俞麗 季志鋒

[摘 要]我國2007年的《物權(quán)法》首次確立了浮動抵押制度，為中小企業(yè)提供了一種新的抵押貸款方式，具有重要的立法價值和現(xiàn)實意義。但是，浮動抵押制度也同時增加了我國商業(yè)銀行的放貸風(fēng)險，產(chǎn)生借款人騙貸逃債風(fēng)險、操作風(fēng)險、債權(quán)實現(xiàn)風(fēng)險增加等一系列問題。文章從法律的視角，分析了銀行放貸風(fēng)險增加的主要法律原因，并在借鑒他國先進制度經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，從我國立法和商業(yè)銀行自身的角度提出相應(yīng)的完善措施。

[關(guān)鍵詞]浮動抵押；商業(yè)銀行；貸款風(fēng)險

一、浮動抵押制度的含義及其法律特征

浮動抵押的浮動性自設(shè)立之日起即存在，直至法定或約定的事實出現(xiàn)后，浮動抵押結(jié)晶確定之時才消失。將來之物可多可少，可有可無，其本身便充滿著不確定性。而且在浮動抵押設(shè)定之后，抵押人對其設(shè)定抵押的財產(chǎn)仍然保有自由處分的權(quán)利，可見，無論是從已有財產(chǎn)來看還是從將有財產(chǎn)來看，浮動抵押制度都呈現(xiàn)出其浮動性的特質(zhì)。

二、商業(yè)銀行適用浮動抵押放貸所存在的風(fēng)險增加問題

（一）借款人騙貸逃債風(fēng)險增加

銀行在適用浮動抵押擔保發(fā)放貸款之后，由于債務(wù)人在經(jīng)營過程中可以行使自由處分權(quán)，其往往會在浮動抵押確定之前惡意處分財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)到其關(guān)聯(lián)企業(yè)或者是與第三人串通以正常交易過程來掩飾其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的，以使其自身的利益受到最小的不利影響，同時也導(dǎo)致銀行在實現(xiàn)其抵押權(quán)時能夠進行處分的財產(chǎn)大幅減少，根本不能回收貸款價值。

（二）商業(yè)銀行放貸過程的操作風(fēng)險增加

我國商業(yè)銀行對浮動抵押制度缺乏相關(guān)的實際操作經(jīng)驗，相較英美等國而言，其在浮動抵押貸款合同內(nèi)容以及具體的審核放貸條件方面均沒有一個穩(wěn)定統(tǒng)一的標準化規(guī)定，可見其放貸過程中的操作風(fēng)險明顯增加。二是銀行對抵押物擔保價值的評估難度上升。根據(jù)我國法律的規(guī)定，可以用于設(shè)立浮動抵押的抵押物比較雜且都是動產(chǎn)，受市場波動以及評估手段的影響，銀行難以對其作出百分之百準確的估值，而且浮動抵押還存在浮動期，只有到其結(jié)晶時抵押物的的價值才得以最終確定，造成銀行在放貸前無法準確估值抵押物的價值和貸款額度的大小。

（三）商業(yè)銀行實現(xiàn)其浮動抵押債權(quán)的風(fēng)險增加

浮動抵押擔保效力相對來說較弱，在浮動抵押設(shè)立后，抵押權(quán)人仍可處分抵押物，那么在抵押財產(chǎn)確定之前，其當然也就享有在相應(yīng)擔保財產(chǎn)上再次設(shè)定其他擔保的權(quán)利。如在浮動抵押的標的上存在其他已登記的固定物權(quán)擔保，不論固定物權(quán)擔保設(shè)定的時間先后如何，只要其在銀行主張實現(xiàn)浮動抵押的條件出現(xiàn)之前就主張優(yōu)先受償權(quán)，其往往具有優(yōu)先于浮動抵押的效力，①而此時銀行的抵押權(quán)就要后于先主張的擔保物權(quán)受償，其擔保效益被削弱。即使在同一個擔保標的上設(shè)立的兩個擔保物權(quán)均是浮動抵押，而后設(shè)立的浮動抵押比之前設(shè)立的要先確定，則此時先確定的抵押權(quán)可能比先設(shè)立的浮動抵押權(quán)人優(yōu)先受償。

三、商業(yè)銀行適用浮動抵押放貸風(fēng)險增加的法律原因分析

（一）我國相關(guān)浮動抵押制度立法規(guī)定存在缺陷

1.我國關(guān)于浮動抵押制度的框架性規(guī)定存在缺陷

一是對浮動抵押設(shè)定主體的規(guī)定過于寬泛。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，我國能夠設(shè)立浮動抵押的主體包括企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。相較于傳統(tǒng)的浮動抵押制度，我國在其設(shè)立主體的規(guī)定上進行了明顯的擴張。二是對設(shè)定浮動抵押的標的物的范圍規(guī)定過窄?！段餀?quán)法》中以列舉的方式規(guī)定了可設(shè)定浮動抵押的標的物為生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品這四種，范圍僅限于動產(chǎn)且價值量不高，而價值量較高的知識產(chǎn)權(quán)等并未規(guī)定在內(nèi)。

2.我國關(guān)于浮動抵押制度運行的相關(guān)配套制度規(guī)定存在漏洞

一是沒有關(guān)于抵押權(quán)人設(shè)立限制性條款的規(guī)定。我國相關(guān)法律規(guī)定并未涉及限制性條款，所以該條款的法律效力也并不明確。二是沒有與實現(xiàn)浮動抵押權(quán)相匹配的實現(xiàn)方式的規(guī)定。作為抵押權(quán)人的銀行在發(fā)放貸款之后，如何監(jiān)督貸款的安全性，目前我國法律還沒有相應(yīng)的規(guī)定，當浮動抵押轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭ǖ盅憾靡源_定時，如果債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償銀行貸款時，銀行就面臨著如何能夠最大限度地保護自己債權(quán)實現(xiàn)的問題。②三是對浮動抵押權(quán)的優(yōu)先受償順序的問題規(guī)定不夠明確。當浮動抵押會與固定抵押發(fā)生沖突，如抵押人在浮動擔保期間在擔保物上設(shè)置了固定抵押，但是在浮動抵押確定之前，固定抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的條件并未出現(xiàn)，而在浮動抵押確定之時，固定擔保的抵押人實現(xiàn)其抵押權(quán)的條件也同時達成。在這種情況下，浮動抵押權(quán)人與固定擔保權(quán)人的權(quán)利受償順序便發(fā)生沖突，此時需在兩者間權(quán)衡受償順序，是以登記時為準還是以確定時為準？

（二）我國貸款人信用系統(tǒng)建設(shè)不夠完善

作為浮動抵押制度的移植國，其本身的社會土壤是否適合于該制度的生存，在很大程度上決定了該制度移植成功與否，而這種社會土壤最主要的成分便是社會信用系統(tǒng)的建設(shè)。我國目前的社會信用體系的建設(shè)還處于初步的發(fā)展階段，不能較好地為商業(yè)銀行提供相應(yīng)的征信服務(wù)。雖然我國人民銀行建立了個人信息征信系統(tǒng)，但由于對客戶信息更新不夠及時、輸入信息不夠完整，從人民銀行征信系統(tǒng)采集的信息不能全面反映借款人總體信用狀況。

四、商業(yè)銀行防控浮動抵押貸款風(fēng)險的主要對策

（一）完善我國相關(guān)法律中關(guān)于浮動抵押制度的規(guī)定

1.對于浮動抵押制度主體性框架結(jié)構(gòu)的完善

（1）適當限制可以設(shè)定浮動抵押的主體范圍

可從我國的實際情況出發(fā)，將主體的范圍進行適當?shù)南拗?，?guī)定為股份有限公司和有限責(zé)任公司兩類。由于受到公司法上資本三原則的限制，其資產(chǎn)具有較強的穩(wěn)定性，且其抗風(fēng)險能力較之個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者而言明顯處于優(yōu)位。

（2）適當擴大可以設(shè)定浮動抵押的標的物范圍

可將應(yīng)收賬款也納入可抵押的財產(chǎn)范圍。其將彌補我國浮動抵押客體“產(chǎn)業(yè)資本循環(huán)鏈”的斷裂問題，而且目前我國立法將應(yīng)收賬款規(guī)定為可以設(shè)置權(quán)利質(zhì)押的標的，肯定了應(yīng)收賬款的設(shè)押價值。一般認為公司的資本形態(tài)表現(xiàn)為：“貨幣資本——生產(chǎn)資本——商品資本——貨幣資本——……”。雖然形態(tài)不同，但是公司所擁有的整體產(chǎn)業(yè)資本卻會維持在一定的水平。③

2.對浮動抵押制度運行相關(guān)配套制度的完善

首先，應(yīng)在立法中引入限制性條款規(guī)定，并明確其效力問題。所謂限制性條款是指擔保人在擔保協(xié)議中向擔保權(quán)人承諾，不得在設(shè)定浮動擔保之后就擔保財產(chǎn)再設(shè)定其他擔保，或者未經(jīng)擔保權(quán)人同意處分其財產(chǎn)。④其次，明確浮動抵押之間以及與其他擔保物權(quán)之間的受償順序。對于該問題的判斷標準，有的主張以登記為準，有的則主張以確定的時間為準。對于兩種不同的觀點要分別在不同情況下加以適用。在此引入梁彗星教授在中國民法典草案建議稿中的規(guī)定來做一個參考，其認為在同一公司的財產(chǎn)上存在數(shù)個企業(yè)擔保權(quán)（即浮動抵押制度的別稱）的，各擔保權(quán)人的受清償次序依登記的先后順位，順位在先的優(yōu)先受償，順位相同的，按債權(quán)比例受償；法定擔保物權(quán)的受償順序在企業(yè)擔保物權(quán)之前，且當事人不得約定排除這種優(yōu)先權(quán)；在企業(yè)擔保確定前成立的特定擔保物權(quán)，優(yōu)先于企業(yè)擔保權(quán)。⑤最后，引入英美法中關(guān)于浮動抵押財產(chǎn)接管人制度。在銀行向抵押人發(fā)放貸款之后，可以監(jiān)督抵押物的存在狀況，避免抵押人惡意處分的風(fēng)險問題。在實現(xiàn)浮動抵押權(quán)的過程中，接管人可以接管抵押財產(chǎn)，并對其作出最有利于保護銀行債權(quán)的處分行為。

（二）商業(yè)銀行自身的控制風(fēng)險措施

銀行除了要審查其信用狀況以及資產(chǎn)負債率以外，還要進一步結(jié)合市場狀況分析抵押人的未來發(fā)展前景問題，謹慎地選擇抵押權(quán)人和確定貸款額度。還應(yīng)制定完善的浮動抵押貸款合同來控制其對銀行造成的風(fēng)險，控制風(fēng)險最根本的措施在于控制抵押人對抵押物的自由處分權(quán)，為此商業(yè)銀行可以在抵押合同中規(guī)定限制性條款，用合同來制約抵押人損害債權(quán)的行為。同時，采用靈活的多種抵押合作的方式來發(fā)放貸款，如英國和我國香港的銀行，在借貸抵押業(yè)務(wù)實踐中，主要是盡量在企業(yè)的一些固定或不欲處分的財產(chǎn)上設(shè)定固定抵押，同時在企業(yè)流動性強、轉(zhuǎn)化方便的資產(chǎn)上設(shè)置浮動抵押，⑥這樣一來既削弱了浮動抵押制度所帶來的風(fēng)險，又最大限度地保障了浮動抵押制度優(yōu)勢的發(fā)揮。

（三）完善浮動抵押制度運行所依賴的社會信用體系

加速建立社會信用體系，增強我國商業(yè)銀行對貸款人信用信息的掌握程度，能夠切實保障商業(yè)銀行判斷的準確性，大大地增強了其控制風(fēng)險的能力。

[注釋]

①方麗.浮動抵押貸款擔保業(yè)務(wù)風(fēng)險及防范[J].現(xiàn)代金融，2010，（7）：45-46。

②何改芹，劉超.浮動抵押貸款的法律保護——以防止銀行資產(chǎn)流失為出發(fā)點[J].商品與質(zhì)量，2010，（6）：94。

③薛勝男，李文華.浮動抵押制度本土化運行相關(guān)問題研究[J].成人高教學(xué)刊，2010，（1）：37。

④周慧.銀行浮動擔保風(fēng)險及其防控對策[J].新金融，2010，（3）：30。

⑤梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].北京：法律出版社，2003：111。

⑥蘇合成.英美全面業(yè)務(wù)抵押制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004：155。

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[作者簡介]俞麗、季志鋒，浙江省龍泉市人民檢察院。