孔維博

摘要：很多關于法治的闡述都確定起源于古希臘思想，但是法治理論的發(fā)展一直在發(fā)展，并不斷被賦予著新的生命。當今社會，法治作為一種政治理想、治國方略已經在全球范圍內得到了普遍性的認同，無論是在中國，還是在西方，無論是在發(fā)達國家，還是在欠發(fā)達國家，都已經將倡導法治原則、推進法治發(fā)展作為了一項重要的政治任務。雖然由于歷史、地域、文化等方面的差異，各國的法治發(fā)展水平不同，但是，至少在一定程度上，法治這一理念、精神、原則業(yè)已扮演了一種全球化理想的角色。一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現(xiàn)而形成的一種社會狀態(tài)。總的來說就是法治包括實質意義上的法治和形式意義上的法治，也就是強調兩者的統(tǒng)一，形式意義上的法治強調“依法治國”、“依法辦事”的治國方式、制度及其運行機制，實質意義的法治強調“法律至上”、“法律主治”、“制約權力”、“保障權利”的價值、原則和精神。

關鍵詞：法治；權利保障；理論淵源

一、中世紀法治理論的背景分析

廣義上的中世紀劃分一般是開始于5世紀西羅馬滅亡，在15、16世紀的文藝復興進程中結束，中間持續(xù)了1000多年的時間，是歐洲尤其是西歐歷史進程中的一個階段。在以黑暗、愚昧著稱的中世紀并未中斷，法治以緩慢且非人為規(guī)劃的方式進行著。

在君士坦丁將羅馬的國都遷到君士坦丁堡以后，帝國的西半部進入了漫長的衰落期。羅馬在經過日耳曼人多次掠奪之后，成為了一片事實上的蠻荒之地，由于重重包圍與圍困，中世紀社會將自己封閉起來。在這一封閉的社會里，封建法律和地方習慣法同遺存的羅馬法、教會法混為一體，共生共存，同之前的羅馬時期相比，職業(yè)的法學家團體已經蕩然無存。于9、10世紀形成的封建制度使得社會的秩序更加僵化，等級制度更加森嚴。值得一提的是，神權政治必然是該歷史背景下不可忽略的政治、文化現(xiàn)象。

事實上，作為古典思想典型代表的希臘哲學和法典化的羅馬法在中世紀的前半部分對于世人來說已經遺失了大部分，直到12、13世紀，亞里士多德的著作和《查士丁尼法典》的重新被發(fā)現(xiàn)，才使得的整個西方在天主教的正統(tǒng)觀念環(huán)境中實現(xiàn)復蘇，尤其是作為中世紀最偉大的神學家和哲學家的托馬斯·阿奎那在其巨著《神學大全》中關于法治的論述，他贊同亞里士多德關于理性法律的思想，認為不正義的法律根本不是法律。當然，作為神學家的阿奎那，其理論仍然服從于當時的神學理論體系，認為“雖然主權者免受法律的強制力，但依上帝的判斷，他受法律的限制，受神法和自然法的約束，它們的制裁由上帝參與”，但是這在一定程度上與現(xiàn)在所倡導的法治理念有了契合之處，這就是中世紀法治理論的發(fā)展背景。

二、法治傳統(tǒng)在中世紀的淵源

1、教皇與國王的博弈

君士坦丁在位期間曾經提出過“神權政治的王權”的觀念，這就使得教皇和國王的沖突無可避免。當時的皇帝和后來的國王認為由于他們的神授地位，因此享有優(yōu)越于教會的權威，而教皇從他們的目的出發(fā)聲稱具有優(yōu)越于世俗領袖的最終權威，這是“神圣界優(yōu)位于世俗界”的邏輯推演。

教皇和君主間的權力爭奪最終在公元11世紀的“授職權之爭”中達到了白熱化的狀態(tài)，作為君主代表的亨利七世通過任命教會人事的方式向教皇代表格列高利七世發(fā)起挑戰(zhàn)。最終，亨利被迫向教皇認罪并祈求其寬恕，才使得自己恢復了君主之位。自此之后，君主對于教皇的權威開始進行審慎的考慮，而宣誓則成為了加冕典禮不可或缺的組成部分。君主在儀式上宣誓的主要內容是要致力于支持教會法和世俗法，雖然這在一定程度上具有宗教意義的內容，但是作為被遵守并服從對象的教會法和世俗法實際上也已成為了習慣法和制定法的替身。它反映了作為教徒的君主要服從教義的支配，也就是明確了君主要處于法律之下的理念。

2、日耳曼習慣法的盛行

隨著日耳曼民族中世紀在歐洲土地上的擴張，在其部落盛行的習慣法開始在歐洲擴散影響，其范圍不僅僅局限在傳統(tǒng)的德語居民地區(qū)，甚至還包括了現(xiàn)代的英國、法國和西班牙地區(qū)。習慣法作為中世紀時期最為常見的法律存在形式，大多數(shù)為不成文法，而不是制定法或實在法，它的神圣特殊性主要來自于它所主張的古老譜系品質①，在中世紀時期這是最強有力的合法化的形式。即使是在立法層面上，也一般被理解為不是新法的創(chuàng)制，而是現(xiàn)存的不成文習慣法的宣示。

著名的日耳曼“抵抗權”就是中世紀所倡導的法律之上的觀念的集中體現(xiàn)，反映了法律高于君主的這一法治思想。它指出“君主和他的人民都負有共同義務保護法律不受侵犯或不致破壞，在某些情形下，當君主明顯沒有履行其職責是，他的臣民可以自行其是，廢黜他?！边@一項權利的潛在觀念是忠誠，君主和臣民都要受到法律的約束，這就在兩個勢力之間施加了雙向的義務，包括君主要尊重封建義務和契約，不得輕易沒收他人財產等，雖然這種義務并非是完全平等的，但是確實是形成了一種主權者要受法律約束的法治傳統(tǒng)。從這一角度能夠得出習慣法應為任何人不得凌駕于法律之法治傳統(tǒng)的淵源之一。

3、《大憲章》的橫空出世

任何在討論關于法治的中世紀起源時，如果不提及《大憲章》，那么這些起源就是不完整的②。《大憲章》簽署于1215年，是貴族利用法律限制國王權力的嘗試，其象征著法律保護公民不受國王侵犯，其中的第39條這樣規(guī)定：“凡自由人除經其同等者依法判決或遵照王國法律的規(guī)定外，不得被處以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或被處以放逐、傷害、搜查或逮捕?！边@是一條歷史性的規(guī)定，它形成了這樣的一種要求國王臣服于法律；此外，其還被認為促進了正當法律過程的發(fā)展。雖然在《大憲章》中并沒有明確的字眼證明是在規(guī)范“正當法律過程”，但是在第39條中確實蘊含著“要求公平審判，非經法定程序不得對任何人進行審判”的正當程序思想。

值得注意的是，《大憲章》另外的一大貢獻就是在自然法和習慣法的抽象理論范圍之外，提出了實實在在存在、明確的制度完善措施，即普通法院和同等者的陪審團制度，這對于法治傳統(tǒng)的繼承與延續(xù)具有十分積極的現(xiàn)實意義。

三、由中世紀法治淵源引出的思考

參照上文，我們似乎可以得出：中世紀政治理論的只要基礎就是法律至上原則，而這里的法律主要是指當時社會中盛行教會神法、習慣法以及一部分的實在法。組成法律全部內容的三者之間其實位階也是不同的，神法、習慣法的效力要明顯高于實在法，甚至可以說，實在法所體現(xiàn)出來的法的價值之所以能夠為君主和國王們遵守，也是由于神法和習慣法對其的維護。

后來的歷史也證明了，神法和自然法同實在法逐步實現(xiàn)了分離，隨著國家制度的發(fā)展，包括立法上和法律適用上，實在法的數(shù)量急劇增長，但是彼時的實在法，已經不再是曾經限制王者權力的枷鎖，其體現(xiàn)出來的更多的是君主政體下君主們統(tǒng)治的工具。

因此，由于歷史的局限性，從法治淵源的角度分析，中世紀的法治傳統(tǒng)是一種有限的、狹隘的法治觀，它并不同于近現(xiàn)代所出現(xiàn)的真正意義上的、法律至上、限制權力的法治理念。中世紀的法治體現(xiàn)的僅僅是對于王權的制約，但是“制約權力”只能是法治的特征之一，制約權力背后的價值才是法治發(fā)展的最終出路，這也就為我國的法治發(fā)展提供了一定的借鑒意義：“法治”單有形式不可以，只有形式、內容統(tǒng)一了，法治方為法治，方能大治。（作者單位：河北經貿大學法學院）

參考文獻

[1]布雷恩·Z.塔瑪納哈.論法治[M].武漢：武漢大學出版社，2010年

[2]賀艷.中西方法治理念之比較——以自然法思想對法治理念的影響為主要視角[J]；人文雜志；2010年02期

[3]王愛軍.和諧社會與制度正義[J]，齊魯學刊，2007年04期

[4]葛建義.論法治與市民社會[D]，南京師范大學，2002年

注解：

①習慣法的古老譜系品質是指對于先前存在的法律原則、法律思想的尊重與繼承

②[美]布雷恩·Z.塔瑪納哈.《論法治》，武漢大學出版社2010，第36頁