巫鵬

今年年初，我國的外國投資法草案開始公開向社會征求意見，本次外國投資法草案對于既有體系大刀闊斧的改變令人印象深刻，已經(jīng)通過將大大提升外資企業(yè)的準入待遇并且結束外資法分散立法的模式。但在仔細閱讀完外國投資法草案之后，卻發(fā)現(xiàn)外國投資法在宏觀層面的改革卻無法改變我國外商投資領域法律法規(guī)在細節(jié)上的一些列缺憾，而這些缺憾或者不足，可能與企業(yè)的利益直接相關，作者將結合實踐隊我國外商投資法法律規(guī)范體系仍然存在的問題作出適當分析并提出自己的意見和建議。我國外商投資法中主要的問題包括：

一、與《公司法》規(guī)定不一致

現(xiàn)行有效的公司法修訂于2005年，因此與國際最佳慣例更加一致。而外商投資企業(yè)法律的最后修訂于2000年和2001年，合作企業(yè)法實施細則和外商投資股份有限公司規(guī)定制訂于1995年。這就導致了外商投資企業(yè)法律無論在細節(jié)還是在指導原則上都滯后于公司法。2006年頒布的法規(guī)[《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商局2006年第81號文件，商務部、海關總署和外匯局簽發(fā)）]試圖調(diào)合兩者的矛盾，但還做得很不夠。2013年12月底對公司法的最新修訂，造成了更多的不一致，茲不贅述。

公司法和合資企業(yè)法實施條例對公司治理結構做出了不同的規(guī)定。例如，公司法規(guī)定股東會是公司的最高權力機構。[《中華人民共和國公司法（第三次修訂）》但是合資企業(yè)法實施條例卻規(guī)定董事會是合資企業(yè)的是最高權力機構，有權決定合資企業(yè)的所有重要事項。[《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例（第三次修訂）》（國務院第311號令2011年1月8日最后一次修訂）第30條]

雖然公司法規(guī)定在發(fā)生不一致的時候，以外商投資企業(yè)法律為準，但這并不解決所有問題。公司法對公司治理的規(guī)定比合資企業(yè)法實施條例要詳盡得多。目前尚不明確，這些更詳盡的規(guī)定在多大程度上適用合資企業(yè)。

外商投資企業(yè)法律規(guī)定，對于分期繳付注冊資本的，首期出資應不少于15%。[《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則（修訂）》（國務院第301號令和外經(jīng)貿(mào)部2001年4月12日修訂）第30條]但是公司法2006年修訂版規(guī)定，首期出資應不少于20%。[《中華人民共和國公司法（第三次修訂）》（全國人大常委會2005年10月27日頒布2006年1月1日生效）第26條]而后2006年的一項法規(guī)明確外商投資企業(yè)首期出資仍為15%。[《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商局2006年第81號文件，商務部、海關總署和外匯局2006年4月24日簽發(fā)）第9條]但是某些地區(qū)的審批機關還是根據(jù)公司法規(guī)定要求首期出資必須至少為20%。

因此，雖然2006年所作的澄清是有用和必要的，但最好還是修訂外商投資企業(yè)法律和相關法規(guī)，從而確保其與公司法的一致。

外商投資股份有限公司依據(jù)外商投資股份有限公司規(guī)定設立。[《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部1995年第1號文件1995年1月10日頒布）]這項規(guī)定自1995年頒布至今未作任何更新，導致實際操作和立法初衷偏離。具體而言，筆者發(fā)現(xiàn)外商投資股份有限公司遇到監(jiān)管上的多處漏洞，包括：

1、多數(shù)票還是一致通過？

理論上，重大決定應該以股東會三分之二多數(shù)票通過?！蛾P于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部1995年第1號文件1995年1月10日頒布）第25條，以及《中華人民共和國公司法（第三次修訂）》（全國人大常委會2005年10月27日頒布2006年1月1日生效）第104條]但是在實際上，地方公司登記機關會要求全體一致通過。這是因為外商投資股份有限公司的監(jiān)管還不健全，地方公司登記機關在對于登記事項還是參照為合資企業(yè)編制的清單。

2、對于投資總額的要求

理論上，外商投資股份有限公司不要求投資總額。這意味著 其外債水平不限于其投資總額與注冊資本之間的差額。但是在實際操作中，外匯管理局會要求先提供投資總額，然后才允許登記外債。但是審批機關和公司登記機關不會頒發(fā)投資總額證明，因為外商投資股份有限公司根據(jù)法律不需要這樣的證明。于是表面上看起來對外商投資企業(yè)有利的規(guī)定，卻變成了不利：初衷是外債是不受限制的，但事實是根本無法獲得外債。

各項外商投資企業(yè)法律均要求在外商投資企業(yè)組織性文件（如合資合同和章程）修改時必須進行審批。[參見《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則（修訂）》（國務院第301號令和外經(jīng)貿(mào)部2001年4月12日修訂）第17條，以及《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例（第三次修訂）》（國務院第311號令2011年1月8日最后一次修訂）第14條和第21條]而公司法又規(guī)定了變更登記。[《中華人民共和國公司法（第三次修訂）》（全國人大常委會2005年10月27日頒布2006年1月1日生效）第7條、第12條、第13條和第180條]2006年頒布的另一項規(guī)定 [《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商局2006年第81號文件，商務部、海關總署和外匯局2006年4月24日簽發(fā)）]試圖協(xié)調(diào)公司法與外商投資企業(yè)法律之間的不一致，但事實上卻引發(fā)了其他一些問題。

具體而言，2006年的法規(guī)事實上規(guī)定，某些登記事項發(fā)生變更時必須在上報審批機關之前在公司登記機關進行登記。[《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商局2006年第81號文件，商務部、海關總署和外匯局2006年4月24日簽發(fā)）第13條。相關事項均為登記事項發(fā)生變更，而不是注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、出資額或出資形式、跨審批機關管轄的地址變更以及股權轉(zhuǎn)讓。]即使在上述變更引起章程修改的時候也應如此。實際操作中，地方審批機關和地方公司登記機關都遵循這項規(guī)定，盡管事實上它與外商投資企業(yè)法律并不一致。而對上述規(guī)定的適用可能也不盡相同。

筆者建議對外商投資企業(yè)法律和相關法規(guī)進行徹底的修訂，從而使每一項法律法規(guī)與公司法（包括最新的修訂）完全一致。更大膽的做法可能是完全取消外商投資企業(yè)法律，而僅根據(jù)公司法設立外資企業(yè)。

二、提高透明度和效率；限制酌定權

審批和登記流程中透明度不夠，導致各個政府官員就同一事項的處理缺乏一致性，各地的做法也不一致，因此就造成了整個監(jiān)管環(huán)境不可預測和效率較低。解決這個問題的方法之一是在全國范圍內(nèi)增強適用法律的一致性，從而在審批和登記環(huán)節(jié)限制各個政府官員的酌定權。

外資企業(yè)法實施細則、合資企業(yè)法實施條例和合作企業(yè)法實施細則均規(guī)定了設立相應外商投資企業(yè)所需的申請文件清單。這些清單應全面詳盡，以減少審批官員酌定權。但與之相反，目前每項清單都有兜底條款，允許審批官員要求提供其所認為必要的任何文件。

有關外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的法規(guī)似乎在這方面有所進步，因為就并購審批所需文件未包含上述寬泛的酌定權。但是，在該項法規(guī)中，對于并購在國家工商行政管理局進行登記，卻仍包含了類似于上述規(guī)定的寬泛的酌定權。因此，該法規(guī)是否有意限制酌定權，尚不明確。

筆者建議引進一項制度，明確規(guī)定所有所需申請文件和保證獲得批準的具體標準。如果在相關的實施細則中無法列明申請文件的完整清單，則地方審批機關應該僅限于有權要求提供當?shù)匾压记铱晒_獲取的地方法規(guī)中規(guī)定的額外申請材料。（作者單位：華東政法大學國際法學院）