郭宏偉

【摘 要】立法令狀規(guī)則在國外普遍適用，近年來，我國不少學(xué)者建議也在我國刑事訴訟程序中引入司法令狀規(guī)則，對此筆者是不贊同的。本文擬對這個問題展開簡單論述。

【關(guān)鍵詞】司法令狀規(guī)則；刑事訴訟；適用

所謂“司法令狀規(guī)則”，或稱“司法令狀主義”，主要是指在英美法系國家，執(zhí)行偵查職能的警察在采取逮捕、搜查或扣押等偵查措施時，必須獲得法官簽發(fā)的令狀許可才有權(quán)力實施。在現(xiàn)代大陸法系國家，也有很多采取了令狀主義。其意義在于，通過對刑事偵查不具有主導(dǎo)作用的司法法官作出決定，督促行使偵查職能的警察合理地運用刑事偵查手段，確保刑事偵查過程以及證據(jù)的合法、公正。因此，有學(xué)者建議引入司法令狀規(guī)則，在刑訴法中增設(shè)司法令狀條款，解決刑事犯罪的復(fù)雜性和刑事偵查水平的有限性，與制約刑事偵查行為的保障性制度難以奏效的體制性問題。

一、國外關(guān)于司法令狀規(guī)則的適用

國外諸主要國家，比如英美法系的美國、英國，大陸法系國家的法國、德國、日本等，警察體制與我國有明顯的不同，刑事訴訟體制也有著很大的區(qū)別，西方國家一般有具體明確的司法警察，專司逮捕、搜查、羈押、竊聽等偵查職能，在我國卻沒有專門行使偵查職能的“司法警察”，我國的司法警察就是指在法院等司法機關(guān)維護安全與維持秩序的警察，與國外有明顯區(qū)別。因此，在考察國外警察偵查行為的可訴性問題時就會顯得別有一種境地，以國外的警察體制為基礎(chǔ)，西方國家對警察的偵查行為普遍進行司法審查控制——采取司法令狀規(guī)則，由法官或預(yù)審法官對警察的偵查行為進行事前控制或事前許可或授權(quán)。甚至，有的國家將警察偵查行為采取了另一種司法審查的形式——允許犯罪嫌疑人向法院申訴。但是，也有學(xué)者“考察評析了英美法日四國警察機關(guān)偵查職能與治安職能的分工配合情況，發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的以預(yù)防犯罪為己任的治安警察和以調(diào)查制裁犯罪為己任的刑警之間的嚴(yán)格區(qū)分正在淡化，目前的趨勢更多的乃是適當(dāng)?shù)卦试S兩者出現(xiàn)交叉，一起被納入法院審查的范圍?！倍覈ㄔ簠s對公安機關(guān)的刑事偵查行為在司法審查上唯恐避之而不及，更是沒有相關(guān)的法律法規(guī)可循，可見，通過考察這些國家對警察偵查行為司法審查的程序設(shè)計或有益經(jīng)驗，無疑對我國相關(guān)制度的建立具有重要的參考和借鑒價值。

在英美法系國家，警察對公民實施拘捕、搜查等強制措施時，一般應(yīng)先向法官提出申請，由法官審查，并簽發(fā)許可令后方可偵查措施。在英國，只有事前向治安法官提出書面申請，由治安法官批準(zhǔn)并簽發(fā)搜查證后，警察才能對犯罪嫌疑人的人身或房間等進行搜查，有證逮捕的，可以憑逮捕證直接行使搜查權(quán)而無需另用搜查證。類似的情況也發(fā)生在絕大多數(shù)大陸法系國家，德國（司法）警察在對公民采取刑事強制措施時，也是必須得經(jīng)過向法院提出申請，由法官進行審查，申請合法的予以簽發(fā)許可令。日本無論是警察機關(guān)的體制，還是刑事法律規(guī)定，都有借鑒德國之處，《日本警察法》第二條第一款規(guī)定：“警察擔(dān)負(fù)著保護個人生命、身體、財產(chǎn)安全的責(zé)任，以一切預(yù)防犯罪、打擊犯罪、偵查犯罪、逮捕嫌疑人、管理交通等維護公共安全與秩序的任務(wù)為自己的職責(zé)和義務(wù)?！痹谌毡荆锻ǔ７譃楸环譃槿N，其中，緊急逮捕僅限于情況緊急來不及申請簽發(fā)逮捕證的情形（事后法律規(guī)定也要求及時補辦相關(guān)手續(xù)），而現(xiàn)行犯逮捕是一種對現(xiàn)行犯人人可不經(jīng)任何法律手續(xù)立即逮捕的情形，這兩種逮捕在實際中占比不高，最常見的還是通常逮捕，即依令狀實施的逮捕，令狀由法官簽發(fā)，并且不允許有例外。意大利和法國則都是由預(yù)審法官許可或授權(quán)警察采取搜查、逮捕、扣押等強制偵查措施。可見，以上各國，無論是屬于英美法系，還是大陸法系，都建立了針對警察偵查行為司法授權(quán)和審查機制，通過司法令狀規(guī)則來事前審查警察偵查行為的合法性，從而加強了對警察偵查行為的監(jiān)督與制約，但需說明的是，這都是建立在國外三權(quán)分立原理——司法權(quán)高度獨立并且享有司法審查的至上性的基礎(chǔ)之上的。

二、司法令狀規(guī)則在我國的可采性分析

筆者認(rèn)為，我國法律目前不宜引入司法令狀規(guī)則。我國的警察體制不同于西方國家的警察體制，無論是西方的警察一般分為履行治安職能的治安警察和行使偵查職能的司法警察，還有的還細(xì)分為聯(lián)邦警察（或稱國家警察、憲法警察），不同警種之間分工細(xì)致，各行其職各負(fù)其責(zé)，司法警察的主要職責(zé)就是偵查犯罪、逮捕罪犯等，并在偵查過程中有檢察官的全程主導(dǎo)，這種警察體制或者說偵查機制是與我國有明顯的不同的。我國的警察機關(guān)就是各級公安機關(guān)，屬于政府的職能部門之一，是行政機關(guān)序列，在公安機關(guān)內(nèi)部又分為不同的警種，不同的警種根據(jù)不同的法律權(quán)限進行不同的國家管理活動，刑事警察（包括一般刑事犯罪偵查警察、經(jīng)濟犯罪偵查警察、禁毒警察等等）就是根據(jù)刑訴法等法律規(guī)定履行打擊追訴犯罪的職能，但是治安警察、國內(nèi)安全保衛(wèi)警察等具有明顯行政性質(zhì)的警察也根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定從事與他們職務(wù)范圍聯(lián)系密切的犯罪的偵查，而禁毒警察甚至有時還擔(dān)負(fù)著禁毒方面行政工作，比如對沒有構(gòu)成犯罪的一般吸毒人員進行治安管理、對不構(gòu)成毒品犯罪的販毒、運毒、藏毒等人員進行治安處罰等。我國的司法警察則指的是在法院從事維持法庭秩序、保衛(wèi)法庭安全、押解被告人等工作的警察，與西方國家也不同。從上述分析來看，我國對警察職能的劃分不像西方國家那樣細(xì)致，我國的警察體制與西方國家有明顯的不同，這種不同決定了我們不能照搬西方模式。而且，與西方大多數(shù)國家由檢察官主導(dǎo)警察的偵查活動不同，我國檢察機關(guān)對公安機關(guān)的刑事偵查活動只起檢察監(jiān)督的作用，主要還是由公安機關(guān)自身控制刑事偵查活動的進行，在“主導(dǎo)”和“監(jiān)督”上的差別，決定了司法令狀規(guī)則在我國尚無采用的必要。另外，我國刑訴法等相關(guān)法律規(guī)定、司法解釋明文規(guī)定了檢察機關(guān)對公安機關(guān)刑事偵查行為中采取諸如逮捕等刑事強制措施的監(jiān)督權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)及要求說明權(quán)等事前控制措施，雖然存在制約上的結(jié)構(gòu)性缺陷，但該部分法律修改的可能性不大，而且檢察機關(guān)還是起到一定制約作用，引入司法令狀規(guī)則在立法上存在困難，更不利于厘清公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院三者的關(guān)系，所以無益。而且，引入司法令狀規(guī)則無非還是通過完善刑訴法的途徑來來監(jiān)督制約公安機關(guān)刑事偵查行為，可能會產(chǎn)生直接效果，但筆者觀察僅從刑事訴訟的老角度著手，實難徹底解決問題。因此，筆者認(rèn)為司法令狀規(guī)則暫時沒有可采性，與其引入司法令狀規(guī)則，不如對公安機關(guān)刑事偵查行為引入行政訴訟機制來得更順利，也更實惠。

【參考文獻】

[1]蔣賽靜.公安機關(guān)刑事偵查行為的行政可訴性研究[J].大慶師范學(xué)院學(xué)報，2011（1）.

[2]韓光.從“夫妻看黃碟”案看刑事偵查中的司法令狀規(guī)則[J].安徽電力職工大學(xué)學(xué)報，2003，8（2）.

[3]邵俊武.論刑事偵查行為的可訴性[J].河北法學(xué)，2007，25（10）.