(沈陽藥科大學(xué)工商管理學(xué)院，遼寧 沈陽 110016)

根據(jù)全球醫(yī)藥市場行情報告的信息，很多專利藥品專利保護(hù)期即將到期，一些主要的疾病治療轉(zhuǎn)向使用仿制藥，使專利藥品與仿制藥的競爭更加激烈，集中體現(xiàn)在日益繁多而復(fù)雜的專利風(fēng)險上，故了解美國存在的藥品專利風(fēng)險，對我國制藥企業(yè)來說也能從中得到很多啟示，且能逐漸提高自身應(yīng)對專利風(fēng)險的能力。

1 國際藥品市場概況

2010年4月，IMS Health公司發(fā)布的研究報告顯示，全球藥品市場規(guī)模預(yù)計在未來5年內(nèi)將增長近3000億美元，2014年將達(dá)到1.1萬億美元。未來5年有5%～8%的年復(fù)合增長率，此數(shù)據(jù)既反映了發(fā)達(dá)國家的主銷藥品失去專利保護(hù)所帶來的影響，也反映了全球新興國家醫(yī)藥市場強(qiáng)勁的整體增長趨勢[1]。全球醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)正處于市場和資源加速整合期，就專利方面體現(xiàn)在以下2點(diǎn)。

專利藥品的專利保護(hù)大量到期，一些主要的疾病治療轉(zhuǎn)向使用仿制藥:由于大量的專利藥品保護(hù)期限到期，一些專利產(chǎn)品將面臨來自仿制藥的激勵競爭，這些專利藥品目前在主要發(fā)達(dá)國家的醫(yī)藥市場中銷售額逾1420億美元。未來5年內(nèi)，由于受患者使用低價仿制藥消費(fèi)取向的影響，2010年至2014年全球范圍內(nèi)藥品的總花銷將減少800～1000億美元，這些藥品主要集中在血脂調(diào)節(jié)劑、抗精神病藥物和抗消化性潰瘍藥等治療領(lǐng)域[1]。2011年至2012年，美國藥品市場受專利到期的影響最大，由于受專利到期影響的藥品銷售額的2/3在美國，當(dāng)今銷售額排前10位的藥品中有6個將面臨來自仿制藥的競爭[1]。

醫(yī)藥市場將繼續(xù)向新興醫(yī)藥市場轉(zhuǎn)移:新興醫(yī)藥市場在2010年至2014年預(yù)計將以14%～17%的速度增長。到2014年，新興醫(yī)藥市場藥品銷售額的累計增長金額將與發(fā)達(dá)醫(yī)藥市場持平，達(dá)到1200～1400億美元，而主要的發(fā)達(dá)醫(yī)藥市場的增長率將僅為3%～6%。在過去5年間，新興醫(yī)藥市場的藥品銷售額的累計增長值為690億美元，發(fā)達(dá)醫(yī)藥市場為1260億美元。美國未來5年的年復(fù)合增長率將達(dá)3%～6%，市場規(guī)模將由2009年的3 000億美元增長到2014年的3600～3900億美元，仍將是全球最大的醫(yī)藥市場[1]。

據(jù)IMS 2011年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，美國市場規(guī)模是中國的6倍，仍是世界第一大藥品市場。對我國的制藥企業(yè)來說，如果多了解美國的專利風(fēng)險，就可以增加自身的防范意識，提高企業(yè)抗專利風(fēng)險的能力。

2 美國制藥企業(yè)專利風(fēng)險的主要特點(diǎn)

專利保護(hù)方式是美國制藥商的首選，這與美國比較完善的藥品專利保護(hù)制度密切相關(guān)。美國藥品發(fā)明專利的授權(quán)時間較快，從申請到授權(quán)一般要1～3年，且專利在授權(quán)后才予以公布。美國藥品專利的申請采用專利合作協(xié)定(PCT)模式，而且保護(hù)范圍比較廣，保護(hù)時間又被延長，這也加大了美國專利藥品制造商和仿制藥制造商的專利矛盾和風(fēng)險。其專利風(fēng)險的主要特點(diǎn)如下。

制藥企業(yè)之間的專利糾紛使藥品專利風(fēng)險越來越大:在美國的藥品市場上，擁有專利的原研藥企業(yè)的專利維權(quán)行為和仿制藥企業(yè)的專利對抗行為的矛盾沖突越來越激烈。原研藥企業(yè)千方百計地利用專利網(wǎng)或?qū)＠葳鍋砭S持自己的市場壟斷地位，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)行為或情況時，往往就會對仿制藥企業(yè)提起專利侵權(quán)訴訟，通過訴訟方式來維持自己的專利權(quán)，打擊仿制藥企業(yè)。但仿制藥企業(yè)在對現(xiàn)有相關(guān)專利的充分研究基礎(chǔ)上，也試圖找出其漏洞或空白地帶進(jìn)行開發(fā)，或發(fā)現(xiàn)其專利無效的證據(jù)進(jìn)行無效請求，以此來與原研藥企業(yè)進(jìn)行對抗。仿制藥企業(yè)還依據(jù)美國的規(guī)定，經(jīng)常向美國食品藥物管理局(FDA)提出簡易新藥的申請(ANDA)以挑戰(zhàn)原研藥企業(yè)的專利，以色列的梯瓦(Teva)、美國的Mylan、加拿大的 Apotex、瑞士諾華(Novartis)旗下的山德士(Sandoz)、印度的Ranbaxy等都是排名前列的挑戰(zhàn)原研藥企業(yè)專利的仿制藥企業(yè)[2]。在美國的專利侵權(quán)訴訟中，往往會出現(xiàn)專利交叉侵權(quán)的混亂局面，仿制藥企業(yè)在后續(xù)開發(fā)中可能也申請了專利，而對原專利構(gòu)成威脅。另外，仿制藥企業(yè)之間也存在著專利侵權(quán)的紛爭，在先仿制和后仿制的制藥商之間專利矛盾也很大，這都無形地加大了美國藥品專利的風(fēng)險。

1件藥品專利訴訟中涉及的專利數(shù)量和企業(yè)數(shù)量逐漸增多:由于美國擁有專利的制藥商在其專利保護(hù)策略中非常善于使用專利布局，形成許多專利網(wǎng)和專利陷阱，因此在美國的藥品專利侵權(quán)訴訟中，往往1件訴訟案件會涉及多家被告企業(yè)，而涉案的專利數(shù)量也很多。如賽諾菲-安萬特就其抗過敏性鼻炎藥物fexofenadine-D的專利侵權(quán)提起訴訟時，涉案的企業(yè)有5家，相關(guān)的專利多達(dá)10件；默克公司針對治療骨質(zhì)疏松癥的福善美(阿侖磷酸鈉alendronate sodium)提起的侵權(quán)訴訟中，涉案專利有9件，企業(yè)有7家；先靈公司(Scherling)對其抗過敏性鼻炎的藥物Clarinex的專利侵權(quán)訴訟中涉案的企業(yè)多達(dá)14家。由表1可見，在FDA網(wǎng)站下載的橙皮書記載的阿托伐他汀在美國的專利情況，從中分析出專利藥企業(yè)的專利保護(hù)策略，即專利藥公司通過中間體專利、化合物專利、組合物專利和晶型專利等多層次多方位的專利對其產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)[3]。

涉及嚴(yán)重專利風(fēng)險的藥品多數(shù)市場規(guī)模大:因?yàn)閷＠幤吠袌鲆?guī)模大，銷售量也非常大，很多制藥企業(yè)正是因?yàn)榭春昧怂鼈兊氖袌龇蓊~而躍躍欲試，甚至不惜冒專利侵權(quán)的風(fēng)險。如輝瑞(Pfizer)的立普妥(Lipitor)在各國的專利糾紛一直不斷，在美國更是如此，其在美國市場的年銷售額就高達(dá)80億美元；賽諾菲-安萬特遭遇侵權(quán)風(fēng)險的專利藥波利維(Plavix)在美國市場的年銷售額則是58億美元，而其抗腫瘤藥物樂沙定(通用名奧沙利鉑)在美國市場的年銷售額是20億美元，有10家企業(yè)涉嫌專利侵權(quán)。

表1 FDA橘皮書專利列表

藥品專利風(fēng)險應(yīng)對成本增加，處理時間長:因?yàn)橹扑幤髽I(yè)的專利侵權(quán)判斷非常復(fù)雜，且涉案的專利量和企業(yè)量也較多，所以導(dǎo)致制藥企業(yè)的專利風(fēng)險應(yīng)對成本增加，如果一旦發(fā)生侵權(quán)訴訟等風(fēng)險，耗費(fèi)的時間比較長，一審結(jié)束，還要上訴。由于藥品銷售利潤的影響，很多制藥企業(yè)之間不愿意通過和解的方式來解決專利糾紛，所以美國的藥品專利案件在訴前和解的比例非常少，雙方都不愿意涉及專利許可的問題，也不愿意讓出利潤豐厚的市場，都在奮力一搏。

美國藥品保護(hù)也同樣存在“337調(diào)查”的問題:由于美國對其國內(nèi)藥品市場專利防范措施的加強(qiáng)，在有藥品進(jìn)入美國市場時，也會發(fā)起“337調(diào)查”，以此來打擊國外的競爭者，這樣也會使很多仿制藥企業(yè)面臨出口產(chǎn)品到美國市場的專利風(fēng)險。近40年來，美國國際貿(mào)易委員會(ITC)依據(jù)“337條款”的規(guī)定，發(fā)起有關(guān)立案調(diào)查數(shù)量逐年攀升。而近20年來，涉案中國企業(yè)的件數(shù)也呈高增長態(tài)勢，這種規(guī)定導(dǎo)致很多企業(yè)的產(chǎn)品出口到美國市場會面臨很大的專利風(fēng)險。美國從1972年發(fā)起首例“337調(diào)查”，1972年至1985年，共發(fā)起“337調(diào)查”239起，無中國企業(yè)涉案；1986年至1995年，共發(fā)起“337調(diào)查”143起，其中涉華3起；1996年至2005年，在美國發(fā)起的177起調(diào)查中有43起涉華；2006年至2010年，涉華數(shù)量也隨之攀升，增至197起。2011年，美國共發(fā)起“337調(diào)查”69起，為歷年之最，其中涉華26起，占37.68%，與2010年持平，繼續(xù)位居首位[4]。2012年，美國針對中國企業(yè)發(fā)起的“337調(diào)查”達(dá)到13起，仍處于歷史高位。見圖1和圖2。

3 對我國制藥企業(yè)的啟示

3.1 制訂和完善專利信息檢索策略

申請人申請專利不僅是為了保護(hù)自己的技術(shù)方案，更是為了控制競爭對手，而我國制藥企業(yè)在藥物研發(fā)方面明顯缺乏專利信息的導(dǎo)向作用，往往存在專利信息的檢索和分析障礙，對后續(xù)專利戰(zhàn)略的實(shí)施造成一定的影響，同時還潛在著不少專利風(fēng)險。因此，制藥企業(yè)必須制訂和完善專利信息檢索機(jī)制，形成科學(xué)的專利信息檢索和分析策略。專利信息檢索是專利信息分析和利用的前提，檢索的質(zhì)量直接影響著信息分析結(jié)論的客觀性和信息利用過程中的信息導(dǎo)向，而掌握一定的檢索策略是獲得檢索質(zhì)量的保障。主要檢索策略如下。

圖1 1986年至2010年美國“337調(diào)查”中涉華企業(yè)行業(yè)分布[5](單位:件)

圖2 1986年至2010年遭遇“337調(diào)查”的中國企業(yè)涉案性質(zhì)分類[5](單位:件)

主動侵權(quán)檢索:是在技術(shù)或產(chǎn)品開發(fā)、進(jìn)出口前進(jìn)行的檢索，以防止日后的侵權(quán)指控。因此，為避免侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)檢索全面。對于技術(shù)方案檢索，在技術(shù)開發(fā)過程中，需要按照所篩選的結(jié)果重新確定國際專利分類號并限定時間范圍進(jìn)行跟蹤檢索。尤其要注意那些為了刻意逃避檢索目的而對某一對象采用生僻甚至古怪表述的專利。

被動侵權(quán)檢索:如果出現(xiàn)專利侵權(quán)的可能，大多情況下專利權(quán)人會指明侵犯了其哪項專利，對此利用專利號檢索即可。但若未明確所侵犯的專利項，則需利用專利權(quán)人著錄項目檢索，檢索前還要考慮企業(yè)名稱變更及并購等情況。在被動侵權(quán)檢索中，只有做到充分檢索，才能積極有效地應(yīng)對侵權(quán)的風(fēng)險。

專利戰(zhàn)略檢索:這種檢索對文獻(xiàn)檢索的全面性要求相對較低，可根據(jù)具體目的靈活選擇檢索方式，如主題詞檢索、主題詞+國際專利分類號檢索，以及專利權(quán)人、國際專利分類號等著錄項目檢索。

在專利分析中，通常要對相關(guān)專利進(jìn)行宏觀分析和微觀分析。宏觀分析主要包括專利技術(shù)競爭者情況、技術(shù)分布情況、關(guān)鍵專利分布、業(yè)務(wù)專利分布、地域擴(kuò)張情況、專利時序變化情況等，有時候可以通過專利地圖形式來進(jìn)行描述比較直觀，可負(fù)載更多的信息含量。微觀分析主要包括對目標(biāo)專利的技術(shù)重要度、可回避性、商業(yè)潛力指標(biāo)、專利文件的質(zhì)量、涉及的標(biāo)準(zhǔn)和訴訟情況、業(yè)務(wù)相關(guān)指標(biāo)和使用舉證的難易程度等威脅性因素的分析，并且通過專利分析工具進(jìn)行數(shù)據(jù)匯總和制表，將有關(guān)信息進(jìn)行顯示，必須做到全面、準(zhǔn)確和直觀。

3.2 建立專利預(yù)警與應(yīng)對機(jī)制

制藥企業(yè)的專利預(yù)警機(jī)制是指企業(yè)通過收集與分析本行業(yè)技術(shù)領(lǐng)域及相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專利信息、國內(nèi)外市場信息和競爭企業(yè)的相關(guān)信息，把專利風(fēng)險發(fā)生的前兆及可能產(chǎn)生的危害及時告知企業(yè)的相關(guān)部門，由企業(yè)相關(guān)部門進(jìn)行預(yù)警分析，并發(fā)出相應(yīng)的預(yù)警信號，針對預(yù)警風(fēng)險類型和等級采取相應(yīng)的措施。建立專利風(fēng)險預(yù)警機(jī)制是我國制藥企業(yè)有效規(guī)避專利風(fēng)險，降低企業(yè)損失的重要保障，也是我國企業(yè)參與國內(nèi)、外市場競爭的重要手段。

制藥企業(yè)可通過整合多方面的信息和資源來建立一個系統(tǒng)、高效的專利預(yù)警機(jī)制，對現(xiàn)有數(shù)據(jù)、信息和行業(yè)案例進(jìn)行搜集和整理，使用科學(xué)的工具進(jìn)行分析和判斷，可以幫助企業(yè)有效地擺脫專利風(fēng)險的不利影響。這種機(jī)制主要包括對專利風(fēng)險進(jìn)行矩陣排列，確定預(yù)警等級，然后登記風(fēng)險預(yù)警事件，確定不同風(fēng)險預(yù)警等級的控制態(tài)度和措施。通過專利風(fēng)險預(yù)警機(jī)制的提示，科學(xué)地選擇應(yīng)對態(tài)度，包括風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、風(fēng)險控制和風(fēng)險自留等應(yīng)對態(tài)度，設(shè)計充分，便于企業(yè)及時采取科學(xué)、有效的應(yīng)對措施。

3.3 充分了解國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，正確處理醫(yī)藥專利風(fēng)險事件

在美國，申請一個專利平均花費(fèi)時間為3年，而專利審查員在這3年內(nèi)要閱讀申請文件，檢索現(xiàn)有技術(shù)，比較申請文件和現(xiàn)有技術(shù)，撰寫初步駁回意見書，查看回復(fù)和修改后的申請文件，處理專利代理人的會見及撰寫許可通知等。在這短短的時間里要做如此大量的工作，很難對現(xiàn)有技術(shù)做到全面檢索，判斷偏差在所難免[6]。

因此，在應(yīng)對國際市場中藥品的專利風(fēng)險時，我國的制藥企業(yè)要逐漸地熟悉并掌握知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，以便更好地進(jìn)行國際營銷及推動專利戰(zhàn)略的實(shí)施。2009年1月28日，南通醫(yī)保公司通過自主研發(fā)的素食氨糖提取技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品在美國市場試銷成功，準(zhǔn)備在美國進(jìn)行銷售時，美國嘉吉公司指控以南通醫(yī)保公司為第一被告的6家被告公司在美銷售的素食氨糖侵犯了其相關(guān)專利(專利號:7，049，433，B2)，要求 ITC 開展調(diào)查，并禁止該產(chǎn)品進(jìn)入美國市場銷售。南通醫(yī)保公司隨后進(jìn)行了工藝改進(jìn)，出具生產(chǎn)工藝不侵權(quán)的專家報告，與此同時，律師團(tuán)又從國際文獻(xiàn)中搜集整理出近萬頁的公知技術(shù)材料，并向ITC提出了針對美國嘉吉公司433號專利無效的簡易速裁動議，最后于2009年6月22日，美國嘉吉公司無條件撤訴，與該案同時撤訴的還有美國嘉吉公司在美國新澤西州地區(qū)法院提起的對南通醫(yī)保公司的專利侵權(quán)賠償案，這樣南通公司就不用面對冗長的庭審和上訴了[7]?？梢酝ㄟ^南通公司在海外無效對方專利的案例進(jìn)行研究，從中學(xué)習(xí)我國制藥企業(yè)應(yīng)對專利風(fēng)險的一些成功經(jīng)驗(yàn)。

了解并掌握國際上具有典型代表國家——美國的藥品專利風(fēng)險，學(xué)習(xí)其所產(chǎn)生的現(xiàn)象，進(jìn)行預(yù)警和應(yīng)對設(shè)計，通過事先多方案的合理應(yīng)對措施的準(zhǔn)備工作，可以使制藥企業(yè)能夠從容地應(yīng)對專利風(fēng)險，這樣要比沒有任何應(yīng)對措施準(zhǔn)備來應(yīng)對突如其來的專利侵權(quán)訴訟或?qū)＠S權(quán)訴訟合理得多，而且有助于減少企業(yè)不必要的損失，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，并且在合理的管理狀態(tài)下消除對企業(yè)的種種不利影響，使企業(yè)的專利管理工作取得明顯效果。

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