［日］潮見佳男

徐 慧＊＊ 譯

一、前言——“合意原則”和“合意主義”

我今天要演講的內(nèi)容是，在日本債權(quán)法修改的討論過程中，基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）把握契約當(dāng)事人之間的法律問題，這一觀點如何得到重視，以及在貫徹過程中是否存在障礙。

日本于2009年11月，設(shè)置了以修改債權(quán)法為目的的法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）分會?！?〕法制審議會是設(shè)立在日本法務(wù)省之內(nèi)的咨詢機(jī)關(guān)，基于法務(wù)省組織條例第57條設(shè)立。其職能是應(yīng)法務(wù)大臣（大臣相當(dāng)于我國國務(wù)院下屬各部（委）的負(fù)責(zé)人）咨詢，就民商事法、刑法以及其他法律事務(wù)的基本問題，進(jìn)行調(diào)研和審議。法制審議會的組織包括常設(shè)機(jī)構(gòu)的總會和臨時機(jī)構(gòu)的分會?？倳诮邮芊▌?wù)大臣提出的就制定或修改法律的咨詢事項后，即設(shè)置相關(guān)分會開展具體討論，在咨詢事務(wù)結(jié)束后分會即告解散。分會的組成人員主要為法學(xué)研究人員、法律實務(wù)工作者、法務(wù)省官員以及各界代表等。目前，共設(shè)置五個分會，除民法（債權(quán)關(guān)系）分會外，其他是：生殖輔助醫(yī)療親子法制分會、信托法分會、新時代下刑事司法制度特別分會、刑事法（裁判員制度關(guān)系）分會?！g者注。從當(dāng)時到現(xiàn)在，基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）考量契約當(dāng)事人之間的法律問題，這一觀點是否妥當(dāng)在各種場合成為討論的主題。因為這一觀點強(qiáng)調(diào)基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）把握契約當(dāng)事人之間的法律問題，所以也被稱為“合意原則”或“合意主義”（以下，稱之為“合意原則”）。

毫無疑問，從學(xué)問的角度來說，“合意原則”，也即基于合意或契約（或自律性決定）解釋契約、確定契約規(guī)范，進(jìn)而尋求其他各種解決規(guī)則，這種設(shè)想不是從今天才起步，而是在歷史上早已存在。正因如此，在21世紀(jì)的今天提出這樣的設(shè)想時，其目標(biāo)卻往往被理解為要構(gòu)筑一種新范式——這種新范式被認(rèn)為過去未曾有過、或者說與過去有別——甚而這種范式本身還會受到嚴(yán)厲的批評，對此不禁讓我感到驚奇。反過來說，“合意原則”受到質(zhì)疑和批判，也正說明在日本，基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）把握契約當(dāng)事人之間的法律問題，這一觀點尚未取得足夠的共識。

當(dāng)然，有一種觀點批評“合意原則”，將其誤解為“契約書主義”，認(rèn)為其主張沒有寫進(jìn)契約書的內(nèi)容就無法構(gòu)成契約內(nèi)容，因而無法成為調(diào)整當(dāng)事人之間的規(guī)范，這種批評完全脫離靶心。還有一種批評“合意原則”的觀點認(rèn)為，“合意原則”的主張就是僅僅依據(jù)當(dāng)事人內(nèi)心的主觀意思來決定契約的成立與否、契約內(nèi)容以及契約規(guī)范的內(nèi)容，這種批評也完全脫離靶心。

然而，即使我們可以將這些脫靶的批評置之度外，在這次債權(quán)法修改過程中，一方面，基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）考量契約當(dāng)事人之間的法律問題，這一方向性得到大力彰顯，另一方面，與此相反的意見也躍上案頭。我今天的講演，就是從這次法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）分會審議的事項中，橫向抽取可以如實反映“合意原則”方向的主要領(lǐng)域，梳理“合意原則”在其中發(fā)揮的作用及其特征。

在演講以下內(nèi)容前，我簡單介紹一下日本的債權(quán)法修改進(jìn)程。日本于2009年11月，經(jīng)法務(wù)大臣的咨問，在法務(wù)省設(shè)立了法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）分會，開始審議以契約為中心的債權(quán)關(guān)系的法律條文，〔2〕本次修改的范圍為，日本民法典第1編（總則）第90條至第174條之2，和第3編（債權(quán)）第399條至第696條。其中，前者具體包括，總則中有關(guān)法律行為、期間和消滅時效部分；后者則是債權(quán)編中除法定債權(quán)以外的部分，即無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為之外的債權(quán)法部分?！g者注。其目的就是通過修改實現(xiàn)相關(guān)條文的現(xiàn)代化。此后，該分會于2011年公布《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中間論點整理》，〔3〕全文見法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）分會網(wǎng)頁（http：∥www.moj.go.jp／content／000074989.pdf，最后訪問時間2014-02-04）?！g者注。并繼續(xù)進(jìn)行審議，于今年3月又公布了《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中間試案》（以下簡稱為《中間試案》），〔4〕全文見法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）分會網(wǎng)頁（http：∥www.moj.go.jp／content／000112242.pdf，最后訪問時間2014-02-04）?！g者注。同時向公眾征求意見。今年7月起，審議進(jìn)入最后階段。如進(jìn)展順利，將于2014年7月制定《修改要綱既定案》。之后，經(jīng)法務(wù)省對其他相關(guān)法律需要配合修改之處進(jìn)行調(diào)研，將于2015年1月或2月對《修改要綱》最后定稿，并有望在當(dāng)年的通常國會〔5〕日本國會根據(jù)會期、召集方法的不同，分為三種形式：通常國會、臨時國會和特別國會。在日本憲法中，通常國會的正式名稱是“常會”，每年須召開一次（憲法第52條）。按照日本國會法，一般應(yīng)于每年一月開幕（第2條），法定會期為150天（第10條）。——譯者注。得到通過。這里，需要指出的是，我以下演講中所提到的《中間試案》的內(nèi)容，在今后一年的審議過程中存在修改的可能性?！?〕以下，在提到“民法”時，如無特別說明，均指日本民法。

二、反映“合意原則”的場面

（一）契約解釋的準(zhǔn)則

《中間試案》就契約解釋的準(zhǔn)則，提出以下方案。

第一，“當(dāng)事人對于契約內(nèi)容有共同的理解的，應(yīng)當(dāng)按照該種理解解釋契約”。契約的意義，就在于基于意思表示達(dá)成一致，賦予當(dāng)事人所希望的法律效果。這也意味著在意思自治原則下，當(dāng)事人的自我決定應(yīng)該得到尊重。因此，如果雙方當(dāng)事人的內(nèi)心效果意思達(dá)成一致，無論契約在表層呈現(xiàn)何種內(nèi)容，都可基于內(nèi)心的效果意思達(dá)成一致，認(rèn)定契約已經(jīng)成立（“誤表無害”）?！?〕日本過去有一種較有力的學(xué)說主張，即使在這種情形，也應(yīng)基于表示行為的外觀，客觀地確定契約內(nèi)容。例如，“以內(nèi)心的效果意思作為意思表示的本體，原則上依此確定法律效果，這一理論可能會給相對人帶來不測的損失”，而且，“如果放棄自然法意義上的個人意思自治的觀念，也即個人的心理意思才是產(chǎn)生法律效果的主權(quán)人這種觀念，承認(rèn)采納意思表示的目的在于創(chuàng)設(shè)恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整個人之間的生活關(guān)系的規(guī)范，那么必須承認(rèn)，正確的做法是以表示行為作為意思表示的本體，并對此進(jìn)行客觀認(rèn)識”。參見我妻栄『新訂民法総則』〔巖波書店·1965年〕239頁。不過，近來通說的觀點已經(jīng)轉(zhuǎn)變?nèi)缦拢喝绻p方當(dāng)事人的內(nèi)心效果意思達(dá)成一致，那么無論契約在表層呈現(xiàn)何種內(nèi)容，都可依內(nèi)心的效果意思達(dá)成一致，認(rèn)定契約已經(jīng)成立。參見民法（債権法）改正検討委員會『詳解債権法改正の基本方針Ⅱ』〔商事法務(wù)·2009年〕150頁（以下引用時簡稱為「詳解Ⅱ」）。按照這一規(guī)定，雙方當(dāng)事人基于自我決定的結(jié)果將得到尊重?！吨虚g試案》明確指出了這一準(zhǔn)則?！?〕可以想見，《中間試案》采納的第一個解釋準(zhǔn)則可能帶來以下憂慮，即認(rèn)為如果認(rèn)可這一準(zhǔn)則，可能會導(dǎo)致在解釋契約時無視或者輕視契約書，最終導(dǎo)致實務(wù)發(fā)生混亂。就這樣的憂慮，《補(bǔ)充說明》中的以下敘述很有針對性：第一準(zhǔn)則“并不意味著包括契約書的記載內(nèi)容在內(nèi)的表述，其客觀含義在契約解釋中得不到重視。契約當(dāng)事人依據(jù)言辭的通常意思來表達(dá)契約內(nèi)容，在雙方對此達(dá)成一致時契約成立，這乃是一種常態(tài)。因此，契約書的記載內(nèi)容以及其他表述的內(nèi)容，其客觀含義是確定當(dāng)事人的共同理解時最為重要的考量要素。正文1并不否定契約書所記載內(nèi)容的重要性，但是如果可以認(rèn)定當(dāng)事人所做理解與表述的客觀含義不同，則不應(yīng)該按照客觀的含義解釋。所以，固然不可否定表述的客觀含義的重要性，但其本身并不是契約解釋的準(zhǔn)則，只不過是依此可明確當(dāng)事人的共同理解，并依該共同理解做出解釋”。因此，對于第一準(zhǔn)則，以下的反駁或有一面之理：“即使在內(nèi)心意思一致的情形，也應(yīng)該以表述層面的一致或不一致作為首要的考量要素?！钡?，“如果采納這一準(zhǔn)則，將導(dǎo)致無視或輕視契約書”這樣的批評完全不能成立。

第二，“當(dāng)事人對契約內(nèi)容的共同理解不明確的，應(yīng)當(dāng)考量當(dāng)事人所采納的言辭和其他表述的通常含義，以及與該契約有關(guān)的所有情事，按照該契約當(dāng)事人如果經(jīng)過合理思考應(yīng)該理解的含義，對契約做出解釋”。該準(zhǔn)則的意義在于，應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人對表述賦予了何種含義為依據(jù)，來決定意思表示的內(nèi)容（意思賦予比較說或意思賦予基準(zhǔn)說）?！?〕參見磯村?！阜尚袨椁谓忉嫛辜犹僖焕?米倉明編『民法の爭點Ⅰ』〔有斐閣·1985年〕32頁，山本敬三『民法講義Ⅰ（第3版）』〔有斐閣·2011年〕136頁，佐久間毅『民法の基礎(chǔ)Ⅰ（第3版）』〔有斐閣·2008年〕71頁等。具體做法是考量于該契約的情事之下，雙方當(dāng)事人如果經(jīng)過合理思考，所理解的含義應(yīng)當(dāng)為哪一方當(dāng)事人的理解，也即哪一方當(dāng)事人所賦予契約的含義應(yīng)當(dāng)被正當(dāng)化，從而確定契約內(nèi)容。該準(zhǔn)則的背景是，對于業(yè)經(jīng)成立的契約，確定其內(nèi)容時應(yīng)該進(jìn)行規(guī)范性評價，也即規(guī)范性解釋，而在此過程中需考量契約談判過程中所涉及的諸般事項（規(guī)范性解釋）?！?0〕這一過程中，既包括法官對契約內(nèi)容的認(rèn)定（對意思表示的含義的認(rèn)定）這一事實認(rèn)定，同時也包括法官對此做出的規(guī)范性評價?！吨虚g試案》明文規(guī)定了這一準(zhǔn)則。

第三，“經(jīng)過上述第一和第二的步驟，仍然殘留不能確定事項的，如果可以確定當(dāng)事人若知曉此事項，應(yīng)當(dāng)達(dá)成的合意內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)按照該內(nèi)容解釋契約”。這是關(guān)于補(bǔ)充性契約解釋的準(zhǔn)則。當(dāng)合意存在漏洞時，既然已有針對該種情況準(zhǔn)備的任意性規(guī)定，那么適用任意性規(guī)定填補(bǔ)漏洞，也是一種可能的方案。但是，若要在契約的世界貫徹私法自治、貫徹對自我決定權(quán)的尊重，那么即使在合意存在漏洞的情形，也應(yīng)當(dāng)避開徑直適用任意性規(guī)定，而是通過解析契約這一過程，判斷契約當(dāng)事人對沒有做出合意的事項本會做出何種評價，從而確定在契約當(dāng)事人之間具有妥當(dāng)性的規(guī)范，方為正確。這是關(guān)于補(bǔ)充性契約解釋準(zhǔn)則的規(guī)定?！?1〕參見山本敬三「補(bǔ)充的契約解釈――契約解釈と法の適用との関係に関する一考察（1）～（5）完」『法學(xué)論叢』119巻2號1頁，4號1頁，120巻1號1頁，2號1頁，3號1頁〔1986年〕?！吨虚g試案》明文規(guī)定了這一準(zhǔn)則。

當(dāng)然，補(bǔ)充性契約解釋，應(yīng)該在現(xiàn)實中已經(jīng)形成的合意之框架內(nèi)進(jìn)行，超出合意或者與合意相矛盾的解釋，已經(jīng)不屬于補(bǔ)充性契約解釋的問題，而是借解釋之名行規(guī)范創(chuàng)造之實。而且，補(bǔ)充性契約解釋還蘊含以下兩點判斷：第一，盡可能尊重當(dāng)事人通過契約做出的判斷，從而最大限度保障自我決定權(quán)，第二，在進(jìn)行補(bǔ)充性契約解釋之際，排除任意性規(guī)定的適用。其中第二點尤其應(yīng)當(dāng)引起重視。換句話說，認(rèn)可補(bǔ)充性契約解釋，就意味著即使規(guī)范該種局面的任意性規(guī)定可能更加符合正義，但只要該規(guī)定不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)該劣后于當(dāng)事人的自我決定。

《中間試案》所規(guī)定的契約解釋準(zhǔn)則，只不過是把日本當(dāng)下民法學(xué)上的準(zhǔn)則，通過法典的規(guī)定這一形式表現(xiàn)出來而已。這一見解本身既非前沿理論，也無離奇之處。

針對《中間試案》的以上內(nèi)容，在法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）分會上出現(xiàn)了反對的意見，該意見也被歸納入《補(bǔ)充說明》?！?2〕這里所說的《補(bǔ)充說明》，其全稱是《有關(guān)民法（債權(quán)關(guān)系）的修改的中間試案的補(bǔ)充說明》（日文為『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補(bǔ)足説明』）。除了全文錄入《中間試案》外，在每一條修改提案之后，都附加了概要說明欄目和詳細(xì)說明欄目。這兩個欄目由負(fù)責(zé)秘書工作的法務(wù)省民事局參事官室撰寫，并不是法制審議會債權(quán)法分會的審議對象，其目的是為了便于理解《中間試案》的內(nèi)容，其中，還歸納、整理了與《中間試案》提案觀點不同的反對意見。該《補(bǔ)充說明》可以在法務(wù)審議會的網(wǎng)頁全文檢索（http：∥www.moj.go.jp／content／000109950.pdf，最后訪問時間2014-02-04）。另外，如下注〔13〕所示，《補(bǔ)充說明》由日本商事法務(wù)出版社全文出版?！g者注。首先，有觀點認(rèn)為這樣的規(guī)定放在民法里面并不合適，具體又可分為以下兩種：①就契約解釋設(shè)置規(guī)定，將會導(dǎo)致本應(yīng)結(jié)合各個具體案件，進(jìn)行彈性化操作的契約解釋過程變得僵硬，因此解釋這一問題應(yīng)該交由個案具體決定；②關(guān)于契約解釋這一過程究竟屬于事實認(rèn)定的問題還是法律問題，見解一直存在分歧，其法律性質(zhì)并不明確，因此作為寫進(jìn)民事實體法里的規(guī)定是否合適，不無疑問?！?3〕參見商事法務(wù)編『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補(bǔ)足説明』〔商事法務(wù)·2013年〕364頁（以下引用時簡稱為「補(bǔ)足説明」）。針對反對意見①可以提出的反駁是，把契約解釋完全交給法官等解釋主體的裁量，這一做法并不妥當(dāng)。況且，如果不以探求當(dāng)事人基于自律做出的自我決定的內(nèi)容，作為首要的契約解釋方針，將違反保障私法自治的民法精神。針對反對意見②，可以反駁的是，《中間試案》關(guān)于“契約解釋”的方案，立足于尊重私法自治和自我決定的思想立場，其性質(zhì)屬于有關(guān)契約解釋的一種基本思考方式，也即契約解釋的方針，這與契約解釋究竟是事實認(rèn)定的問題還是法律適用的問題，本來就是不同層面的問題。因此，如果有批評的觀點認(rèn)為，作為契約解釋的一種思考方式或者說契約解釋的方針，沒有必要規(guī)定在民法典，那么這種批評有其一面之理。但就上述①、②兩種批評來說，其主張者顯然對《中間試案》規(guī)定的所含意義，或者說，對日本迄今為止民法學(xué)的成果理解不足。

以上的反駁，也可適用于認(rèn)為沒有必要規(guī)定第三個解釋準(zhǔn)則的批評。針對第三個解釋準(zhǔn)則，《補(bǔ)充說明》匯集了以下幾點批評。①在事后認(rèn)定當(dāng)事人假設(shè)的意思，在實務(wù)中存在困難；②沒有充分厘清與法律行為的內(nèi)容不確定之際，該法律行為本身無效的原則之間的關(guān)系；③依照當(dāng)事人假設(shè)的意思進(jìn)行契約解釋，在實務(wù)和學(xué)說中都沒有作為一種確定的見解得到認(rèn)可?！?4〕「補(bǔ)足説明」364頁。在這三點批評中，批評①存在的問題，與認(rèn)為沒有必要規(guī)定契約解釋的準(zhǔn)則的批評相同。其次，批評②和③存在的問題，還應(yīng)該從實體法上的法理出發(fā)進(jìn)行討論。就第②點來說，若要貫徹私法自治原則、自我決定原則，在“經(jīng)過上述第一個和第二個步驟，仍然余留不能確定事項”這種情形下，是采取在充分考量當(dāng)事人可能做出的判斷后，仍然無法確定當(dāng)事人可能做出的判斷之際，才判定契約無效的路徑，還是采取不經(jīng)以上程序、徑直判定契約無效的路徑，這其實是一個思想理念上的選擇。就第③點來說，則需要判斷任意性法規(guī)與補(bǔ)充性契約解釋，孰優(yōu)孰劣、孰先孰后，這也是一個思想理念上的選擇。當(dāng)下主流的民法學(xué)說，就第②點、第③點兩個問題，與《中間試案》持相同見解，不過與此相反的見解，在理論上也有其可行性。從這一點來說，《中間試案》關(guān)于契約解釋準(zhǔn)則的提案的特征，可以總結(jié)為將保障私法自治、保障自我決定的思想理念推向前臺。

（二）格式條款的拘束力

格式條款，在《中間試案》中被定義為“因預(yù)想與多數(shù)相對人訂立契約而事先準(zhǔn)備的契約條款的總稱，其使用目的是定型化規(guī)定契約內(nèi)容”。格式條款拘束力的來源何在，是經(jīng)常爭論的一個問題。在使用格式條款訂立契約之際，當(dāng)事人通常不就契約條件進(jìn)行個別協(xié)商，只不過是一方當(dāng)事人制作或者提供的契約條件，被相對人接受而已。相對人通常只存在接受契約條件或者不接受契約條件的自由。在這一背景下需要關(guān)注的是，在使用格式條款訂立契約的過程中，即使對具體的契約條款并未達(dá)成合意，包括該條款在內(nèi)的格式條款也在當(dāng)事人之間具有法律拘束力，因而格式條款也成為契約內(nèi)容。這里，必須回答的問題是：既然當(dāng)事人就格式條款中的具體契約條款未必達(dá)成合意，為何沒有達(dá)成合意的契約條款對于當(dāng)事人也具有法律拘束力？

對于這個問題，早期的解答有“法規(guī)說”和“空白商習(xí)慣說”。前者認(rèn)為格式條款是法規(guī)，后者認(rèn)為格式條款具有拘束力是因為習(xí)慣的作用，也即在某些交易中，存在“使用格式條款”的習(xí)慣，格式條款的拘束力因為該習(xí)慣的存在而被認(rèn)可。另一方面，判例（關(guān)于保險格式條款的拘束力的判決）認(rèn)為格式條款的拘束力來自于顧客的意思，在此前提下，“如果雙方當(dāng)事人在訂立契約時并未特別表明不使用普通的保險格式條款，那么在沒有反證的情形，可推定當(dāng)事人存在采用格式條款訂立契約的意思”。〔15〕大判大正4年12月24日民録21輯2182頁。之后的大多數(shù)學(xué)說支持這種觀點，即認(rèn)為格式條款的拘束力的來源在于當(dāng)事人具有把格式條款納入契約的意思。換句話說，這種主張〔16〕參見「詳解Ⅱ」86頁。要求當(dāng)事人具有把格式條款納入契約的合意（即納入合意）〔17〕關(guān)于這一問題的全貌，參見潮見「約款」谷口知平=五十嵐清編『新版注釈民法（13）〔補(bǔ)訂版〕』〔有斐閣·2006年〕173頁。。

《中間試案》采納了上文中判例的觀點，將其明文規(guī)定，即格式條款拘束力的來源為上文所說的納入合意。具體規(guī)定如下：“契約當(dāng)事人就在契約中使用格式條款達(dá)成協(xié)議，并且在訂立契約前，經(jīng)提供格式條款一方（以下簡稱為‘格式條款提供人’〔18〕原文用詞是“約款使用者”，直譯應(yīng)該是“格式條款使用人”，但考慮到其含義與我國《合同法》第39條至第41條中“提供格式條款的一方”基本相同，故譯為“格式條款提供人”?！g者注。）的安排，相對人在采取合理行動的前提下知悉格式條款內(nèi)容之機(jī)會得到保障的，格式條款即成為該契約的內(nèi)容?！边@里包含了兩層含義。

第一層含義，格式條款拘束力的來源在于納入合意。一方面，通過將格式條款的拘束力根植于當(dāng)事人的意思，令私法自治原則得到遵守，另一方面，通過只要求當(dāng)事人具有把格式條款作為契約內(nèi)容的意思，并不要求其就個別條款達(dá)成合意，令使用格式條款開展交易的社會上和經(jīng)濟(jì)上的需求得到滿足。

與此相關(guān)的問題是：對于經(jīng)過個別協(xié)商的契約條款（個別合意條款，也稱個別協(xié)商條款），是按照“格式條款”處理，令其成為格式條款規(guī)制的對象，還是對其適用通常的意思表示、法律行為法的一般原則？我認(rèn)為對達(dá)成個別合意的條款來說，其拘束力的來源已經(jīng)不存在特殊性，應(yīng)該適用意思表示、法律行為法的一般原則。所以，后一種主張更為妥當(dāng)?！?9〕從立法論來說，可以不把經(jīng)過個別合意的條款（個別協(xié)商條款）看作是“格式條款”，從格式條款的定義中剔出，但《中間試案》沒有采取這樣的觀點。

另外一個問題是：在政府機(jī)關(guān)經(jīng)過備案的格式條款，是否不需要有“納入合意”即可認(rèn)定其拘束力？從立法論來說，也是一條可行的路徑，不過《中間試案》沒有采納這一路徑。如下所述，通過保障對格式條款內(nèi)容的知悉機(jī)會，可以解決這個問題。

第二層含義，就將格式條款納入契約內(nèi)容達(dá)成合意的前提是：格式條款提供人的相對人知悉預(yù)計使用的格式條款內(nèi)容的機(jī)會必須得到保障（知悉格式條款內(nèi)容機(jī)會之保障）。當(dāng)事人只有在知悉作為納入契約對象的格式條款基礎(chǔ)之上，才有可能就格式條款納入契約內(nèi)容達(dá)成合意。因此，納入的前提是，確保格式條款提供人的相對人了解格式條款內(nèi)容的可能性，換句話說，確保其知悉被納入契約的格式條款內(nèi)容的機(jī)會。

不過需要注意的是，就格式條款提供人對格式條款的“披露”，“中間條款”并沒有要求。對此，起草人的說明如下：在格式條款的定義中，已經(jīng)將對象限定為使用目的是為了定型化確定契約內(nèi)容的格式條款，也就是說，對預(yù)計使用的格式條款進(jìn)行協(xié)商的可能性很小。因此，如果對格式條款的披露做嚴(yán)格要求，則會導(dǎo)致對相對人來說好處不大，對格式條款提供人來說又不必要地提高了交易成本?！?0〕參見「補(bǔ)足説明」370頁。但是，我認(rèn)為對格式條款的披露沒有要求的理由應(yīng)該這樣理解：對于是否將格式條款納入契約的意思決定來說，重要的不是格式條款是否得到披露這一客觀事實，而是格式條款提供人的相對人，其知悉被納入的格式條款內(nèi)容的機(jī)會，是否得到實質(zhì)性的保障。換句話說，即使格式條款的提供人沒有披露格式條款，如果相對人知悉格式條款的機(jī)會得到保障，那么在后者希望了解格式條款的內(nèi)容時，即可通過行動取得相關(guān)信息，這也是后者應(yīng)為的行動?！?1〕判斷相對人知悉格式條款內(nèi)容之機(jī)會是否得到保障，其前提是相對人采取合理行動。當(dāng)然，相對人若采取合理行動即可知悉格式條款內(nèi)容，這一機(jī)會是否得到確保，需要通過考量契約內(nèi)容、交易形態(tài)、當(dāng)事人的屬性、格式條款的提示是否容易以及就格式條款內(nèi)容的合理性在公法上是否存在規(guī)制等因素，加以判斷。參見「補(bǔ)足説明」369頁。

（三）自始不能的合同的效力

契約訂立時就不可能履行該契約所指向的債務(wù)，這一事實被稱為自始不能。就自始不能的處理，有一種觀點是采納令契約全面無效的教條，即依據(jù)羅馬法中針對問答契約的格言——“對于不能之情形，不存在任何債務(wù)（impossibilium nulla obligatio est）”，并將此擴(kuò)大到一般契約。支撐該教條（以下簡稱為“自始不能的教條”）的命題有兩個：一個命題是契約的對象必須是可能的——這一命題與羅馬法以降，就物的轉(zhuǎn)讓契約來說，只有實際存在于外界的有體物才能成為契約的對象這種理解相輔相成；另一個命題是，就契約當(dāng)事人的意思來說，如果其在訂立契約時已經(jīng)知悉給付的履行不可能，則不會約定以該給付為目的的債務(wù)?！?2〕參見磯村哲「Impossibilium nulla obligatio原則の形成とその批判理論――その1：獨民法の『原始的不能』の學(xué)説史的背景」石田文次郎先生還暦記念論文集『私法學(xué)の諸問題Ⅰ』〔有斐閣·1955年〕397頁以下。另外，潮見佳男『債務(wù)不履行の救済法理』〔信山社·2010年〕55頁以下，就日本明治民法的起草起至學(xué)說繼受期，圍繞自始不能和嗣后不能的論爭，以及該論爭與客觀不能、主觀不能的關(guān)系，進(jìn)行了整理和評析（以下引用本書時簡稱為「潮見·救済法理」）。從明治末期到大正年間，日本的傳統(tǒng)見解主要從前一命題出發(fā)，認(rèn)為以自始不能的給付為標(biāo)的的契約的效力歸于無效，在理論上是一個必然的結(jié)果。日本民法典就此并無規(guī)定，其理由正是既然是一個理所當(dāng)然的歸結(jié)，所以沒有必要專門規(guī)定。此后直到晚近，學(xué)說一直支持自始不能的教條?！?3〕在日本采納自始不能教條的各派學(xué)說，就其正當(dāng)化依據(jù)何在，從何種觀點對其定性，其說明并不相同。（a）認(rèn)為當(dāng)然無效的見解。參見末川博『契約法（上）』〔巖波書店·1958年〕60頁。（b）從邏輯的角度來說，有效、無效皆為可能，但從政策論出發(fā)有必要判定其無效的見解（給付為部分不能的情形，應(yīng)判定為有效）。參見末弘?yún)椞伞簜鶚馗髡摗弧灿徐抽w·1918年〕30頁以下。（c）還有一種見解是，在雙務(wù)契約的情形，因債務(wù)相互之間存在牽連關(guān)系，一方債務(wù)的不能將導(dǎo)致他方債務(wù)也不成立，因而契約全面無效。參見鳩山秀夫『日本債権法各論（上巻）』〔巖波書店·932年〕118頁，我妻栄『債権各論上巻』〔巖波書店·1954年〕80頁以下。

然后再往后，對自始不能導(dǎo)致契約無效的主張產(chǎn)生懷疑的見解，逐漸成為有力學(xué)說。不過，這些批判學(xué)說在否定自始不能的教條這一點上雖然是相同的，但是詳細(xì)審視，其觀點多種多樣。首先，有一種觀點認(rèn)為以自始不能的給付為標(biāo)的的契約一律有效，因為就債務(wù)不履行不應(yīng)該區(qū)分自始不能與嗣后不能?！?4〕參見北川善太郎『契約責(zé)任の研究』〔有斐閣·1963年〕278頁以下，373頁。星野英一『民法概論Ⅳ』〔良書普及會·1986年〕50頁以下，広中俊雄『債権各論講義（第6版）』〔有斐閣·1994年〕78頁。其次，有觀點認(rèn)為日本并不存在令自始不能的契約一律無效的必然性，雙方當(dāng)事人如果已經(jīng)認(rèn)識到給付存在客觀不能、自始不能，應(yīng)該比照虛假通謀的情形令其無效；雙方當(dāng)事人如果并不知道給付存在客觀不能、自始不能，且在主觀上對于給付是不能、還是可能也不確定，同時甘愿承受不能風(fēng)險而訂立契約的（一種投機(jī)行為），可以判定契約有效并認(rèn)可對價給付義務(wù)的存在?！?5〕參見奧田昌道『債権総論（増補(bǔ)版）』〔悠々社·1992年〕32頁，潮見佳男『債権総論Ⅰ（第2版）』〔信山社·2003年〕45頁以下。第三，還有一種觀點認(rèn)為，自始不能的契約原則無效，但是在標(biāo)的物的權(quán)利不存在的情形，契約例外有效。該觀點主張原則無效的依據(jù)是，各方當(dāng)事人已經(jīng)通過意思表示將原因關(guān)系納入到契約內(nèi)容之中，這一見解引人注目?！?6〕參見三宅正男『契約法（総論）』〔青林書院·1978年〕35頁以下。

在這一背景下，《中間試案》提出的方案是，“基于契約債權(quán)的履行請求權(quán)，其行使限制事由在契約成立時已經(jīng)存在的，并不影響契約的效力”。該方案的含義是不能僅僅因為給付的自始不能而令契約無效，基本上采納了應(yīng)該從當(dāng)事人的意思出發(fā)處理自始不能的觀點，并對這種觀點進(jìn)行了理論上的純化。需要注意的是，這里提出的規(guī)則，其含義并不是“以自始不能的給付為標(biāo)的的契約，總是有效”，而是“不能僅僅因為給付的自始不能令契約無效”。換句話說，《中間試案》處理自始不能的出發(fā)點是，應(yīng)該交給由當(dāng)事人的意思和判斷所決定的風(fēng)險分配方式?jīng)Q定，所以做出了以上規(guī)定。

就以自始不能的給付為標(biāo)的的契約來說，首先應(yīng)該明確的是決定契約內(nèi)容的基本姿態(tài)。即契約內(nèi)容不是依物理上的存在而決定，重要的是雙方當(dāng)事人基于契約賦予給付對象的含義何在。過去的通說拋開這一點，所以受到只注重從物質(zhì)層面探討債務(wù)理論的批判?！?7〕作為德國后期普通法學(xué)說中自始不能的教條基礎(chǔ)的，既有物質(zhì)層面的契機(jī)，也有與其相并列當(dāng)事人意思的契機(jī)。但在日本通說的討論中，缺乏后者的試點。從邏輯的角度來說，從“契約訂立時給付不可能”，并不能推導(dǎo)出“該契約不成立（或者無效）”這一自始不能教條。同樣不能推定的是，“契約訂立時給付不可能的，無論何種情形，當(dāng)事人的意思都是令契約不成立或者無效”，也即當(dāng)事人不可能具有令合同有效的意思。這里，判斷的基本過程應(yīng)該是，按照一般的契約解釋方法，考量當(dāng)事人如何在該契約中分配自始不能的風(fēng)險，也即當(dāng)事人在訂立契約時對于給付對象的存否以及給付的可能性持有何種見解，訂立契約時預(yù)計承受何種風(fēng)險。反之，放棄當(dāng)事人依據(jù)何種意思和判斷訂立契約這一視角，一律推導(dǎo)出“自始不能的給付無效”這一結(jié)論，很是勉強(qiáng)?？傊?，自始不能問題的處理，應(yīng)當(dāng)按照由當(dāng)事人的意思和判斷所決定的風(fēng)險分配方式處理?！吨虚g試案》的規(guī)定以這樣的理解為前提，體現(xiàn)了不以自始不能為唯一理由令契約無效的觀點。

（四）特定物債權(quán)的保存義務(wù)

對于特定物債權(quán)，債務(wù)人必須在交付前保存該特定物（民法第400條）。《中間試案》就債務(wù)人承擔(dān)的特定物的保存義務(wù)，作了如下規(guī)定。①特定物債權(quán)基于契約債權(quán)發(fā)生的，債務(wù)人在交付前應(yīng)當(dāng)“采取符合‘依契約性質(zhì)、訂立契約的目的、促成契約訂立的詳細(xì)情況等有關(guān)契約的所有情況、并結(jié)合交易慣識而確定的’契約宗旨的方法進(jìn)行保管”。②特定物債權(quán)基于契約以外的原因發(fā)生的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)依照“善良管理人的注意”保存該物。

現(xiàn)行民法第400條規(guī)定，“債權(quán)目的為特定物的交付的，債務(wù)人在交付前應(yīng)當(dāng)依照善良管理人的注意保存該物”。該條規(guī)定被認(rèn)為存在以下問題。

首先，應(yīng)該如何判定“善良管理人的注意”，并不明確。眾所周知，“善良管理人的注意”是來自羅馬法的概念（diligentia boni patris familias），通過法國民法典第1137條導(dǎo)入日本舊民法財產(chǎn)編第334條第1項，后被民法第400條采納，直至今日?！吧屏脊芾砣说淖⒁狻薄?8〕這是一個與“與管理自己財產(chǎn)的相同注意”相對比的概念。一般被定義為，合理人（平均人）在管理他人財產(chǎn)時應(yīng)該盡到的注意?！?9〕參見前注〔25〕，奧田昌道書，第36頁。但是，就基于契約發(fā)生的特定物債權(quán)來說，債務(wù)人承擔(dān)的特定物保存義務(wù)之內(nèi)容，應(yīng)該依據(jù)契約決定?！吨虚g試案》為了明確此點，避開“依照善良管理人的注意”這一表述，使用了“采取符合‘依契約性質(zhì)、訂立契約的目的、促成契約訂立的詳細(xì)情況等有關(guān)契約的所有情事、并結(jié)合交易慣識而確定的’契約宗旨的方法進(jìn)行保管”這一表述。〔30〕雖然《中間試案》在債權(quán)總則這一層面，對特定物的保管義務(wù)避開了“善良管理人的注意”這一表達(dá)方式，但是并不排斥在分則層面設(shè)置使用該表述的條文。例如，并不排斥依據(jù)契約類型，對保管義務(wù)的一般性標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。具體例子有：就委托契約規(guī)定的“善良管理人的注意”、就保管契約規(guī)定的“與管理自己財產(chǎn)的相同注意”。因此，有關(guān)特定物的保存義務(wù)的規(guī)范，由契約確定這一認(rèn)識，相比現(xiàn)行法得到彰顯。

其次，現(xiàn)行法不區(qū)分契約債權(quán)和法定債權(quán)，規(guī)定了針對所有特定物債權(quán)的保存義務(wù)，并且將保存義務(wù)的程度統(tǒng)一規(guī)定為“善良管理人的注意”。因此，有立法論主張，就贈與契約來說，鑒于其無償性以及贈與契約一般是在具有密切關(guān)系當(dāng)事者之間訂立，應(yīng)該把贈與人保存標(biāo)的物的義務(wù)降至“與管理自己財產(chǎn)相同的注意”。其背后的考量是，受贈人既然無償接受標(biāo)的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移，讓其負(fù)擔(dān)贈與人的注意能力可能比一般人低下的風(fēng)險，也無不妥?！?1〕參見民法（債権法）改正検討委員會『詳解債権法改正の基本方針Ⅳ』〔商事法務(wù)·2010年〕188頁以下。以下引用本書時簡稱為「詳解Ⅳ」。對此，《中間試案》就契約債權(quán)的情形，沒有將特定物債務(wù)人的保存義務(wù)的內(nèi)容和程度規(guī)定為“善良管理人的注意”，而是規(guī)定應(yīng)依照契約宗旨，確定保存義務(wù)的內(nèi)容和程度。因此，如果采納《中間試案》的設(shè)想，對贈與契約就沒有必要再設(shè)立特殊規(guī)則。〔32〕雖然贈與是無償契約，但是訂立贈與契約的背景、情況和原因多種多樣，如果一律采納“因為是無償?shù)?，所以依照與管理自己財產(chǎn)相同的注意即可”的方式，對此進(jìn)行定式化、定型化，則不無疑義。

（五）履行請求權(quán)的行使限制事由——履行不能

債務(wù)不履行發(fā)生之后，債權(quán)人被賦予履行請求權(quán)，但是該請求權(quán)的行使前提是履行必須是可能的。如果履行不可能，履行請求則得不到認(rèn)可。在此情形，債權(quán)人只有通過其他救濟(jì)手段獲得保護(hù)。就契約債權(quán)來說，履行可能抑或不可能，需要依據(jù)發(fā)生該債權(quán)的契約內(nèi)容及性質(zhì)來判斷?！?3〕參見吉政知広「『履行請求権の限界』の判斷構(gòu)造と契約規(guī)範(fàn)――ドイツ債務(wù)法改正作業(yè)における不能法の再編を素材として――（1）（2）完」『民商法雑誌』130巻1號37頁，2號250頁〔2004年〕，參見前注〔22〕，潮見·救済法理85頁以下。在此意義上，履行請求權(quán)的行使限制事由，也是契約內(nèi)在的界限。

發(fā)生履行不能的情形，不僅僅限于物理上不可能的情形。即使履行在物理上可能，在法的世界被判定為不可能的情形也有?，F(xiàn)行民法下的傳統(tǒng)學(xué)說，將這種情形通過“社會通識上的不能”這一概念加以說明?！?4〕參見我妻栄『新訂債権総論』〔巖波書店·1964年〕144頁。

然而，就契約債權(quán)來說，希望通過“社會通識”這個概念來擴(kuò)張履行不能這一概念，很成問題。判斷履行可能抑或不可能，正確的做法不是采納“社會通識”等存在于契約外部的標(biāo)準(zhǔn)，而是采納依契約——履行請求權(quán)的發(fā)生原因——的內(nèi)容和性質(zhì)確定的、可期待債務(wù)人所為給付這一內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，履行可能抑或不可能，必須通過對契約本身進(jìn)行規(guī)范性評價后才能確定?！?5〕參見「詳解Ⅱ」197頁，中田?？怠競鶚胤à摔堡牒弦猡我饬x」『新世代法政策學(xué)研究』8號19頁〔2010年〕。無須置疑，這里重要的是從契約內(nèi)部出發(fā)判斷履行可能抑或不能。正文所言的含義，并不是指依照債務(wù)人的主觀做出判斷。

在這種方針下，《中間試案》設(shè)置了“履行請求權(quán)的行使限制事由”這一項目，〔36〕《中間試案》在起草條文時，有意避開現(xiàn)行民法中“履行不能”這一概念，采用了“履行請求權(quán)的行使限制事由”這一表述。這一做法，具有以下意義。其目的是為了在條文中表明需要解決的問題是，采用何種路徑、如何劃定“履行請求權(quán)的行使限制事由”——就契約債權(quán)來說，應(yīng)該依照發(fā)生該債權(quán)的契約之內(nèi)容和性質(zhì)，判斷如何劃定履行請求權(quán)的內(nèi)在界限——而不是判定“債權(quán)在何種場合消滅”。在傳統(tǒng)理論下，固然沒有其邏輯上的必然性，但往往有一種傾向是把“履行不能”與“債權(quán)的消滅”這一結(jié)果聯(lián)系起來，因此通過有意避開“履行不能”這一概念，可以起到否定這種觀點的作用。規(guī)定“就契約債權(quán)（金錢債權(quán)除外）發(fā)生以下事由的，債權(quán)人不可以向債務(wù)人做出請求”。

（1）履行在物理上不可能；

（2）履行所需要的費用與債權(quán)人通過履行獲得的利益相比明顯過高；

（3）依照該契約宗旨，向債務(wù)人要求履行不恰當(dāng)。

本規(guī)定的含義是，依據(jù)契約——履行請求權(quán)的發(fā)生原因——的內(nèi)容和性質(zhì)，通過確定可期待債務(wù)人所為給付這一內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否發(fā)生履行不能。（3）是一個兜底規(guī)定，對此作了表述。（2）是（3）的情形之一。

（六）基于債務(wù)不履行的損害賠償請求權(quán)的免責(zé)事由

《中間試案》就債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任的要件，規(guī)定①“債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人可以對債務(wù)人請求因不履行發(fā)生的損害賠償”；②“依照契約宗旨，契約債務(wù)的不履行是因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致的，債務(wù)人對不履行不承擔(dān)責(zé)任”。

此處采納了近來的契約責(zé)任學(xué)說，其理論基礎(chǔ)是將債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任之正當(dāng)化依據(jù)歸于契約的拘束力。不過，雖然債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任的依據(jù)、理念被歸于契約的拘束力，但債務(wù)人仍然具有就債務(wù)不履行得到免責(zé)的余地。而且，債務(wù)不履行之事實發(fā)生后，債務(wù)人可以得到免責(zé)的正當(dāng)化依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)從契約內(nèi)部探尋。這一見解，表達(dá)為文字就是“依照契約宗旨不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由”。在“不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由”之前加入“依照契約宗旨”作為修飾語，是為了表明對于契約債務(wù)，其債務(wù)不履行的損害賠償因契約拘束力而得到正當(dāng)化，與此同時，表明免責(zé)是否得到認(rèn)可應(yīng)當(dāng)依據(jù)契約內(nèi)容來把握。

其背后的思考如下。債務(wù)不履行發(fā)生之際，如果令其發(fā)生的原因事實（不履行原因或障礙原因，也即沒有遵照契約本旨做出履行之原因）在契約中沒有得到預(yù)測，而且也無法預(yù)測，換句話說，依照契約內(nèi)容，導(dǎo)致債務(wù)不履行發(fā)生的原因是雙方當(dāng)事人無法預(yù)測的，那么從契約拘束力的角度來看，債務(wù)不履行帶來的損害，若由債務(wù)人負(fù)擔(dān)則無法得到正當(dāng)化。固然契約必須得到遵守，債務(wù)人對債務(wù)不履行引起的結(jié)果必須承擔(dān)，然而，對于在契約中沒有設(shè)想到的事態(tài)（不履行原因、障礙原因），則不可以在契約拘束力之名義下令債務(wù)人負(fù)擔(dān)。因此，在某些情形，雖發(fā)生了債務(wù)不履行，但依照契約內(nèi)容債務(wù)人可以從損害賠償責(zé)任免責(zé)。這種情形下，令債務(wù)人免責(zé)的事由被稱為“免責(zé)事由”?！?7〕參見「詳解Ⅱ」249頁，前注〔22〕，潮見·救済法理91頁以下。

因此，就債務(wù)不履行責(zé)任應(yīng)該構(gòu)筑的基本理論框架如下。首先，立足于債權(quán)人如果沒有獲得債務(wù)人通過契約約定的利益狀態(tài)、即構(gòu)成對契約的違反這一基本出發(fā)點，對契約內(nèi)容進(jìn)行確定，如果出現(xiàn)與債務(wù)內(nèi)容背離的事態(tài)，即可將其判定為債務(wù)不履行。其次，只有在履行障礙超出依契約類型、或者依特別約定確定的風(fēng)險分配之框架時，方才認(rèn)可債務(wù)人的免責(zé)。〔38〕參見「詳解Ⅱ」243頁以下。此外，山本敬三「債務(wù)不履行責(zé)任における『帰責(zé)事由』」『法學(xué)セミナー』679號13頁（2011年），將這種理論構(gòu)成稱為“債務(wù)的承受+履行障礙風(fēng)險的承受”構(gòu)成。

（七）基于債務(wù)不履行的損害賠償?shù)姆秶?/h3>

按照作為日本傳統(tǒng)觀點的相當(dāng)因果關(guān)系理論，在規(guī)定損害賠償范圍的民法第416條中，蘊含有相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則?！?9〕第416條：針對債務(wù)不履行的損害賠償請求，以賠償由此所生之通常損害為其標(biāo)的。雖因特別情事產(chǎn)生之損害，但當(dāng)事人預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見該情事時，債權(quán)人也可請求賠償?！g者注。換句話說，應(yīng)該賠償?shù)膿p害是與債務(wù)不履行（債務(wù)人及其輔助人的故意或過失行為）具有相當(dāng)因果關(guān)系的損害，而該條第1項，正是相當(dāng)因果關(guān)系原則的規(guī)定（條文中的“通?！睉?yīng)該換讀為“相當(dāng)”）。該條第2項則指出在判斷相當(dāng)因果關(guān)系時應(yīng)將特別情事作為考量要素。之后，相當(dāng)因果關(guān)系受到保護(hù)范圍論的批判，該理論指出對損害賠償?shù)姆秶瑧?yīng)該以依照契約規(guī)范可得到保護(hù)的契約利益為出發(fā)點，以可以令債權(quán)人實現(xiàn)在價值上與契約利益相同的利益為目的，來決定賠償范圍。正因如此，保護(hù)范圍論又被稱為契約利益說?！?0〕在現(xiàn)今民法學(xué)前沿理論視角下，相當(dāng)因果關(guān)系與保護(hù)范圍說之間存在的對立，參見前注〔22〕，潮見·救済法理187頁。

在理論上存在深刻對立的背景下，《中間試案》就契約債務(wù)不履行的損害賠償范圍，將民法第416條的規(guī)則修改如下：

（1）針對契約債務(wù)不履行的損害賠償請求，以賠償該不履行引起的損害之中以下?lián)p害為其標(biāo)的。

（a）通常發(fā)生的損害；

（b）其他債務(wù)人在不履行發(fā)生時，作為不履行可能導(dǎo)致的結(jié)果、預(yù)見或者依照契約宗旨應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損害；

（2）如果第1項所述的損害，屬于作為不履行可能導(dǎo)致的結(jié)果、債務(wù)人在契約訂立后才預(yù)見或者依照契約宗旨才應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損害，債務(wù)人為了避免該損害采取依契約宗旨屬于相當(dāng)?shù)拇胧┑?，債?wù)人對該損害不承擔(dān)賠償責(zé)任。

該規(guī)定的本意是，企圖設(shè)計一個不管從日本現(xiàn)有的哪種見解出發(fā)都解釋得通的條文。直截了當(dāng)?shù)卣f，這是一個妥協(xié)的產(chǎn)物。結(jié)果是，其背后的思考方法、所采納的概念的含義，反而變得不夠清晰。例如，（a）提到的通常損害與（b）提到的損害之間的關(guān)系，就不好理解。再有，表述停留在“通常發(fā)生的損害”，而沒有揭示其判斷基準(zhǔn)，不免有向作為評判人的法官做出空白委托之嫌。

這里，也應(yīng)該與其他局面同樣，基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）考量契約當(dāng)事人之間的法律問題，在此前提下，《中間試案》有必要把下面提到的內(nèi)容作為規(guī)則明確指出，才為恰當(dāng)。我本人也是這個方向的支持人之一，我對損害賠償范圍的見解如下。

第一，雙方當(dāng)事人之間就實現(xiàn)一定利益（契約利益）達(dá)成合意，為了保障此契約利益的實現(xiàn)，雙方當(dāng)事人被課以規(guī)范性的拘束。所謂契約規(guī)范，是以保障契約利益之實現(xiàn)為目的的規(guī)范。因此，債務(wù)人不僅負(fù)有保障該契約確定的契約利益得到實現(xiàn)的義務(wù)，同樣，對于該契約確定的、雙方當(dāng)事人約定應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)的損害，在損害因債務(wù)不履行而成為現(xiàn)實時，債務(wù)人也必須賠償?！?1〕從實現(xiàn)契約利益所蘊含的價值這一立場（契約利益說）把握基于契約的、對損害的風(fēng)險分配，或者說基于雙方當(dāng)事人的合意考量對損害的風(fēng)險分配，絕不意味著必須將應(yīng)該得到賠償?shù)膿p害，限制于契約訂立時雙方當(dāng)事人可能預(yù)見的損害。

第二，既然訂立契約的目的在于保障契約利益的實現(xiàn)，那么債務(wù)人在契約訂立后，為了使債權(quán)人實現(xiàn)符合契約本旨的契約利益，也應(yīng)當(dāng)尊重契約、誠實行動。〔42〕此處的表述，借鑒了內(nèi)田貴『民法Ⅲ（第3版）』〔東京大學(xué)出版會·2005年〕162頁?！盎谄跫s分配損害引起的風(fēng)險”這一思維樣式，與“僅以契約訂立時雙方當(dāng)事人可能預(yù)見的損害作為賠償對象”這一時間節(jié)點（基準(zhǔn)時）的問題之間，既無直接聯(lián)系，也不應(yīng)該將其直接聯(lián)系。尊重契約、誠實行動之義務(wù)，其所指向的對象不僅包括債務(wù)，也包括對契約訂立時無法預(yù)見的損害的發(fā)生和擴(kuò)大，應(yīng)該做出的認(rèn)識和避免。這一點，與討論作為債務(wù)不履行責(zé)任的免責(zé)和減責(zé)事由之一的、債權(quán)人的損害擴(kuò)大避免義務(wù)之際，對債權(quán)人課加的、在契約訂立（債權(quán)成立）后應(yīng)采取合理行動以防止債權(quán)不履行的發(fā)生、損害的發(fā)生以及損害的擴(kuò)大之義務(wù)（對此并無不同意見），恰好具有對應(yīng)性。那么，為了認(rèn)識和避免在契約訂立時，無法預(yù)見的損害的發(fā)生以及擴(kuò)大，債務(wù)人應(yīng)該采取何種行為？這一問題，應(yīng)該通過考量在具體的某一契約中被保障的契約利益何在、其實現(xiàn)方式何在，加以確定?？傊瑢τ谠谄跫s訂立時，雙方當(dāng)事人沒有認(rèn)識或者沒有考慮到的債權(quán)人的損失，如果債務(wù)人在契約訂立后可以預(yù)見其發(fā)生和擴(kuò)大，則應(yīng)該通過采納“既然訂立契約的目的在于保障契約利益的實現(xiàn)，那么債務(wù)人在契約訂立后，為了使債權(quán)人一方實現(xiàn)符合契約本旨的契約利益，也應(yīng)當(dāng)誠實行動”這一規(guī)范，以債務(wù)人違反損害避免義務(wù)為理由認(rèn)可債務(wù)人的賠償責(zé)任?！?3〕依照本文的見解，契約訂立時無法預(yù)見的損害也可以成為賠償對象，從這一點來說，本文并沒有采納將預(yù)見的時間節(jié)點限于契約訂立時的觀點。但是，本文見解的著眼點如下。就債務(wù)人于契約訂立時無法預(yù)見、但在契約訂立后預(yù)見或者可以預(yù)見的損害，應(yīng)該依照契約，考量債務(wù)人應(yīng)該采取何種行動，對于沒有采取當(dāng)為行為的債務(wù)人，應(yīng)該課以賠償該損害的責(zé)任。換言之，這一見解與放棄考量債務(wù)人在契約視角下的行為態(tài)樣而僅僅以債務(wù)人在發(fā)生債務(wù)不履行時的預(yù)見可能性為基準(zhǔn)決定賠償范圍之見解，其間的區(qū)別也屬涇渭分明。

三、與“合意原則”關(guān)系需要厘清的場面

（一）附隨義務(wù)和保護(hù)義務(wù)

在契約債權(quán)關(guān)系中，債務(wù)人對債權(quán)人除給付義務(wù)之外，還負(fù)有各種各樣的附隨義務(wù)。為了達(dá)成契約目的而采取必要措施的義務(wù)，在履行債務(wù)時為了防止債權(quán)人的生命、身體、健康、財產(chǎn)受到侵害而謹(jǐn)慎行動的義務(wù)（保護(hù)義務(wù)），〔44〕不僅債務(wù)人，債權(quán)人根據(jù)情況也負(fù)有保護(hù)義務(wù)。均屬此例。〔45〕關(guān)于附隨義務(wù)、保護(hù)義務(wù)，參見潮見佳男『契約規(guī)範(fàn)の構(gòu)造と展開』〔有斐閣·1991年〕52頁以下。

前面提到的附隨義務(wù)，其依據(jù)多被歸于誠信原則。學(xué)說進(jìn)而強(qiáng)調(diào)，依據(jù)誠信原則設(shè)定的附隨義務(wù)群，其基礎(chǔ)并非根植于契約當(dāng)事人之間的合意（或自律的決定）?！?6〕日本還有一種理論，將此種特征與關(guān)系契約理論結(jié)合，并強(qiáng)調(diào)其與古典契約理論之間的特異性。參見內(nèi)田貴『契約の時代』〔巖波書店·2000年〕43頁。

就附隨義務(wù)，《中間試案》提出了以下的明文規(guī)定：

“即使契約當(dāng)事人在該契約沒有明確約定或者默示約定，為了使相對人獲得通過契約意欲獲得的利益，契約當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)實施依照契約宗旨，被認(rèn)為是必要的行為?！?/p>

“即使契約當(dāng)事人在該契約沒有明確約定或者默示約定，為了使相對人的生命、身體、財產(chǎn)以及其他利益不受損害，契約當(dāng)事人在訂立契約、依照契約行使債權(quán)或者履行債務(wù)時，也應(yīng)當(dāng)實施依照契約宗旨，被認(rèn)為是必要的行為?！?/p>

需要注意的是，這里沒有出現(xiàn)“誠信原則”，倒是出現(xiàn)了“依照契約宗旨”這一語句。就附隨義務(wù)的正當(dāng)化，《中間試案》采納了通過導(dǎo)入“契約宗旨”這一概念，從而令自律與他律融合的路徑。

這種思路，與通過“制度性行為”來把握契約的觀點具有協(xié)調(diào)性。該觀點認(rèn)為，“契約”這一“行為”本來就是以“契約制度”為前提才具有意義，以此為出發(fā)點將“契約”把握為“制度”或者“制度性行為”，將“訂立契約”的內(nèi)在意義解釋為“實施一個其內(nèi)容已經(jīng)被組成契約制度的各種規(guī)則所框定的行為”?；谶@樣的背景，在當(dāng)事人為了滿足自己的需要而做出利用“契約制度”來“訂立契約”這一決定（自律性合意）之際——也即訂立“作為制度性行為的契約”之際，鑒于尊重這一自律性決定正是私法自治原則的當(dāng)然要求，于是“組成契約制度的各種規(guī)則”（其本身是他律性規(guī)范）自然對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，也即當(dāng)事人必須接受他律性規(guī)范的適用。結(jié)果就是自律與他律的視角得到了融合（又稱為“融合論”）。〔47〕參見山本敬三「契約の拘束力と契約責(zé)任論の展開」『ジュリスト』1318號101頁以下〔2006年〕。按照這一觀點，當(dāng)事人決定訂立作為制度性行為的契約這一行為，可以評價為當(dāng)事人的自律，因此，“組成契約制度的各種規(guī)則”就成為契約內(nèi)容的一部分，而且這也被看作是契約拘束力的效果?！?8〕參見前注〔47〕，山本·前掲論文102頁。

與上面提到的融合論具有共同問題意識的，還有以下觀點?！?9〕參見石川博康『「契約の本性」の法理論』〔有斐閣·2010年〕499頁以下。這一觀點認(rèn)為在契約規(guī)范的內(nèi)部存在以下秩序構(gòu)造：在當(dāng)事人就決定契約類型的（客觀性的）“本質(zhì)的要素”達(dá)成合意時（就類型選擇的自律性決定，也即類型選擇的自由），屬于某一類型的契約即告成立，之后，通過對契約性質(zhì)的決定，所成立的契約之類型即告確定。此時，在該契約類型中，通常應(yīng)當(dāng)具備的契約規(guī)范（構(gòu)筑契約類型框架的他律性規(guī)范）就作為契約的“本性的要素”，被補(bǔ)充于契約內(nèi)容之中。當(dāng)事人只有通過設(shè)定具體的規(guī)范（“對類型上的規(guī)范做出修改”的自律性決定），才能夠?qū)@一“本性的要素”進(jìn)行變更和排除。這里所言的“本性的要素”，不僅存在于其中蘊含一定的基于正義的指示的、關(guān)于法定的典型契約的規(guī)定之中，還存在于“以該契約關(guān)系背后的社會規(guī)范等為基礎(chǔ)、更傾向于依存社會背景的規(guī)范”之中。后者存在的基礎(chǔ)是現(xiàn)實的典型契約，即“在社會性的相互行為中自發(fā)生成，與此同時，又經(jīng)現(xiàn)實的契約關(guān)系背后的社會規(guī)范和共同理解對其進(jìn)行建構(gòu)的社會性存在”，在此基礎(chǔ)上，依據(jù)誠信原則，被加以具體化、定型化。

透過以上這些見解，可以說《中間試案》對附隨義務(wù)的把握，正是通過基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）考量契約當(dāng)事人之間的法律問題這一視角，也就是說通過以“合意原則”、“合意主義”為出發(fā)點的視角來進(jìn)行的。

（二）贈與人的擔(dān)保責(zé)任

在贈與契約中，贈與的標(biāo)的物如果存在瑕疵，現(xiàn)行民法的規(guī)定與買賣契約不同，原則上贈與人對贈與財產(chǎn)的瑕疵無須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（民法第551條第1項本文）。其理由是既然贈與人把財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓于受贈與人，那么讓贈與人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任并不妥當(dāng)。因此，在現(xiàn)行法下，如果沒有另外的約定，贈與人按照贈與財產(chǎn)的現(xiàn)狀以及其權(quán)利現(xiàn)狀，將贈與財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于受贈與人，自己的債務(wù)即告履行。不過，在贈與人明知存在瑕疵卻沒有告知受贈與人時，例外對權(quán)利瑕疵、物的瑕疵承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（同條第1項但書）。民法第551條的這一規(guī)定，從關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的契約責(zé)任說的觀點也可說明，不過相比之下，從法定責(zé)任說（債務(wù)人把標(biāo)的物交付后即可，并不負(fù)有交付無瑕疵之物的義務(wù)）的觀點更加容易說明。

對此，《中間試案》的規(guī)定是：當(dāng)“依照贈與契約應(yīng)該交付的標(biāo)的物不存在、或者不符合贈與契約宗旨”時，以及當(dāng)“贈與人不享有依據(jù)贈與契約應(yīng)該轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，或者贈與人轉(zhuǎn)讓的權(quán)利附有與該契約宗旨相反的負(fù)擔(dān)或者附有來自法律、法規(guī)的限制”時，贈與人原則上“不承擔(dān)責(zé)任”。在此基礎(chǔ)上，例外規(guī)定：“在贈與人明知這些事實而不告知受贈與人時，不在此限?！?/p>

按照《中間試案》的《補(bǔ)充說明》，該規(guī)定立足于契約責(zé)任說的思考樣式。但是，我認(rèn)為還不如說該規(guī)定與法定責(zé)任說更加接近。如果立足于契約責(zé)任說的思考樣式，則應(yīng)該做如下規(guī)定：（1）贈與人負(fù)有轉(zhuǎn)讓義務(wù)之物，就其權(quán)利的性質(zhì)或者物的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)具備何種內(nèi)容，依照契約解釋確定；（2）當(dāng)贈與人轉(zhuǎn)讓于受贈與人的標(biāo)的物，符合按照契約解釋確定的債務(wù)內(nèi)容時，該給付就是“符合契約宗旨的給付”（完全履行），如果所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物不符合債務(wù)內(nèi)容，就是沒有做出“符合契約宗旨的”給付（不履行）。從這一點來說，如果著眼于契約責(zé)任說的思考樣式，必須認(rèn)可受贈人的請求權(quán)，即其可以向贈與人請求通過契約解釋確定的、基于贈與契約、并且“符合契約宗旨的給付”。

總而言之，《中間試案》有關(guān)贈與契約的規(guī)定，一方面，規(guī)定通過契約解釋確定“符合契約宗旨的給付為何”，指出贈與人負(fù)有依契約確定的、履行“符合契約宗旨的給付”之義務(wù)；另一方面，又規(guī)定當(dāng)被贈與人被交付“不符合契約宗旨的給付”時，既不可提出履行請求和追完（補(bǔ)正）履行的請求，也不可提出損害賠償請求。這種思路與契約責(zé)任說的思考樣式及性質(zhì)完全不同。因此，如果按照契約責(zé)任說的思考樣式把握贈與人的擔(dān)保責(zé)任，那么《中間試案》的思路存在問題。

基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）考量契約當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的視點，在《中間試案》中出現(xiàn)倒退的場面，這是一例。

四、代結(jié)語

如上所說，拋開部分例外，《中間試案》在大多數(shù)場合，基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）考量契約當(dāng)事人之間的法律關(guān)系這一視點，提出了具體方案。如我在開頭所說，如果將此總結(jié)為“合意原則”，那么可以說作為根本出發(fā)點的正是合意原則。

無須諱言，在《中間試案》的審議過程中，已經(jīng)有人提出憂慮，認(rèn)為該立場否定了依照無法歸結(jié)于當(dāng)事人意思的“誠實信用”“社會通識”“公平”等因素，來說明契約內(nèi)容、契約規(guī)范以及有關(guān)契約的制度、準(zhǔn)則（原則）的做法。就一些具體規(guī)定，基于這種憂慮提出的反對意見也有不少。如果我們把契約的自律與他律看作是互不兩立之物，那么確實會有這樣的憂慮。再有，如果我們把當(dāng)事人的意思，不看作是在法的世界里被構(gòu)造化的意思，而是將其看作心理學(xué)意義上的意思，那么對基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性決定）考慮契約當(dāng)事人之間的法律問題這一立場，確實可能會抱有過度的警惕。

鑒于此，《中間試案》在就“合意原則”存在上述對立的場合，隨處采納了“該契約的宗旨”這一表述。按照《補(bǔ)充說明》，“契約宗旨”的含義如下。

“所謂‘契約宗旨’，其含義是：不僅是合意的內(nèi)容、契約書記載的內(nèi)容，包括契約性質(zhì)、當(dāng)事人訂立契約的目的、促成契約訂立的詳細(xì)情況等關(guān)于契約的所有情事都必須納入考量要素，并結(jié)合交易通識進(jìn)行評價、判斷。在司法實踐中，使用‘契約宗旨’這一用語時，可以說大多基于這樣的含義。為了明確這一點，考慮到可以在條文中列舉契約性質(zhì)、訂立契約的目的、促成契約訂立的詳細(xì)情況以及交易通識等可以推導(dǎo)出‘契約宗旨’的考量因素，在方案中采納了將這些因素記載于括號內(nèi)的方式。其他部分提到‘契約宗旨’這一用語時，如無特別申明，也與這里做同樣理解?！?/p>

“契約宗旨”這一表述，一方面，從批評“合意原則”的觀點可以進(jìn)行說明；另一方面，如前所說［參見三（一）部分］，這一表述中蘊含了基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性規(guī)定）考量契約當(dāng)事人之間的法律關(guān)系這一含義，所以支持“合意原則”的觀點同樣認(rèn)可這是一個與“合意原則”相輔相成的表述。總而言之，“契約宗旨”這一表述，回避了基本理論層面的對立，是一個從任何立場都可以講得通的圓滑表述。

但是，盡管如此，如本講演所觀察到的，關(guān)于債權(quán)法修改的《中間試案》，在設(shè)計契約法的核心制度之際，基于當(dāng)事人的合意或契約（或自律性規(guī)定）考量契約當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，這一立場依然得到彰顯。在近代民法導(dǎo)入日本110年后，《中間試案》提出以私法自治原則和自我決定原則為基石來構(gòu)筑民法典中契約法部分的規(guī)范體系這一目標(biāo)，其方向性應(yīng)該獲得高度評價。

在演講的最后，我想指出的是：合意原則的這一路徑，在DCFR（Draft Common Frame of Reference，歐洲私法共同參考框架草案）當(dāng)中，也被采納為基本出發(fā)點。DCFR維持并強(qiáng)調(diào)作為其先行成果的共同研究，于2008年公布的《歐洲契約法指導(dǎo)原則》（Principes Directeurs du Droit Européen du Contrat）提出的指導(dǎo)原則，即“尊重契約”的原則。后者內(nèi)容如下：“就解釋、效力以及與履行有關(guān)的問題來說，如果令契約無效的解決方法將損害一方當(dāng)事人的正當(dāng)利益，那么令契約有效的解決方法將被優(yōu)先采納。”