[摘 要]在當(dāng)代中國，法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的影響，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，但是形式法治又有許多局限性，為了克服形式法治的局限性就應(yīng)當(dāng)將法律之治與道德之治相結(jié)合。同時應(yīng)當(dāng)注意以下環(huán)節(jié)：克服兩種傾向——泛道德化的傾向和只認(rèn)可存在法律規(guī)則的傾向；要弘揚社會主義法的時代精神；在推進(jìn)依法治國進(jìn)程中，切勿推行“道德法律化”。

[關(guān)鍵詞]形式法治；實質(zhì)法治；德治

一、我國存在形式法治觀嗎

所謂形式法治觀就是形式法治的觀點或觀念。形式法治觀又可以分為兩種：一種是人們（特別是學(xué)者們）實際持有的主張，即人們在我國的法治建設(shè)問題上主張形式法治；另一種是法治制度設(shè)計或運行中所間接表現(xiàn)出來的觀念，即法治制度設(shè)計或運行中所間接表現(xiàn)出來的形式法治特征。由于我國的法治建設(shè)主要始于改革開放初期，因此，本文主要討論集中于改革開放以來的學(xué)者們對形式法治觀的探討以及我國具體的法治實踐。

就學(xué)者們對法治的主張而言，確實有一部分學(xué)者主張我國的法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)實行形式法治。例如有的學(xué)者認(rèn)為：“在當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的影響下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國情的東西?！盵1]

那么我國的法治建設(shè)中是否存在形式法治觀？對于這個問題，可謂是仁者見仁智者見智。目前學(xué)界對此問題主要觀點有二：一是認(rèn)為我國不存在形式法治，因此我國的法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)努力培養(yǎng)形式法治；二是認(rèn)為我國目前的法治建設(shè)主要是一種形式法治的建設(shè)。

筆者認(rèn)為，對于我國是否存在形式法治的問題，需要首先從方法論上解決研究的路徑問題。如果我們從概念先行的方法論出發(fā)，我們實在很難判斷我國是否存在形式法治這一命題。因為，概念先行的方法論屬于一種演繹式的“三段論”思維方式，即從大前提（形式法治的概念）、小前提（我國的法治建設(shè)實踐）推導(dǎo)出結(jié)論（我國是否存在形式法治）。顯然，這種“三段論”思維方式在過程上雖然沒有問題，但其本身并不能解決大前提是否正確的問題，即“形式法治”是否是所說那個樣子。

那么我們不采取“三段論”思維方式，而采取模擬的思維方式，即將形式法治視為一種類型，這種類型的典型是我們所公認(rèn)的屬于形式法治的國家。[2]由此，從這些典型中，我們可以提煉出屬于形式法治的某些特征。這些特征不是必須同時存在的，關(guān)鍵在于某個國家的法治實踐在整體上看來是否符合形式法治特征。就此而論，由于改革開放以來我國的法治建設(shè)在整體上看來符合形式法治特征，因此應(yīng)當(dāng)將我國的法治建設(shè)歸入形式法治建設(shè)。這是因為，改革開放以來的法治建設(shè)，無論是行政法治、還是刑事法治，或民事法治，都具有典型的形式法治主義的特征。

二、實質(zhì)法治與形式法治

在當(dāng)代西方眾多思想家法學(xué)家提出要通過實質(zhì)法治實現(xiàn)實質(zhì)正義的時候，我國面對的是法治有待完善、執(zhí)法司法機(jī)制欠健全以及法律監(jiān)督有待加強(qiáng)等情況。因此，現(xiàn)在追求實質(zhì)法治不僅是一種奢求而且會帶來種種弊端。

首先，實質(zhì)法治要求運用道德原則作為立法、執(zhí)法、司法的重要原則，但是當(dāng)今中國社會利益和價值日益多元化，要確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事。不同的利益集團(tuán)對正義和道德理解不同，也導(dǎo)致他們對道德和正義的要求也相異。

其次，正如哈貝馬斯所言，“實質(zhì)法治中的福利法的實施本意是為個人特別是出處于不利社會地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護(hù)尊嚴(yán)提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預(yù)，以及對個體尊嚴(yán)的侵犯?！痹谖覈壳斑€不具備實施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。

再次，實質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當(dāng)代中國來說，在形式法治未完備，國家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。

最后，實行實質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識不強(qiáng)、素質(zhì)不高以及不受嚴(yán)格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。

相反，當(dāng)代中國實行形式法治具有重大意義。理由如下：

1.形式法治可以反對專制特權(quán)。封建的君主專制時期，法律隨統(tǒng)治者而定，成為為某些集團(tuán)謀取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，讓人民無所適從。相比之下，現(xiàn)代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律。獨立的法院代替了作為政府附庸的審判機(jī)構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法?？傊?，形式法治對防止專權(quán)，保護(hù)人民權(quán)利起到了極為重要的作用。

2.形式法治是市場經(jīng)濟(jì)的要求，又反過來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進(jìn)市場效率，維護(hù)市場主體權(quán)利，以及保障交易安全。

3.形式法治有利于維護(hù)實體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實體內(nèi)容得以嚴(yán)格執(zhí)行。目前中國僅僅處在法治道路的開端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實質(zhì)法治無疑是超越了我國的國情，不符合我國的實際現(xiàn)狀。

4.形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公的問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。長期以來在我國的司法活動中存在重視實質(zhì)正義而忽視形式正義的價值取向。但是結(jié)果公正的實質(zhì)正義卻是人們主觀最難評價與衡量的。這樣的程序公正對于司法公正的界定與維護(hù)有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的機(jī)器一樣運行，從而個人和群體在這一系統(tǒng)內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見行為的法律后果的可能性。

三、根據(jù)我國國情逐步克服形式法治觀的缺陷

形式法治觀的缺陷是什么呢？很明顯就是追求形式化，缺乏對實質(zhì)內(nèi)容的重視。在我國，要克服形式法治觀的缺陷就要將法治與德治相結(jié)合，蔣傳光教授說過，“當(dāng)代中國特色法治社會構(gòu)建的路徑是什么？簡言之，就是在學(xué)習(xí)國外一切有益的法律理論、借鑒甚至移植國外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗的同時，必須做到兩點：一是面對傳統(tǒng)，二是面對中國改革開放和法律實踐所提出的問題。面對傳統(tǒng)，就是要重視本土法律文化資源的利用?！蔽覈膫鹘y(tǒng)法律文化又與我國的傳統(tǒng)道德緊密相連，構(gòu)建中國特色法治社會就要重視道德的關(guān)鍵作用。那么怎樣在形式法治觀的限制下來審視法與道德的關(guān)系、怎樣才能正確處理二者的關(guān)系以及帶來的難題呢？馬長山教授認(rèn)為：“從法與道德關(guān)系的多維性出發(fā)，在不同環(huán)節(jié)正確認(rèn)識和處理二者地位及作用關(guān)系，則顯得十分重要和緊迫?！盵3]

下面從立法、執(zhí)法與社會控制等環(huán)節(jié)來展開論述：

首先，應(yīng)克服以下兩種傾向：泛道德化的傾向和只認(rèn)可存在法律規(guī)則的傾向。在認(rèn)同“法律與道德之間存在緊密聯(lián)系”的學(xué)者看來，我們經(jīng)常見到“法律是最低限度的道德”、“法律道德化”、“道德法律化”、“法律是強(qiáng)制的道德、道德是自覺的法律”等表述。雖然這些表述都有其合理成分。但一定程度上均混淆了法與道德在不同層面上的關(guān)系，不適當(dāng)?shù)匕褍r值層面關(guān)系擴(kuò)大化、普適化了，因而極容易產(chǎn)生時間上的泛道德化傾向。盡管現(xiàn)實中有的道德規(guī)范被確立為法律規(guī)范，但是，不能由此便推導(dǎo)出“所有的道德準(zhǔn)則都可以被法律化”的結(jié)論。因此，從根本上說，法與道德在價值層面上的關(guān)系只能限定于立法環(huán)節(jié)，而不可擴(kuò)大適用。另一方面，也必須拒絕那種“只認(rèn)可存在法律規(guī)則”的觀點，其忽視、排斥乃至否認(rèn)倫理價值對法律的引導(dǎo)作用，實際上是把法與道德決然對立起來，必將導(dǎo)致法律價值的缺損。而只有使立法接受和遵從倫理價值取向與評價，才能確保良法得以有效確立；只有確立的良法，它才能獲得普遍遵守，法治也才能夠最終實現(xiàn)。[4]

其次，要弘揚社會主義法的時代精神。面向新世紀(jì)的中國，正在建立社會主義法治國家的宏偉目標(biāo)下，加速構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)法律體系。然而，它不應(yīng)僅僅是法律規(guī)范體系的重構(gòu)與轉(zhuǎn)型，而更重要的應(yīng)是法律價值的變換和重塑。只有使外在性要素和內(nèi)在性要素同步革新，才能建立起適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的法治秩序。因此，在市場經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建過程中，必須弘揚法的時代精神。社會主義法的時代精神，自然包括以鄧小平理論為指導(dǎo)的新時期的政治主張、市場經(jīng)濟(jì)的公平效率追求以及對客觀規(guī)律的尊重等。而按馬克思主義經(jīng)典作家的觀點，“只要與生產(chǎn)方式相適應(yīng)、相一致就是正義的；只要與生產(chǎn)方式相矛盾就是非正義的”，[5]因此，“真正的自由和真正的平等只有在共產(chǎn)主義制度下才可能實現(xiàn)，而這樣的制度是正義所要求的?！盵6]可見，在以公平效率為目標(biāo)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，正義法精神就主要表現(xiàn)為社會主義自由、平等和人權(quán)價值追求。 這就要求在當(dāng)前的依法治理過程中，克服工具主義、實用主義傾向，防止立法中的極力擴(kuò)張法律化，大力弘揚法的時代精神。

最后，在推進(jìn)依法治國進(jìn)程中，切勿推行“道德法律化”。強(qiáng)調(diào)道德法律化，往往是不分價值和秩序?qū)用?，而在立法環(huán)節(jié)直接把道德要求和規(guī)范演化為法律要求和規(guī)范，形成“道德的法律強(qiáng)制”。然而，由于法律只反映社會基本倫理價值，并決定其在市民社會有觸角邊際，因此，立法對倫理道德價值的遵從，絕不可演繹為道德的法律強(qiáng)制，即便是極力主張道德強(qiáng)制的德富林，也不得不提出法律強(qiáng)制實施道德時應(yīng)遵循四個原則。如果通過道德法律化過度地、強(qiáng)行地賦予“社會法”以“國家法”意義和角色，極易把市民社會自決、自律的較高標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)厣仙秊樗蓮?qiáng)制的國家標(biāo)準(zhǔn)。這種外在性的裁剪劃一的做法，使法律跨越其觸角邊際而成為套在市民社會身上的枷鎖，因而必會受到市民社會抵制而難以獲得普遍遵行，也極易造成專權(quán)以道德理想主義的法律化身侵吞市民社會權(quán)利的惡果。而這種被“外在化、法律化了的道德”，“不但不是道德，而且是反道德的了”，[7]這不僅對道德本身是個致命的傷害，而且對法律和市民社會權(quán)利也造成了嚴(yán)重貶損?？梢?，雖然推進(jìn)依法治國進(jìn)程中要把國家和社會生活納入法治軌道，并且立法要遵從基本倫理價值取向，精神文明建設(shè)也需要法治保障，但絕不可推行道德法律化，否則后果是嚴(yán)重的。

[參考文獻(xiàn)]

[1]例如：郭文欽.論法治的形式合理性”載http：//www.dbxk.com.

[2]【德】考夫曼.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論.吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999.

[3][4]馬長山.法治社會中法與道德關(guān)系及其實踐把握.法學(xué)研究，1999，（一）.

[5]馬克思.資本論（第3卷）.馬克思恩格斯全集第25卷，人民出版社，1974：379.

[6]恩格斯.大陸上社會改革運動的進(jìn)展.馬克思恩格斯全集，第1卷，人民出版社，1956：582.

[7]梁治平.尋求自然秩序的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究.中國政法大學(xué)，1997：259.

[作者簡介]李曉洲（1988—），男，山東濟(jì)南人，上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律碩士，研究方向：刑法、法學(xué)理論。