或訴訟的對象，擬啟動復(fù)議或訴訟程序的企業(yè)會有未標中靶子之感。然而，由于核準或不核準的決定從形式上看是以中國證監(jiān)會的名義作出，發(fā)審委并未對申請人作出行政決定，其也并非法定的行政決定作出機構(gòu)，因而不具備行政復(fù)議被申請人和行政訴訟被告的主體資格。

二、發(fā)審委的組成及運作存在的問題

（一）發(fā)審委委員所代表的專業(yè)性領(lǐng)域仍有拓寬空間

從定位上看，發(fā)審委是輔助中國證監(jiān)會作出股票發(fā)行許可決定的咨詢機構(gòu)，故必然要求其委員應(yīng)具備提供咨詢意見的能力。而要判斷一家企業(yè)是否符合公開發(fā)行股票的條件，將涉及不同方面的專業(yè)判斷，因此發(fā)審委委員應(yīng)盡可能覆蓋不同的專業(yè)領(lǐng)域。從中國證監(jiān)會2003年12月聘任第六屆發(fā)審委委員至今，中國證監(jiān)會聘任的發(fā)審委委員（包括主板和創(chuàng)業(yè)板）都分為兩種：兼職委員和專職委員。專職委員除少數(shù)是證監(jiān)會和交易所派出的代表外，其他均是從從事證券業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和評估師事務(wù)所的合伙人中聘任。兼職委員除少數(shù)是證監(jiān)會和交易所派出的代表外，其他一般從高校、基金管理公司、發(fā)改委、國資委、科技部等機構(gòu)中聘任，創(chuàng)業(yè)板的兼職委員還包括由科技部和中國科學(xué)院推薦的在創(chuàng)業(yè)板重點推薦領(lǐng)域內(nèi)從事科學(xué)技術(shù)研究開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化及科技管理的專家。從整體上來說，中國證監(jiān)會在聘任發(fā)審委委員時，還是非常注重人員的專業(yè)代表性的，但仍存在一些不足之處。主要體現(xiàn)在：（1）缺乏公司整體管理方面的專家，目前所聘任的專家主要還是財務(wù)、法律、產(chǎn)業(yè)等各領(lǐng)域的專家，基本上都屬于“拆分型”的專家，而缺少“整合型”的公司管理專家。（2）與創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委委員相比，主板發(fā)審委委員的選聘未能顧及在各主要產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的專家代表。

（二）發(fā)審委委員的遴選辦法和程序仍有待完善

1.目前相關(guān)委員候選人均由相關(guān)單位推薦，推薦人的選擇仍然受縛于“單位情結(jié)”。這一推薦辦法不但把一些沒有隸屬單位的專家排除在外，也把一些個人專業(yè)能力完全符合發(fā)審委候選人要求但其所隸屬單位不符合要求的專家排除在外。由于發(fā)審委委員是代表其個人而非代表其所在單位為中國證監(jiān)會提供審核意見，其之所以被選為委員應(yīng)是基于其個人專業(yè)能力而非所在單位的實力，因此，如果說對推薦人設(shè)置要求是為了更便宜、快速地遴選出合格的委員，那也不應(yīng)關(guān)閉其他可能選出合格委員的途徑。

2.發(fā)審委委員候選人的推薦人有部分選擇較為隨意，如第十屆、第十二屆和第十三屆主板發(fā)審委委員高校候選人的推薦方分別是對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)、中央財經(jīng)大學(xué)和中國政法大學(xué)。但選擇這些高校作為推薦人的原因是什么，完全可以用“丈二和尚摸不著頭腦”來形容。

3.目前除了會計師、律師、資產(chǎn)評估師專職委員候選人和基金管理公司的兼職委員候選人的推薦人和推薦辦法在中國證監(jiān)會關(guān)于發(fā)審委委員候選人的公告中有所說明外，其他委員候選人僅說明了推薦人，而未說明推薦辦法。

4.發(fā)審委委員候選人的簡歷公開不全面，公眾無法根據(jù)公開的簡歷判斷其是否完全符合中國證監(jiān)會在公告中要求委員應(yīng)符合的所有條件，例如主板一般要求會計師、律師和評估師委員應(yīng)具備的條件之一是該等委員簽字或負責(zé)的上市公司和擬上市公司（已受理）相關(guān)證券業(yè)務(wù)不少于10家次，但中國證監(jiān)會公示的候選人簡歷中無法判斷出候選人是否符合這一要求。

5.雖然公示了委員發(fā)審委候選人名單和簡歷，并說明公眾可以在規(guī)定時間內(nèi)提出異議，但中國證監(jiān)會在公示期滿后直至正式委員的名單確認后均未向公眾交代有無收到異議，候選人最終入選與不入選的原因也未能說明，這不但會引起對落選候選人不必要的猜測，而且不利于公眾對遴選程序的監(jiān)督。

（三）發(fā)審委運作的透明度和規(guī)范性仍有待加強

陽光是最好的消毒劑，燈光是最有效的警察[4]。公開、透明是公正的前提，是杜絕腐敗的有效途徑，因而公開、透明是發(fā)審委運作應(yīng)當遵循的首要原則。然而，從該原則的貫徹看，發(fā)審委的運作還存在著諸多不足：

1.目前僅公開發(fā)審委會議的表決結(jié)果，而未公開參加發(fā)審委會議的委員個人的投票情況及其表決理由，這一機制不利于公眾對發(fā)審委委員是否盡責(zé)審核、是否具有審核的專業(yè)能力等進行監(jiān)督，從而導(dǎo)致聲譽約束機制無法發(fā)揮作用。

2.自預(yù)披露制度實施以來，擬申請上市企業(yè)因為被舉報而被中國證監(jiān)會取消原為其安排的發(fā)審會的情況已不乏見，但對于在核查清楚后又安排企業(yè)重新上會的，目前沒能及時公布相關(guān)中介機構(gòu)對舉報事項的補充核查意見和申請人的補充說明。這往往會導(dǎo)致媒體和公眾對發(fā)審委公正性的質(zhì)疑，和佳醫(yī)療事件即是一個深刻的教訓(xùn)。

3.雖然目前為止中國證監(jiān)會作出的核準或不核準股票公開發(fā)行的決定完全是基于發(fā)審委的審核意見，但根據(jù)《證券法》和《發(fā)審委辦法》的相關(guān)規(guī)定，還是存在中國證監(jiān)會不依照發(fā)審委的審核意見而作出相關(guān)行政決定的可能性的。然而目前中國證監(jiān)會在公告發(fā)審委的表決結(jié)果時并未說明發(fā)審委的審核意見并非一個行政決定，這很容易讓公眾誤解發(fā)審委的審核意見就是中國證監(jiān)會作出的行政決定，模糊了公眾對發(fā)審委法律性質(zhì)的認識，同時加大中國證監(jiān)會依法不按發(fā)審委審核意見作出相關(guān)行政決定的操作難度。

三、完善發(fā)審委組成及運作機制的若干建議

針對上文提及的發(fā)審委組成及運作存在的問題，筆者提出幾點完善建議如下：

（一）建立單位推薦和個人自薦兩種并行的發(fā)審委委員推薦渠道，設(shè)置高校和科研機構(gòu)專家?guī)?/p>

在目前由單位推薦發(fā)審委委員的基礎(chǔ)上，新增個人自薦這一推薦渠道，這不但可以使發(fā)審委委員的來源更為廣闊，彌補了沒有隸屬單位的獨立專業(yè)人士或行業(yè)專家無法入選的缺憾，而且這一途徑產(chǎn)生的委員與單位推薦的委員相比，有在審核中不受單位利益影響的優(yōu)勢。

由于高校和科研機構(gòu)的專家人員相對穩(wěn)定，而且該群體與證券行業(yè)的利益相關(guān)性較弱，因此可以在公布選拔條件的基礎(chǔ)上，由高校和科研機構(gòu)推薦或個人推薦相關(guān)人選，并對該類人員設(shè)置專家?guī)?，?jīng)資格審查后列入發(fā)審委候選人專家?guī)觳磳I(yè)領(lǐng)域進行分類，以后每屆聘任新委員時就該類候選人采取按類別隨機選取的方式確定，被抽到的人員經(jīng)公示無異后即可聘任。這一方式可革除目前高校與科研單位推薦單位和推薦人員選擇隨意性之弊端。

（二）豐富主板發(fā)審委委員所代表的專業(yè)領(lǐng)域，增加相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的委員

針對主板發(fā)審委委員所代表的專業(yè)性領(lǐng)域欠缺的問題，筆者建議，聘任有豐富公司整體管理經(jīng)驗的人員擔任委員，如某些知名公司尤其是上市公司的董事長或總經(jīng)理；增加主板發(fā)審委委員中各主要產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的專家代表。

（三）完善相關(guān)機制，增強發(fā)審委委員遴選程序及發(fā)審委運作的透明度

首先，在發(fā)審委遴選程序方面，應(yīng)全面公示能夠影響公眾判斷候選人是符合擔任發(fā)審委委員條件的所有情況，公示期內(nèi)收到異議及對異議所反映的問題進行核查的結(jié)果應(yīng)在公布委員人選時予以公布，同時應(yīng)公布確定委員人選的辦法，該等辦法應(yīng)能解釋候選人入選與不入選的原因。

其次，在發(fā)審委的運作方面，每個與會發(fā)審委委員的投票情況和表決理由均應(yīng)與表決結(jié)果一并公開，以方便公眾對發(fā)審委委員的監(jiān)督。對于申請企業(yè)未能通過發(fā)審委審核的原因，也應(yīng)同時予以披露，這不但對其他擬上市公司和公眾是一種教育途徑，而且對申請企業(yè)來說，讓公眾了解其被否決的原因也應(yīng)可使其免于流言的干擾。

再次，對于被公開舉報的申請企業(yè)，應(yīng)在公開相關(guān)補充核查意見和補充說明后才安排重新上會，這不但可以避免公眾對中國證監(jiān)會和發(fā)審委公正性的質(zhì)疑，而且也可起到由媒體和公眾對申請企業(yè)進行二次監(jiān)督的作用。

最后，無論發(fā)審委的表決結(jié)果如何，中國證監(jiān)會都應(yīng)在公布發(fā)審委審核結(jié)果的同時以明顯的文字提醒公眾，發(fā)審委的審核意見不應(yīng)被視為中國證監(jiān)會就該股票公開發(fā)行申請作出的核準或不予核準的行政決定，相關(guān)行政決定將由中國證監(jiān)會在充分考慮發(fā)審委審核意見的基礎(chǔ)上做出。

（四）建立復(fù)審委員會，為發(fā)審委審核不予通過的申請在中國證監(jiān)會作出決定前提供救濟機會

一方面，由于中國證監(jiān)會作出的核準或不予核準公開發(fā)行申請的決定完全是基于發(fā)審委的審核意見，故如不把發(fā)審委而僅把中國證監(jiān)會作為行政復(fù)議被申請人或行政訴訟被告，那么擬啟動行政復(fù)議或訴訟的企業(yè)希望中國證監(jiān)會核準其發(fā)行申請的訴求基本上會落空。另一方面，由于發(fā)審委在法律地位上是咨詢機構(gòu)而非決策機構(gòu)，其不具備作出行政決定的能力，因而在目前我國的行政復(fù)議或行政訴訟體制下，發(fā)審委是無法作為行政復(fù)議的被申請人或行政訴訟的被告的。對此，筆者認為，如果在發(fā)審委作出不予通過的審核意見后中國證監(jiān)會作出行政決定前創(chuàng)設(shè)一種專家復(fù)審制度，則既可以讓申請企業(yè)獲得無需通過行政復(fù)議或行政訴訟這種復(fù)雜且與中國證監(jiān)會處于對抗地位的程序就獲得被重新審核的機會，又可以避免中國證監(jiān)會遭受不尊重專家意見的非議。筆者建議這種復(fù)審制度的設(shè)計要點如下：（1）復(fù)審的申請可由保薦人或申請企業(yè)提出；（2）接到復(fù)審申請后，中國證監(jiān)會負責(zé)從發(fā)審委委員中另行選擇未參與第一次審核的委員召開復(fù)審會議（參會的委員人數(shù)與第一次發(fā)審會議相同），對申請企業(yè)的發(fā)行申請進行復(fù)審，復(fù)審的內(nèi)容不但包括申請企業(yè)提交的申請材料，還應(yīng)包括中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部門的初審報告和參與第一次審核的發(fā)審委委員的表決情況和理由。（3）應(yīng)給予申請企業(yè)和保薦機構(gòu)較為充分的申辯時間，包括針對第一次發(fā)審委委員表決理由的申辯。（4）復(fù)審會議采取比第一次發(fā)審會議更為嚴格的表決方式，必須經(jīng)參加復(fù)審會議的全體委員一致同意方可推翻第一次發(fā)審會議的表決結(jié)果，根據(jù)表決結(jié)果出具復(fù)審意見，并將參加復(fù)審會議的每個委員的表決情況和表決理由以及復(fù)審會議的復(fù)審意見予以公告。

四、結(jié)語

發(fā)審委設(shè)立至今已有十多年，其間雖經(jīng)重大改革，但腐敗的幽靈一直如影隨形，這很大部分可歸咎于其組成和運作之公開透明度的缺乏。但若要徹底解決發(fā)審委存在的問題，唯有撤銷該委員會及取消其賴以依存的股票發(fā)行核準制度并以注冊制代之。而在仍然維系目前發(fā)行核準制度的情況下，我們所能做的就是盡可能讓陽光驅(qū)散籠罩在發(fā)審委身上的陰霾。

參考文獻：

[1]柯湘.中國證券監(jiān)管機構(gòu)立法權(quán)問題研析[J].財經(jīng)理論與實踐，2011，（1）：123-127.

[2]黃錦堂.行政組織法之基本問題[A].翁岳生.行政法（上冊）[C].北京：中國法制出版社，2002：285.

[3]鹽野宏. 行政組織法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2008：60.

[4]布蘭代斯. 別人的錢：投資銀行家的貪婪真相[M]. 北京：法律出版社，2009：19.

（責(zé)任編輯：王鐵軍）

Analysis on Legal Status and Operating Mechanism of Issuance Examination Committee of China Securities Regulatory Commission

KE Xiang

. （Guangdong University of Finance and Economics，Guangzhou 510320，China）.

Abstract：As a supporting mechanism for approval system of public stock issue， the Issuance Examination Committee of China Securities Regulatory Commission（CSRC） has been the target of criticisms since it was established. Although the Issuance Examination Committee has undergone some significant reforms since 2003， it still does not meet expectations of the industry and the public. In order to help it secure support and trust from the industry and the public， the way of conducting research on its legal status and the defects in its composition and operation mechanisms， and then remedying the defects， seems more desirable than calling the committee and its members to account after problematic issuance.

Key words：the Issuance Examination Committee；CSRC；Operation System；Supervision