蘇清

隨著《勞動合同法》的生效，勞務(wù)派遣這一新的特殊用工方式專門以法律的形式被確定下來，使眾多的采用勞務(wù)派遣這種用工方式的單位和個人得到了法律的指引。近年來勞務(wù)派遣用工有效緩解了基層人民銀行人員緊張的問題，各基層行切實加強(qiáng)和規(guī)范勞務(wù)派遣用工管理，較好地發(fā)揮了勞務(wù)派遣制用工輔助基層央行履職的作用。但在引進(jìn)勞務(wù)派遣用工形式中，也存在著一定的法律風(fēng)險、管理風(fēng)險和制度風(fēng)險。筆者對云南轄區(qū)2家州（市）中支勞務(wù)派遣用工進(jìn)行了調(diào)查，從規(guī)范管理和預(yù)防勞務(wù)派遣用工的角度分析有關(guān)法律問題，并提出相應(yīng)建議以供參考。

一、調(diào)查基本情況

筆者調(diào)查了云南省內(nèi)玉溪市、迪慶州中心支行兩家單位勞務(wù)派遣用工情況。經(jīng)調(diào)查，兩家單位勞務(wù)派遣用工主要安排在機(jī)關(guān)后勤服務(wù)中心履行后勤保障服務(wù)。截至2014年9月，共使用勞務(wù)派遣用工22人（其中玉溪市中支9人，迪慶州中心支行13人）；從男女比例看男性用工12人，女性用工10人；從年齡機(jī)構(gòu)看20～30歲階段的有4人，30～40歲階段的有14人，40～50歲階段的有4人；從民族構(gòu)成看漢族8人，其他少數(shù)民族14人。從學(xué)歷情況看高中及以下的有21人，高中以上的1人；從婚姻狀況看，已婚16人，未婚有6人。從派遣用工工種類型食堂用工8人，招待所用工3人，車輛駕駛11人。從派遣形式看，主要采取與具備勞務(wù)派遣資質(zhì)企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣協(xié)議確定用工數(shù)量、比例、工資、待遇、社保及其他管理規(guī)定，協(xié)議一年一簽，派遣人員勞動關(guān)系由勞務(wù)派遣公司負(fù)責(zé)，派遣公司按照人民銀行崗位人員需求情況派遣人員，足額支付勞務(wù)派遣費用。人員管理（包括人員招錄、勞動合同、工資管理、社會保險辦理等）由勞務(wù)派遣公司負(fù)責(zé)，人民銀行主要負(fù)責(zé)用工中人員日常管理、教育、考核、監(jiān)督等工作。從調(diào)查情況看，近3年來，2家單位能夠正確按照《勞動合同法》及有關(guān)法律法規(guī)、人民銀行上級行規(guī)章制度及規(guī)范性文件按照正規(guī)程序渠道實行勞務(wù)派遣用工招錄工作，涉及的有關(guān)法律文本均送本單位法律事務(wù)部門審核把關(guān)，簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議由單位人事主管部門負(fù)責(zé)聯(lián)系協(xié)商，由單位負(fù)責(zé)人審核簽訂，認(rèn)真告知勞務(wù)派遣單位及被派遣勞動者本單位相關(guān)待遇及管理政策，單位內(nèi)部規(guī)章制度，日常工作中遇到問題困難能夠加強(qiáng)與被派遣勞動者的解釋溝通，較好地處理了一些具體問題，有效避免了一些法律風(fēng)險問題出現(xiàn)。但在實際工作中，還是遇到了一些問題，比如在理解和執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)，執(zhí)行地方對勞務(wù)派遣用工政策規(guī)定，執(zhí)行人民銀行內(nèi)部管理規(guī)定與相關(guān)政策上存在差異，比如人員招錄后不穩(wěn)定出現(xiàn)流失自動退職現(xiàn)象，人員對連續(xù)使用幾年后要求增加待遇，要求落實同工同酬政策，要求嚴(yán)格執(zhí)行法定休假，日常工作中本崗位工作與協(xié)調(diào)配合單位工作存在沖突后有意見等諸多問題。

二、勞務(wù)派遣用工有關(guān)法律關(guān)系分析

勞務(wù)派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，勞務(wù)派遣用工是國家基本用工形式的補(bǔ)充，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第五十七條、五十八條、五十九規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是用人單位，勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立的勞動合同，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)；接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位是用工單位，勞務(wù)派遣單位與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。由此可見，勞務(wù)派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者之間是勞動合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與接受勞務(wù)派遣勞動者單位（用工單位）之間是勞務(wù)派遣合同關(guān)系，用工單位與勞動者之間不存在嚴(yán)格意義的法律關(guān)系，而是一種實際用工與管理服務(wù)的關(guān)系。從調(diào)查情況分析，云南轄區(qū)2家地（市）級人民銀行是實際使用勞務(wù)派遣的單位即用工單位，與人民銀行簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的企業(yè)為用人單位。人民銀行（用工單位）與勞務(wù)派遣企業(yè)（用人單位）之間屬于勞務(wù)派遣合同關(guān)系，人民銀行（用工單位）與被派遣勞動者之間屬于管理服務(wù)關(guān)系。

三、勞務(wù)派遣用工過程中的重要法律問題

（一）關(guān)于執(zhí)行現(xiàn)行法律法規(guī)的問題

當(dāng)前，基層人民銀行在管理使用勞務(wù)派遣用工方面主要按照《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《勞動合同法實施細(xì)則》等有關(guān)法律法規(guī)以及人民銀行總行、分行、昆明中支下發(fā)的有關(guān)勞務(wù)派遣用工的制度及規(guī)范性文件，基層人民銀行所在當(dāng)?shù)卣坝嘘P(guān)勞動部門下發(fā)的規(guī)范性文件。從法律層級上分析，法律、法規(guī)高于部門規(guī)章及規(guī)范性文件，高于地方下發(fā)的有關(guān)條例及規(guī)范性文件。從實際情況看，新修訂的《勞動合同法》及其他配套制度對勞動者給予了更多的關(guān)注和保護(hù)，對依法規(guī)范執(zhí)行勞動法律關(guān)系，規(guī)范實施勞務(wù)派遣及加強(qiáng)了對被勞務(wù)派遣者自身的權(quán)利及義務(wù)規(guī)定，立法的目的是充分尊重和保護(hù)勞動者，進(jìn)一步規(guī)范了有關(guān)勞務(wù)派遣法律關(guān)系，更好地促進(jìn)了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、接受勞務(wù)派遣單位以及被派遣勞動者各自履行相應(yīng)的義務(wù)，促進(jìn)三者之間形成良性且有法保障的合作協(xié)調(diào)關(guān)系。從基層人民銀行執(zhí)行情況，在尊重國家法律法規(guī)等有關(guān)原則性要求、強(qiáng)制性要求方面執(zhí)行較好，而在執(zhí)行人民銀行內(nèi)部管理制度及規(guī)范性文件方面，有時會與更高層的法律法規(guī)上存在差異，導(dǎo)致一些勞務(wù)派遣糾紛發(fā)生，從而影響了基層人民銀行履職。

（二）關(guān)于簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的問題

按照《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。從實際執(zhí)行情況看，主要需要注意三個方面的問題：一是對勞務(wù)派遣單位基本情況了解及資質(zhì)審查不夠；二是勞務(wù)派遣協(xié)議適用地方政府制定的范本進(jìn)行簽訂，不能充分考慮基層人民銀行的部門利益；三是簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的事項及違反協(xié)議責(zé)任不清晰明確，導(dǎo)致法律風(fēng)險增加。

（三）關(guān)于用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行法定義務(wù)的問題

根據(jù)《勞動合同法》第六十二、六十三條規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)主要有執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。以上法律條文提出了對用工單位的責(zé)任義務(wù)，從調(diào)查情況看，基層人銀行在執(zhí)行加班費、績效獎金、實行工資調(diào)整、同工同酬等具體工作中，容易產(chǎn)生工種執(zhí)行有差異、地區(qū)執(zhí)行有差異、年度執(zhí)行有差異的現(xiàn)象，從而與被派遣勞動者發(fā)生糾紛。分析產(chǎn)生問題的原因，主要是因為在履行有關(guān)告知義務(wù)，簽訂有關(guān)協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議過程中，對法律法規(guī)簡單約定，沒有結(jié)合基層行實際及按照法律規(guī)定進(jìn)行具體化，標(biāo)準(zhǔn)化。

（四）關(guān)于用工單位連帶責(zé)任的問題

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該法條對用工單位進(jìn)行了連帶賠償責(zé)任約定，從用工單位角度看，該法條所規(guī)定的是勞務(wù)派遣單位違法本法規(guī)定給勞動者造成損害的賠償責(zé)任，但在責(zé)任承擔(dān)上卻又增加了用工單位的賠償責(zé)任，往往在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議過程中，用工單位為了規(guī)避連帶賠償責(zé)任，會把有關(guān)這條責(zé)任的劃分與勞務(wù)派遣單位進(jìn)行明確，但即使約定明確也是違法《勞動合同法》對勞動者充分保護(hù)的精神的，這在具體執(zhí)行過程中勢必會造成勞務(wù)派遣單位不愿主動承擔(dān)責(zé)任，還讓勞動者找用工單位來賠償?shù)那闆r。

（五）關(guān)于處理被派遣勞動者有關(guān)要求的問題

《勞動合同法》第63條規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位得勞動者同工同酬得權(quán)利”，但是在基層人民銀行由于體制局限、分配機(jī)制不合理，一定程度上，在編職工與勞務(wù)派遣用工存在同工不同酬現(xiàn)象。特別是在《勞動合同法》新修訂了部分條款后，被派遣勞動者往往根據(jù)同工同酬的權(quán)力要求用工單位執(zhí)行，用工單位從本單位財務(wù)制度、分配制度、內(nèi)部管理規(guī)定出發(fā)，存在難以落實和滿足的情況。這些因素也容易導(dǎo)致勞務(wù)派遣法律糾紛。

（六）三個主要風(fēng)險問題

1.管理風(fēng)險。一是勞務(wù)派遣人員對單位的忠誠度不高。由于人民銀行與勞務(wù)派遣人員間只是勞務(wù)使用關(guān)系，諸如福利、民主管理、員工發(fā)展、評先評優(yōu)等權(quán)益勞務(wù)派遣人員可能無法享受，造成對基層人民銀行的認(rèn)同度不高，缺乏歸屬感。二是勞務(wù)派遣人員就業(yè)穩(wěn)定性較差。勞務(wù)派遣人員在基層人民銀行主要從事輔助性、臨時性以及替代性的工作崗位，而且派遣勞動合同一般一年一簽，勞務(wù)派遣人員對未來工作預(yù)期較差。三是勞務(wù)派遣人員心理失衡現(xiàn)象客觀存在。由于體制局限以及分配機(jī)制不合理，勞務(wù)派遣員工與人民銀行正式職工薪酬待遇、社會地位等存在較大差距，以及派遣人員對自身發(fā)展缺乏信心，造成派遣人員工作積極性不高。

2.制度風(fēng)險。一方面勞務(wù)派遣用工過程中還有一些問題還沒有得到制度上的解決，譬如勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)因特殊原因解散或終止，尚在進(jìn)行中的用工關(guān)系如何處理？用工單位在裁員或調(diào)整工資、工時，如何對待勞務(wù)派遣用工人員等；另一方面，在基層人民銀行內(nèi)部，還沒有形成具有人民銀行系統(tǒng)特色的對勞務(wù)派遣用工人員的考核激勵機(jī)制、教育培訓(xùn)制度以及日常管理制度等。

3.涉密風(fēng)險?；鶎尤嗣胥y行作為金融宏觀調(diào)控部門，掌握著大量地方經(jīng)濟(jì)金融數(shù)據(jù)，保密工作任務(wù)重。尤其是新《保密法》頒布實施以來，各地基層人民銀行加大保密宣傳力度，努力提高保密工作水平。盡管勞務(wù)派遣用工使用范圍原則上僅限于輔助類、后勤類崗位，但是基層人民銀行違規(guī)擴(kuò)大使用勞務(wù)派遣用工范圍的情況客觀存在，勞務(wù)派遣用工人員違規(guī)接觸秘密文件的現(xiàn)象也時有發(fā)生，很容易造成涉密的風(fēng)險。

四、對規(guī)范管理和預(yù)防法律風(fēng)險的思考

（一）加強(qiáng)法律法規(guī)及政策的學(xué)習(xí)理解

對于勞務(wù)派遣制度，勞務(wù)派遣用工，當(dāng)前我國法律法規(guī)及地方各類規(guī)定都比較完善，基層人民銀行作為用工單位，分管認(rèn)識領(lǐng)導(dǎo)，人事部門、法律事務(wù)部門務(wù)必要加強(qiáng)對有關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)掌握，認(rèn)真吃透地方關(guān)于勞務(wù)派遣用工各類政策規(guī)定，只有熟知法律法規(guī)及政策規(guī)定才能規(guī)范合理使用勞務(wù)派遣用工，才能預(yù)防一些因不熟悉法律法規(guī)、不熟悉政策的法律糾紛。

（二）結(jié)合基層實際，合理招錄勞務(wù)派遣用工

當(dāng)前勞務(wù)派遣用工在較好地緩解了基層行人員緊張的問題，加強(qiáng)和補(bǔ)充了后勤保障服務(wù)，為履行基層央行職責(zé)提供了較好地保障作用。隨著近年來總行人員招錄向基層傾斜，基層行好合理統(tǒng)籌把握用工需求，充分討論分析，有原則有計劃地加強(qiáng)勞務(wù)派遣用工招錄。對待日常工作中出現(xiàn)的人員流失狀況，要加強(qiáng)動態(tài)管理，要合理設(shè)定準(zhǔn)備期限，要加強(qiáng)與勞務(wù)派遣單位的協(xié)商，一般發(fā)生突發(fā)人員流失問題，要有應(yīng)急預(yù)案，要從勞務(wù)派遣協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、承諾書多形式預(yù)防。

（三）加強(qiáng)對勞務(wù)派遣協(xié)議事前協(xié)商及審查

基層人民銀行應(yīng)選擇資質(zhì)可靠、內(nèi)部管理完善、風(fēng)險承擔(dān)能力較強(qiáng)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作，這是因為在勞務(wù)派遣用工過程中，用工單位和勞務(wù)派遣單位任何一方侵害勞動者權(quán)益或不履行對勞動者的法定義務(wù)，都會造成另一方與其共同承擔(dān)賠償責(zé)任的后果。訂立周密完善的派遣協(xié)議，在用工單位和派遣機(jī)構(gòu)之間合理分配權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險和責(zé)任，特別是對一方違約和侵權(quán)行為造成的損害明確相應(yīng)的賠償責(zé)任，并對可能發(fā)生的爭議預(yù)先安排一個合理的處理方式。再次，控制法律風(fēng)險還要通過勞動者的崗位義務(wù)和責(zé)任的明確化，盡可能地與勞務(wù)派遣人員訂立書面的勞務(wù)用工協(xié)議，明確與勞務(wù)用工人員之間的權(quán)利與義務(wù)。

（四）加強(qiáng)對勞務(wù)派遣用工管理教育激勵制度建設(shè)

基層人民銀行要營造和諧的人文環(huán)境、工作環(huán)境，培育平等、尊重的工作的氛圍，將勞務(wù)派遣人員看作集體一分子，杜絕“勞動有貴賤”的錯誤觀念，對派遣用工人員開展行情、行史教育，讓他們更多地了解人民銀行的歷史、職能以及工作內(nèi)容，增加對人民銀行事業(yè)的了解，增強(qiáng)工作榮譽感。根據(jù)勞務(wù)派遣人員的個人特點、能力、興趣和專業(yè)等，加強(qiáng)對他們個人發(fā)展的指導(dǎo)和規(guī)劃，重視他們的職業(yè)發(fā)展需求。構(gòu)建科學(xué)民主的管理模式，由于長期在同一崗位工作，勞務(wù)派遣人員積累了豐富的實踐經(jīng)驗，要充分尊重他們的意見和建議，鼓勵他們采用靈活方式加入到基層人民銀行工會組織，加強(qiáng)溝通，增進(jìn)了解，讓他們享有更多的知情權(quán)、建議權(quán)和參與權(quán)，凝聚其心、激勵其志、發(fā)揮其力。加強(qiáng)培訓(xùn)，提升勞務(wù)派遣人員素質(zhì)，采取因需施教和學(xué)以致用相結(jié)合的方針，根據(jù)派遣員工所在崗位的不同需求制定培訓(xùn)計劃，并切實落實各項培訓(xùn)措施。完善分配制度，遵循“分類管理、科學(xué)設(shè)崗、明確職責(zé)、嚴(yán)格考核、落實報酬”的原則，按照崗位定薪酬，變身份管理為崗位管理，探索具有人民銀行特點的勞務(wù)派遣人員薪酬體系，發(fā)展和諧勞動關(guān)系，調(diào)動派遣員工積極性。強(qiáng)化內(nèi)部考評機(jī)制建設(shè)，加強(qiáng)對勞務(wù)派遣人員的管理，優(yōu)秀的勞務(wù)派遣員工能夠獲得額外物質(zhì)及精神獎勵。加大保密知識宣傳，訂立保密協(xié)議。在與勞務(wù)派遣人員簽訂勞務(wù)用工協(xié)議的同時，應(yīng)補(bǔ)充簽訂保密協(xié)議，明確用工人員的保密責(zé)任，杜絕泄密風(fēng)險?；鶎尤嗣胥y行要多種形式加強(qiáng)新《保密法》的宣傳和教育，努力提高干部職工（包括勞務(wù)派遣人員）的保密意識，加大對存儲介質(zhì)、機(jī)密文件等管理力度，確保所掌握秘密不泄露。