韓曉光

摘 要：法律擬制對于刑法是一個(gè)十分重要的內(nèi)容，自2011年5月1日起施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》。其中很多涉及到擬制條款，占我國刑法典整個(gè)條款的比例很高，比如我國《刑法》中第247條就提到，凡是司法者采取非法律手段向被告或證人索取證據(jù)的，比如刑訊逼供、暴力威脅等，依法判決三年以下有期徒刑，至少判處拘役。因這種不合法手段取證導(dǎo)致嫌疑人或證人殘疾或者死亡的，分別依照《刑法》第234條以及第232條中的規(guī)定從重定罪加以處罰。第269條還規(guī)定，凡是偷盜、詐騙、搶劫等罪行嫌疑人有暴力威脅或者已經(jīng)使用暴力私藏證物、毀滅證據(jù)以及拒捕抗捕等行為的，依照《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪定罪加以處罰。因此，對刑法中的法律擬制的研究就顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞：法律擬制；刑法；適用；問題

1.法律擬制的概念

在對法律擬制概念的解釋中。英國歷史法學(xué)派代表梅因的觀點(diǎn)是最具有代表性和影響力的，在梅因所應(yīng)用的“擬制”這一詞語，其含義遠(yuǎn)遠(yuǎn)比英國法學(xué)家慣用“擬制”一詞的含義要更大，與古代羅馬法中的含義相比更加不言而喻，在比較舊羅馬法中“擬制”的意義指的是一個(gè)名詞假證認(rèn)罪，稱原告不準(zhǔn)被告反駁；例如“原告實(shí)際上是一個(gè)外國人而提出他是一個(gè)羅馬公民的證言時(shí)”。

我國學(xué)者盧鵬認(rèn)為，“‘?dāng)M和‘制合在一起，有決斷性虛構(gòu)之意，但在法律上是一種不容反駁的推定或假定”。法律擬制就是這種決斷性的虛構(gòu)，所謂“決斷”是指做決策；拿主意。決斷性思維是一種基于預(yù)計(jì)將來的效果為中心的一種思維活動(dòng)，是人們都面臨著決定性的東西，而選擇思想的趨勢，或預(yù)計(jì)其效果來調(diào)節(jié)將來的實(shí)驗(yàn)為本的思想。事實(shí)上，擬制是一種虛構(gòu)，它是一種認(rèn)為創(chuàng)造的，非真實(shí)的。但是，“在缺乏真實(shí)的事實(shí)（或者根本不可能獲得事實(shí)或者暫時(shí)不能夠獲得）而又必須形成法律秩序的場合，虛構(gòu)一個(gè)事實(shí)雖說是不得已的，但卻是必要的虛構(gòu)的法律事實(shí)和法律關(guān)系照樣能形成法律秩序”。

從以上所述的觀點(diǎn)中看，我們不難發(fā)現(xiàn)，不管各學(xué)者的分歧有多么嚴(yán)重，法律擬制都是基于一種事實(shí)上的虛擬的一種法律現(xiàn)象。不同的是各學(xué)者對法律擬制的概念下定義時(shí)，對于法律擬制和其相關(guān)概念的界限產(chǎn)生很大的分歧。比如；法律擬制是否包含法律類推等等。因此，法律擬制的概念在學(xué)術(shù)界依然沒有統(tǒng)一的說法。

2.法律擬制與相鄰概念的區(qū)別

2.1 法律擬制與注意規(guī)定

關(guān)于注意規(guī)定和法律擬制的具體區(qū)別，張明楷教授認(rèn)為有五：第一，注意規(guī)定都是在極其有必要的前提下設(shè)定的，如果沒有設(shè)定注意規(guī)定，基本上就會(huì)設(shè)定法律擬制；第二，如果沒有確切的理由進(jìn)行擬制，就可以將該條款看做注意規(guī)定，否之則相反；第三，如果兩種行為造成的法律上的傷害相差懸殊，就應(yīng)該將其看做是注意規(guī)定；第四，如果兩個(gè)條款表述的內(nèi)容或方式差異過大，就被看做是法律擬制，若基本相同則屬于注意規(guī)定；第五，法律擬制在法律上具有更加多種多樣的特點(diǎn)和效率，但是注意規(guī)定除提示作用之外不再具有任何附加功能。

2.2 法律擬制與法律解釋

法律解釋與法律擬制之間的關(guān)系是既相互對立又辯證統(tǒng)一的，這種對立統(tǒng)一主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，二者具有完全不同的含義和性質(zhì)，如果不加以區(qū)分就會(huì)造成概念錯(cuò)誤，這也表現(xiàn)在二者的性質(zhì)和對象的不同。第一，法律擬制的事實(shí)的對象不同于被擬制事實(shí)的對象，而法律解釋中所解釋對象和被解釋對象是同一對象。第二，法律擬制作為一種立法活動(dòng)，是以現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要為基礎(chǔ)的，而法律解釋只是在以權(quán)力的運(yùn)用為基礎(chǔ)的前提下的一種概念解釋。其次，二者之間又是相互聯(lián)系辯證統(tǒng)一的，如果沒有法律解釋，法律擬制就沒辦法正常的運(yùn)轉(zhuǎn)實(shí)施。

2.3 法律擬制與法律類推

法律擬制與法律類推都具有漏洞填補(bǔ)的功能；法律擬制與法律類推具有相同的地方，法律擬制是以立法的方式，針對不同的犯罪擬制了相同的法律后果；法律類推是因相關(guān)立法上的空白，為求一時(shí)情勢而進(jìn)行的法律“對比”。但是，法律擬制與法律類推都體現(xiàn)了立法者所具有的法律工具主義，由于這種主義，容易導(dǎo)致這兩者本質(zhì)上具有擴(kuò)展的可能。因此，我們對這兩者適用時(shí)需要謹(jǐn)慎考慮。法律擬制與法律類推這兩者的主要差異在于：（1）法律擬制只存在于立法層面，立法者在立法時(shí)對擬制本身有預(yù)見或者認(rèn)知。法律類推往往存在于司法層面中，立法者對于類推并沒有預(yù)見或者認(rèn)知。（2）法律擬制側(cè)重于法益保護(hù)，對所犯之罪的犯罪構(gòu)成與擬制的犯罪構(gòu)成之間具有相同或相似性有所要求。法律類推側(cè)重于犯罪行，對類推的行為與法律所規(guī)定的行為具有類似性有所要求。（3）法律擬制雖然有違法律實(shí)質(zhì)的正義，但是卻實(shí)現(xiàn)了形式上的正義。反觀法律類推，不僅僅違背了實(shí)質(zhì)的正義也違背了形式上的正義。（4）法律擬制具有其存在的正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，是在可預(yù)見之內(nèi)的，因此，刑法中依然會(huì)保留法律擬制的條款。法律類推與罪刑法定這一原則相悖，所以其注定會(huì)廢止。

3.法律擬制在我國刑法適用中的問題

3.1 適用不當(dāng)可能背離刑法的機(jī)能的問題

法律擬制是一種立法上的虛構(gòu)，法律層面上的類推，具有實(shí)質(zhì)擴(kuò)張的傾向，它更多的是從法益侵害的相當(dāng)性上考慮，如果不遵循其適用的規(guī)則，就容易背離刑法中的人權(quán)保障機(jī)能，進(jìn)而違背刑法機(jī)能的二元論。德國法哲學(xué)家彼得·萊爾歇甚至稱，“法律是國家意志的象征，立法者可以將任何虛擬的事物都放進(jìn)擬制內(nèi)”。從我國刑法中對法律擬制的適用結(jié)果來看，入罪的擬制遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于出罪，即使原本不符合犯罪構(gòu)成要的行為擬制為符合犯罪構(gòu)成要件。如刑法第二百六十七條第二款所規(guī)定“攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處?！痹摋l款從某種程度上對保護(hù)了被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序起到了作用，但該行為卻以法律擬制的加重了犯罪人的刑罰，這是一種重刑化，與今天刑罰日益輕緩化格格不入，與人權(quán)保障機(jī)制背道而馳，這些值得我們深思。

3.2 適用不當(dāng)可能導(dǎo)致罪刑失衡的問題

在刑法范疇中，罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基本原則，它包含了形式的側(cè)面和實(shí)質(zhì)的側(cè)面。形式的側(cè)面包括，如法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑，實(shí)質(zhì)的側(cè)面包括，刑罰法規(guī)的明確性和刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正。刑法規(guī)范所規(guī)定具體犯罪行為的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)與其應(yīng)當(dāng)受到的刑罰具有等值性。只有符合這種法律所規(guī)定的刑罰法規(guī)，才能符合刑法應(yīng)有的正義性。也就是說，罪刑均衡要求重罪重罰，輕罪輕罰，刑法分則中的各條文對犯罪量刑要保持均衡。法律擬制是通過刑法明文規(guī)定的方式，將原本不同的行為給予相同的法律后果，但是，法律擬制將不同構(gòu)成要件僅僅憑借法益侵害的相當(dāng)性而等同看待，忽略了犯罪構(gòu)成要件中的差異，就有可能造成罪刑失衡。如刑法第一百九十六條第三款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！逼渲小氨I竊信用卡并使用”這中行為更加符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰，但是根據(jù)該條款，卻需要以盜竊罪定罪處罰。然而，這兩個(gè)罪名的成立對于犯罪金額的要求是不同的，根據(jù)1996年頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中的規(guī)定，詐騙金額達(dá)到5000元才能滿足構(gòu)成詐騙罪的要求，但盜竊罪卻只要金額達(dá)到500元就能夠滿足盜竊罪構(gòu)成要件的要求追究其刑事責(zé)任了。這就可能造成行為人在盜竊信用卡后，其使用金額沒有達(dá)到5000元，那么按照本條款的相關(guān)規(guī)定肯定成立盜竊罪既遂，倘若沒有此項(xiàng)擬制規(guī)定，那么其行為則并不能夠構(gòu)成犯罪。對同一行為，處罰的不同就有違罪刑均衡了，也不利于實(shí)現(xiàn)刑法的公平公正。

3.3 適用不當(dāng)可能引起刑法理論的混亂的問題

隨著刑法理論的不斷發(fā)展，今天的刑法理論已經(jīng)形成一套完善的體系，在進(jìn)行刑事立法時(shí)，這些成熟的刑法理論就是立法者設(shè)立刑法條款的基石。如果在刑法立法中對法律擬制適用不當(dāng)，就很可能引起刑法理論的混亂。比如刑法理論中關(guān)于數(shù)罪的規(guī)定，一罪一罰，數(shù)罪數(shù)罰，但是往往在刑法分則中，法律擬制條文卻對該理論進(jìn)行了沖擊，如上述分則中的擬定條款中對刑法第二百零四條第二款的規(guī)定。再比如，犯罪構(gòu)成理論，指的一個(gè)由形式到實(shí)質(zhì)、抽象到具體、客觀到主觀的遞進(jìn)的判斷過程。犯罪構(gòu)成理論為人們提供了一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)?！岸織l規(guī)范所描述的罪狀，則是這一類型化的結(jié)果”。但是，法律擬制對犯罪構(gòu)成理論沖擊在刑法擬制條款中表現(xiàn)的比較普遍。如搶劫罪，刑法中第二百六十三條對于搶劫罪的犯罪構(gòu)成有完整的文字描述，而本條條款中的犯罪構(gòu)成可以認(rèn)定為基本的構(gòu)成要件，但刑法中其他的一些關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫犯（刑法第二百六十七條），時(shí)候搶劫罪的擬制規(guī)定（刑法第二百六十九條）。但是這兩種擬制（即“攜帶兇器搶奪的”、“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的”）并不能被搶劫罪的基本犯罪構(gòu)成所涵射，從而對犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行沖擊。

4.法律擬制在我國發(fā)展的期待

4.1 對行為進(jìn)行區(qū)別對待的擬制

行為是犯罪構(gòu)成的重要要素，決定犯罪的內(nèi)在屬性和規(guī)范結(jié)構(gòu)。而行為擬制動(dòng)搖了立法在行為事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的效果評價(jià)。我國刑法中對行為擬制主要體現(xiàn)為：一、已構(gòu)成行為之間的擬制，二、違法行為的犯罪化擬制。

取消構(gòu)成行為間的擬制。刑法在明知構(gòu)成行為間不同的情況下，將兩類型種行為賦予相同的法律后果，這就破壞了基本犯罪構(gòu)成要件類型化，從刑事立法上看，這類擬制具有把法益侵害性較低的行為擬制為法益侵害性較高的行為的單一性。如刑法第二百六十七條中關(guān)于“攜帶兇器搶奪、以搶劫論處”，又如刑法第一百九十六條第三款關(guān)于盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰的規(guī)定，也屬于將信用卡詐騙行為擬制為盜竊行為的行為擬制規(guī)定。就立法效果而言，此類擬制破壞了犯罪構(gòu)成的理論基礎(chǔ)；就社會(huì)效果而言，則使此類行為人收到更多的刑法苛責(zé)。取消構(gòu)成行為間的擬制規(guī)定，有利于犯罪論的體系完善，實(shí)現(xiàn)刑法立法上的人權(quán)保障功能。

有限制的保留對數(shù)額犯的違法行為罪化的擬制，在我國刑法中，數(shù)額犯主要存在于走私、逃稅、貪污、販毒、盜竊以及搶奪犯罪中。違法行為的罪化擬制，是泛犯罪化的立法表現(xiàn)。此類行為擬制的出發(fā)點(diǎn)，是基于行為人的主觀惡性，并且在客觀上具有一定的社會(huì)危害性。然而，行為的多次性只能表示其量的增加，將其擬制為犯罪，則是對其行為評價(jià)的質(zhì)的改變，“是行政作為不力前提下刑法對行政領(lǐng)域的侵犯，容易導(dǎo)致行政法上已過追訴時(shí)效的行為受到刑法有罪追究的悖論?！比绻?yàn)榉缸镆?guī)制需要的刑事政策理由，那么對數(shù)額犯的此類擬制或許有存在的合理性。但是，違法行為犯罪化的擬制，畢竟是對行為性質(zhì)的改變，仍然需要我們在理論上為其的正當(dāng)性根據(jù)進(jìn)行探討。

4.2 保留出罪化的擬制

出罪化的擬制指的是原本符合構(gòu)成要件的行為，刑法有意識的將其作除罪化規(guī)定，如刑法第八條、第十三條中的“但書”規(guī)定。對于刑法第八條中對于按照我國刑法應(yīng)當(dāng)受到懲罰而“按照犯罪地的法律不愁處罰”的行為作出了排除的規(guī)定，即維護(hù)了我國的主權(quán)，也考慮到不同的法律文化差異，是對他國法律的一種尊重。學(xué)界一直關(guān)注我國刑法第十三條中“但書”的立法價(jià)值。我國傳統(tǒng)的四要件說為犯罪構(gòu)成是判斷行為是否屬于犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，在行為滿足四要件的犯罪構(gòu)成的情況下，就應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，因?yàn)?，“在四要件犯罪?gòu)成體系中，構(gòu)成要件被改造成為犯罪構(gòu)成，成為犯罪成立條件的總和”，同時(shí)，基于“犯罪構(gòu)成要件是行為本身應(yīng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害性在刑法上的表現(xiàn)，是立法者對行為類型價(jià)值評價(jià)的法律表現(xiàn)”，這種犯罪構(gòu)成的定性少了對行為定量的判斷。在刑法分則中，絕大多數(shù)具體犯罪法條中都規(guī)定了定量因素，但仍舊有一部分沒有這個(gè)因素，對于含有定量因素的條文來說，是否達(dá)到一定量是成立犯罪與否的標(biāo)準(zhǔn)，而刑法中“但書的”的作用就是對其為達(dá)到量的行為進(jìn)行除罪化。

結(jié)語

法律擬制是一種古老的法律現(xiàn)象，在當(dāng)代刑法中有著舉足輕重的地位。我國刑法中法律擬制性的條款比較多，同樣，在司法解釋中也大量的存在法律擬制性的條款。法律擬制其實(shí)質(zhì)是一種立法上的類推，法律擬制在我國刑法中的適用并不成熟。國內(nèi)學(xué)者對于法律擬制在刑法中適用的研究也并不全面。法律擬制在刑法中的適用即有它的合理性，也有其本身所具有的缺陷。其合理性是通過法律擬制在刑法中的適用彌補(bǔ)了刑法上的漏洞，應(yīng)對了在司法實(shí)踐中復(fù)雜多樣的案件，體現(xiàn)了我國的刑事政策，實(shí)現(xiàn)了刑法預(yù)防的目的。其缺陷也是十分明顯的，如：可能造成刑法條文不能貫徹罪刑均衡、忽略罪刑法定等。這些都是立法者在適用法律擬制時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的問題。本文就法律擬制的概念、法律擬制在刑法中的適用的原因、以及在司法實(shí)踐中法律擬制在刑法中適用等，給出了筆者淺顯的看法。相信在今后隨著對刑法中法律擬制進(jìn)一步的研究，立法者在適用法律擬制時(shí)會(huì)更加的科學(xué)、合理。（作者單位：河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）

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