作者簡(jiǎn)介：張焰武（1989-），男，白族，云南劍川人，碩士研究生，云南大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法律史與法律社會(huì)學(xué)。

摘 要：中華法系留給了我們寶貴的法學(xué)資源，也留給了我們大量的爭(zhēng)議。例如，學(xué)界對(duì)我國(guó)古代是否存在行政法就顯得針?shù)h相對(duì)。當(dāng)然這也和眾多學(xué)者的出發(fā)點(diǎn)不同有著很大的關(guān)系，在本文中，筆者以“行政法”的實(shí)質(zhì)性概念為角度，以《唐律》為主要研究對(duì)象，對(duì)這一爭(zhēng)議話題做一梳理，同時(shí)試圖提出自己的若干思考，以期對(duì)我國(guó)法史研究與行政法學(xué)研究略有裨益。

關(guān)鍵詞：法制史學(xué)；行政法；存立問(wèn)題

“行政”從最廣義的意義上講是指一定的社會(huì)組織，在其活動(dòng)過(guò)程中所進(jìn)行的各種組織、控制、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等活動(dòng)的總稱。不過(guò)僅從國(guó)家行政意義的角度講，是指國(guó)家的行政主體（通常是政府機(jī)關(guān)）對(duì)國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)以決策、組織、管理和調(diào)控等特定手段發(fā)生作用的活動(dòng)，而“行政法”則是對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)的一種法律規(guī)范。主要包括：國(guó)家行政機(jī)關(guān)的組織、任務(wù)和職權(quán)范圍，國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的任免、培養(yǎng)、考核、獎(jiǎng)懲等制度，行政活動(dòng)的原則、方式、方法和程序，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督的制度，處理行政糾紛的程序和制度等。盡管這些都是現(xiàn)代意義上的行政法含義，但是溯及本源我們?nèi)钥梢苑胖糜诜ㄖ剖穼W(xué)的層面去探析中國(guó)古代行政法。不過(guò)說(shuō)到我國(guó)古代的行政法，關(guān)于我國(guó)古代是否存在行政法目前還廣受爭(zhēng)議。無(wú)論是法制史學(xué)界，還是行政法學(xué)界都有著自己不同的看法。

一、 我國(guó)古代是否存在行政法

學(xué)術(shù)界目前對(duì)我國(guó)古代行政法的存立問(wèn)題，主要有肯定和否定的兩種觀點(diǎn)。

（一） 肯定說(shuō)：法制史學(xué)界的學(xué)者，由于他們從自身學(xué)科角度出發(fā)，掌握著大量史料和文獻(xiàn)。因此他們通過(guò)探析行政法的調(diào)整對(duì)象和內(nèi)容，普遍肯定我國(guó)古代存在行政法。他們認(rèn)為行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱，是規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動(dòng)原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和。只有從廣義上理解行政法的概念才能理解到我國(guó)古代有關(guān)行政法的內(nèi)容。因此，“有了國(guó)家，就有政府，……就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī)，只不過(guò)在不同社會(huì)、不同性質(zhì)的國(guó)家里，有不同性質(zhì)的行政法”，“在古代，我國(guó)作為一個(gè)大一統(tǒng)的極度集權(quán)的中央大國(guó)，總有一套法律制度保證國(guó)家政令的貫徹執(zhí)行，保證行政體制規(guī)范有序，把國(guó)家行政管理納入法制軌道，這是古代行政法應(yīng)有之義，也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容，兩者的本質(zhì)有不同，內(nèi)容卻有相似之處”。而主持編寫(xiě)了六卷本的《清國(guó)行政法》的日本學(xué)者織田萬(wàn)先生就表示，“近世西歐各國(guó)，法之各部大概編成法典。而編纂行政之法典者，除一二私撰外，極鮮矣?！?dú)至清國(guó)，法之各部，進(jìn)人分化之域。雖有未若文明各國(guó)者，然有一會(huì)典，足以稱行政法典，豈可不謂出色哉！”

（二） 否定說(shuō)：這一觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)界支持者甚多，是我國(guó)法史學(xué)界的主流觀點(diǎn)。并且大多數(shù)是公法學(xué)者。個(gè)別公法學(xué)家從行政法存在的價(jià)值對(duì)古代行政法進(jìn)行考量，他們認(rèn)為只有存在國(guó)家和政府才得以產(chǎn)生行政法（公法學(xué)者探析該問(wèn)題的角度已經(jīng)觸及了理論基礎(chǔ)）。當(dāng)然這里的政府是指狹義的行政機(jī)關(guān)，而對(duì)于我國(guó)古代而言并不存在純粹的行政機(jī)關(guān)，古代中國(guó)的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都是合為一體的（尤其在地方更為明顯）。從這個(gè)角度講，我們很難將我國(guó)古代的官吏法、組織法和監(jiān)察法與行政法相提并論，如學(xué)者管歐所言：“即間有律例習(xí)慣，亦謹(jǐn)系拘束被統(tǒng)治者之一般人民，而非約束統(tǒng)治者之本身，故行政法之觀念，自無(wú)發(fā)生。”另外，公法學(xué)者普遍認(rèn)同行政法是現(xiàn)代國(guó)家的產(chǎn)物，特別是在分權(quán)原則之后人們有了憲政體制與法制的基礎(chǔ)，才得以構(gòu)建行政法體系，由此可見(jiàn)“行政法是近代的產(chǎn)物，它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級(jí)的自由主義，法治主義思潮有關(guān)，同資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立原則確立以后，隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的，它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系， 同依法辦事法治國(guó)家的政治原則相同的，但在資本主義以前不具備這些條件，因而也不可能有行政法?！倍袊?guó)古代卻沒(méi)有這樣的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，歷史研究方法要求我們將研究對(duì)象還原于歷史長(zhǎng)河中，運(yùn)用歷史資料進(jìn)行縱向的思考，而我們不能以現(xiàn)代意義上的行政法概念去看待古代法制，這樣容易陷入歷史虛無(wú)主義的錯(cuò)誤中去。因此，眾所周知，行政法是以規(guī)制行政權(quán)力為基本的法律規(guī)范，有了行政權(quán)力必然有相應(yīng)的社會(huì)規(guī)范來(lái)予以規(guī)制。盡管我國(guó)古代政治體制中并沒(méi)有形式上的分權(quán)原則，即將行政權(quán)于立法權(quán)或是司法權(quán)而區(qū)別對(duì)待，但是從史料中我們也能得出我國(guó)古代中確實(shí)存在著實(shí)質(zhì)上的行政權(quán)（否則如何管理國(guó)家？）。由此從廣義上講，既然我國(guó)古代存在有行政權(quán)，那必然存在著有行政法。眾多的法典、史料中的內(nèi)容均可以支持這樣的觀點(diǎn)。

二、 我國(guó)古代法典的內(nèi)容決定了我國(guó)古代存在行政法

“行政”一詞早在西周時(shí)便已被使用，《史記·周紀(jì)》中記載了：“召公、周公二相行政，號(hào)曰‘共和”。盡管我國(guó)古代并沒(méi)有“行政法”的字眼，但實(shí)質(zhì)上對(duì)于古代國(guó)家的管理，我國(guó)有著自己獨(dú)特的管理體系，大致主要是對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織，對(duì)官吏的規(guī)制兩大方面。

（一） 行政機(jī)關(guān)組織法：早在《周禮》中，就有對(duì)中央組織的規(guī)定，如《周禮》中就有《六官》、《六典》之篇。而進(jìn)入到封建社會(huì)后，行政組織方面的法律法規(guī)更是眾多，其中最著名的當(dāng)屬《唐六典》和《明會(huì)典》?！短屏洹饭踩怼４笾掳捶饨ㄐ姓倭朋w制編排，涉及內(nèi)容非常廣泛。首先以國(guó)家機(jī)關(guān)為序，其正文部分涉及了盛唐時(shí)期的職官建制與官規(guī)、政令的各個(gè)方面，其中對(duì)三省六部、九寺、五監(jiān)、監(jiān)察系統(tǒng)等行政管理體制、機(jī)構(gòu)設(shè)置、官員編制以及官員的選任、考核等都加以了明文的規(guī)定?！短屏洹返淖⑽牟糠诌€介紹了上述各項(xiàng)的變化由來(lái)。因此，稱《唐六典》為盛唐時(shí)期的行政法規(guī)大全，并不為過(guò)。另外，《明會(huì)典》也以六部官制為基本大綱，分篇章的分別闡述了各行政機(jī)關(guān)的職權(quán)和事務(wù)，并“規(guī)定中央各部院和地方府州縣各級(jí)機(jī)關(guān)的權(quán)、責(zé)、職能，從而使國(guó)家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)化、法律化?！背诉@兩部成文法典，我國(guó)歷史中一些政令、皇令所頒布的體制也都體現(xiàn)了行政組織元素，例如分封制、郡縣制、郡國(guó)制等等，這些也均可視為實(shí)質(zhì)上的行政法（盡管這些制度是從習(xí)慣法而來(lái)，但也存在著與皇帝命令之間的緊張）。由此可見(jiàn)，我國(guó)古代行政法中明確的官僚層級(jí)體制，也是現(xiàn)代意義上的行政機(jī)關(guān)組織體制。

（二） 官吏法：關(guān)于官吏的法律規(guī)范，我國(guó)古代也是自古就存在。據(jù)史載早在殷商之時(shí)，商湯即“制官刑、以敬于有位”。并且在“成湯去位之后，太甲繼位時(shí)，其輔佐之前朝元老伊尹將《官刑》重新修訂，即為《伊訓(xùn)》成為我國(guó)歷史上第一部官員治罪條例?！辈贿^(guò)有關(guān)官吏的立法，仍然是到盛唐時(shí)期為頂峰，包括了官吏任命、官吏考核、官吏監(jiān)察等諸多方面。

官吏任命，最典型的就是唐朝時(shí)期的科舉考試制。這一制度影響深遠(yuǎn)，現(xiàn)代社會(huì)的公務(wù)員選拔考試也正式借鑒了這一古老的制度，而現(xiàn)代社會(huì)中公務(wù)員制度正是行政法體制的重要部分之一。而對(duì)于官吏考核而言，《唐六典》中的“四善二十七最”則是將考核正式法典化，制度化。即將對(duì)官員的考核以綜合的形式予以考慮，并將結(jié)果劃分為上上、上中、上下、中上、中中、中下、下上、下中、下下九個(gè)等級(jí)?！耙蛔钜陨嫌兴纳茷樯仙?；……居官餡詐，貪濁有狀為下下?！倍鴮?duì)于監(jiān)察制度，我國(guó)更是歷史久遠(yuǎn)。秦漢時(shí)期就有御史大夫，刺史等官職享有監(jiān)察職能，到了唐朝，在遵循前制的基礎(chǔ)上《唐六典》將御史臺(tái)分設(shè)為：臺(tái)院、殿院、都察院三院。這種體制化的模式更加明確與細(xì)化了各部門(mén)的職能，做到了對(duì)官吏的有效監(jiān)察?？梢哉f(shuō)，受中央集權(quán)制的影響，監(jiān)察制度一直是我國(guó)古代官吏控制的重中之重，從中央到地方，權(quán)力無(wú)時(shí)不受到監(jiān)督。鑒于此，盡管現(xiàn)代行政法中將官吏行為視為內(nèi)部行政行為，而文中上述內(nèi)容恰恰是內(nèi)部行政行為的一些核心要素。因而我們可以說(shuō)，中國(guó)古代法律對(duì)官吏的規(guī)制體系是完全符合現(xiàn)代行政法理念的。（作者單位：云南大學(xué)法學(xué)院）

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