徐向華

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）已施行14年有余。作為一部設(shè)定、規(guī)范立法體制和制度的重要法律，《立法法》在中國法律體系形成過程中的確起到了“桁架”的作用。它第一次以基本法律的形式明確了國家的立法體制，確立了立法權(quán)限、立法程序、法律解釋、法律監(jiān)督等一系列立法制度，為立法活動劃出了規(guī)矩方圓。《立法法》的實施，以國家立法的方式推進了中國立法的規(guī)范化，使立法活動逐步駛?cè)胫贫然?、民主化和科學(xué)化的軌道。

2011年1月24日，時任全國人大常委會委員長吳邦國宣布：到2010年底，中國特色社會主義法律體系形成，〔1〕參見吳邦國：《在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話》（2011年1月24日）。國家各個方面實現(xiàn)有法可依。〔2〕參見吳邦國在第十一屆全國人民代表大會第四次會議上所作的《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》（2011年3月10日）。《立法法》可謂完成了它的階段性的目標(biāo)，尤其在維護法制統(tǒng)一、規(guī)范立法活動方面做出了不可磨滅的歷史貢獻。然而，“在以歷時性問題但共時性解決為基本特征的中國社會”，〔3〕引自鄭成良：《解碼：善治的社會參數(shù)》（2012年2月20日在上海交通大學(xué)核心通識課程《規(guī)則與善治》的授課視頻，未公開）?！读⒎ǚā返某錾厝粩y帶著不完美的基因?！?〕參見徐向華、林彥：《我國〈立法法〉的成功與不足》，載《法學(xué)》2000年第6期；楊利敏：《我國〈立法法〉關(guān)于權(quán)限規(guī)定的缺陷分析》，載《法學(xué)》2000年第6期；胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展與不足》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第6期；周永坤：《法治視角下的立法法——立法法若干不足之評析》，載《法學(xué)評論》2001年第3期；上官丕亮：《立法法對行政立法程序規(guī)定的缺陷及其完善》，載《行政法學(xué)研究》2001年第3期；孫潮、徐向華：《論我國立法程序的完善》，載《中國法學(xué)》2003年第5期。與此同時，基于我國經(jīng)濟社會發(fā)展水平發(fā)生的深切變化，更緣于正始于足下的全面深化改革之路，《立法法》必須與情境和行動同步，完成階段性的與時俱進，以更好回應(yīng)并保障迫切的“良法與善治”的時代需求。由此，《立法法》的修改于2013年10月底正式進入《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，〔5〕《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃（共68件）》，載中國人大網(wǎng)（2013年10月31日，http：∥www.npc.gov.cn／npc／xinwen／syxw／2013－10／31／content＿1812101.htm）。相關(guān)法律修改案將于今年8月進行初次審議。〔6〕《全國人大常委會2014年立法工作計劃》（2013年12月16日第十二屆全國人大常委會第十四次委員長會議原則通過，2014年4月14日第十二屆全國人大常委會第二十一次委員長會議修改），載中國人大網(wǎng)（2014年4月17日，http：∥www.npc.gov.cn／npc／xinwen／lfgz／2014－04／17／content＿1859742.htm）。

一、《立法法》修改的國家治理新視角

《立法法》改什么，怎么改？這是一個見仁見智的問題，〔7〕概括而言，呼聲較大的修改重點包括：全國人大與其常委會之間立法權(quán)限配置的“合憲化”、授權(quán)立法的進一步規(guī)范、地方立法權(quán)的改革以及立法程序的完善等。詳見焦紅艷：《爭議立法法修改》，載《法治周末》第194期，見法律周末網(wǎng)（http：∥www.legalweekly.cn／index.php／Index／article／id／3951）；王麗娜、張舟逸、辛穎：《立法法走向》，載《財經(jīng)》2014年第9期；《王翠鳳等代表：建議修改立法法》，載《檢察日報》2013年3月18日，第6版，見檢察日報網(wǎng)（http：∥newspaper.jcrb.com／html／2013－03／18／content＿122553.htm）；鄭毅：《立法法修改應(yīng)重點關(guān)注地方立法權(quán)改革》，載《檢察日報》2014年6月9日，第6版；張瓊輝：《修改立法法適度擴大地方立法權(quán)》，載《法制日報》2014年4月14日，第13版；阿計：《修改立法法 明確立法立項論證程序》，載《河南法制報》2009年1月13日，第13版；前注〔4〕，孫潮、徐向華文。又是決策者迫切需要回答的問題。盡管修法的結(jié)果必然涉及具體立法制度的立與廢、存與改，然而，若在謀劃階段便完全專注于某一或某些制度是否“換代”和如何“升級”，則可能只見樹木、不見森林，或者僅解近憂、未消遠慮。因此，《立法法》的修改理當(dāng)具有更為宏觀的視角。

黨的十八屆三中全會于2013年11月12日通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出，“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。這一全新政治理念的提出，極大地豐富了完善和發(fā)展中國特色社會主義制度目標(biāo)的內(nèi)涵和要求，對包括法治在內(nèi)的中國未來整個社會主義現(xiàn)代化來說，無疑具有十分重大而極其深遠的理論和現(xiàn)實意義。藉此，以國家治理現(xiàn)代化〔8〕在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”之后，學(xué)界概括為“國家治理的現(xiàn)代化”，并冠以“第五個現(xiàn)代化”。參見何增科：《怎么理解國家治理及其現(xiàn)代化》，載《時事報告》2014年第1期；許耀桐：《應(yīng)提“國家治理現(xiàn)代化”》，載《北京日報》2014年6月30日，第18版；沈國華：《國家治理現(xiàn)代化的三大趨勢》，載齊魯晚報網(wǎng)（2014年7月30日，http：∥www.qlwb.com.cn／2014／0730／175138.shtml）。的視角來統(tǒng)領(lǐng)《立法法》的修改當(dāng)屬題中之義。

“國家治理是現(xiàn)代國家所特有的一個概念，是在揚棄國家統(tǒng)治和國家管理基礎(chǔ)上形成的?！薄?〕何增科：《怎么理解國家治理及其現(xiàn)代化》，載《時事報告》2014年第1期。一定意義上看，國家治理的過程就是權(quán)力運行的過程?！霸诟叨纫辉癄顟B(tài)下，最高權(quán)力的指令構(gòu)成全體行動的綱領(lǐng)，社會聽命于政治，而政治一統(tǒng)?！薄?0〕許章潤：《從政策博弈到立法博弈——關(guān)于當(dāng)代中國立法民主化進程的省察》，載《政治與法律》2008年第3期。這種情形下的治理當(dāng)然僅僅需求并強化政治的單向度，無所謂國家治理體系的優(yōu)化與國家治理能力的提升。

國家治理的現(xiàn)代化首先源于對多元利益的正當(dāng)分配。其通過國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，最大限度地調(diào)動政權(quán)的所有者、管理者和利益相關(guān)者等多元治理主體的合作積極性并充分發(fā)揮各自的功能作用，進而形成自治與共治的良性互動，最終實現(xiàn)公共利益的持續(xù)增進和公共秩序的有效維護。因此，國家治理的現(xiàn)代化必須建立在多元主體的培育并形成和多元利益的分配、確認(rèn)并保障的基礎(chǔ)之上。

立法改革是國家治理轉(zhuǎn)型中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！胺墒菧贤▏液蜕鐣⒄沃刃蚝兔耖g秩序、政策性規(guī)則和關(guān)系規(guī)則的橋梁和中介”，〔11〕光華法學(xué)編委會：《〈光華法學(xué)〉第三輯》，西南財經(jīng)大學(xué)出版社2009年版，第16頁。因此，在現(xiàn)代化的國家治理進程中，應(yīng)當(dāng)主要憑借法律建構(gòu)來確認(rèn)權(quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)利體系的合法性，以制度確認(rèn)的方式為政治、經(jīng)濟、文化和社會秩序的轉(zhuǎn)換提供符合民意的法律外殼，從而使經(jīng)濟等一整套秩序發(fā)生能動的轉(zhuǎn)型。換言之，我國的國家治理轉(zhuǎn)型機制應(yīng)當(dāng)從以經(jīng)濟改革為先導(dǎo)來塑成法律的追認(rèn)模式，轉(zhuǎn)變?yōu)橐詣?chuàng)制法律為路徑來推動全方位改革的規(guī)范模式，引致治理者對新出現(xiàn)的經(jīng)濟利益和社會結(jié)構(gòu)做出法律文本的闡釋，“撞擊”既有的法律框架，然后通過立法成果引導(dǎo)政府改革，使公權(quán)運行的效用目標(biāo)與相關(guān)利益人的效用目標(biāo)達致協(xié)調(diào)，進而實現(xiàn)全社會的可持續(xù)穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。

因此，《立法法》的修改必須適應(yīng)國家治理體系和能力的變化，國家治理現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型也必須通過立法體制和制度的調(diào)整來完成自身正當(dāng)性的確認(rèn)和固化。一個國家的法治化程度越高，立法過程將越來越成為各種治理制度博弈、各種治理能力對比的主要平臺，立法活動將越來越成為多元利益博弈、分配和平衡的重要機制，立法模式將越來越成為國家現(xiàn)代化治理的重要手段。由此，《立法法》修改的文本結(jié)果理應(yīng)忠實展現(xiàn)國家治理體系、治理能力轉(zhuǎn)型的真實狀態(tài)和多元立法利益博弈的固化結(jié)果。

二、國家治理體系現(xiàn)代化與立法權(quán)力的合理配置

“國家治理體系是在黨領(lǐng)導(dǎo)下管理國家的制度體系，包括經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各領(lǐng)域體制機制、法律法規(guī)安排，也就是一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的國家制度?！薄?2〕習(xí)近平：《切實把思想統(tǒng)一到黨的十八屆三中全會精神上來》，載《人民日報》2014年1月1日，第1版。具言之，現(xiàn)代化的國家治理體系是一個政府職能到位、邊界清晰的權(quán)力治理體系，是一個嚴(yán)格按照“依法治國”原則運行的規(guī)則治理體系，是一個實現(xiàn)公民參與和自治的民主治理體系?！?3〕參見竹立家：《著力推進國家治理現(xiàn)代化》，載《黨政干部論壇》2013年第12期。對于一切治理體系而言，正義、效率、秩序、人道等是其存在的基本價值。但是，這些基本價值在不同治理體系中的構(gòu)成“位階”是不同的。在傳統(tǒng)的國家治理體系中，秩序是首要價值，其他價值都存在并服務(wù)于秩序的維護。國家治理體系的現(xiàn)代化，要求將正義作為核心的目標(biāo)價值。它是區(qū)分治理體系優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)，更是推動治理進化的基本驅(qū)動力。其他基本價值則在正義的統(tǒng)轄下，在與國情、民情和社情相適應(yīng)的前提下，審時度勢地相融實現(xiàn)。

立法權(quán)是治理體系中權(quán)力配置和利益分配的本源。立法活動始終體現(xiàn)著對事權(quán)、財權(quán)、人事權(quán)等諸多權(quán)力及利益的分配和再分配，而立法權(quán)限制度就是對不同治理主體創(chuàng)制法規(guī)范權(quán)力的配置。申言之，立法權(quán)的配置制度是對其他權(quán)力和各種利益之分配權(quán)的分配并規(guī)范。正義的第一要素就是實現(xiàn)分配正義。因此，要實現(xiàn)治理體系的現(xiàn)代化，必須牽住立法權(quán)限制度這個“牛鼻子”，抓住各種權(quán)益分配的本源，合理反映治理體系中各類主體的權(quán)力配比和職責(zé)歸屬，實現(xiàn)效率、秩序、人道等價值的動態(tài)平衡。正因為如此，《決定》在對立法方面提出三項改革舉措時，將“落實稅收法定原則”和“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”作為其中兩項具體的改革目標(biāo)?！?4〕詳見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。

應(yīng)該肯定，2000年起實施的《立法法》在配置立法權(quán)力上多有建樹，中國特色社會主義法律體系的如期形成與之不無相關(guān)。然而，如前所述，我國立法權(quán)限制度的完善無疑需要進一步適應(yīng)國家治理體系現(xiàn)代化的要求?！读⒎ǚā吩诹⒎?quán)力分配方面存在的問題主要反映在以下三個方面。

首先，在處理“國家立法權(quán)”內(nèi)部關(guān)系上顯露出“制度性分裂”，即對“國家立法權(quán)”的兩大行使主體——全國人大與全國人大常委會的立法權(quán)限劃分，既“沿襲”又“突破”了1982年憲法的規(guī)定。所謂“沿襲”，指的是《立法法》第7條對國家立法權(quán)內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范完全“復(fù)制”了1982年憲法關(guān)于全國人大和其常委會分別制定、修改“基本法律”和“其他法律”的規(guī)定。〔15〕詳見1982年《憲法》第62條和第67條的規(guī)定。所謂變相“突破”則主要表現(xiàn)為，雖然《立法法》第8條首次確立了全國人大及其常委會的“專屬立法權(quán)”，并以列舉和概括相結(jié)合的方式明確了只能由上述兩大主體制定法律的十大類事項，然而，不容否認(rèn)的是，該規(guī)定在厘清國家立法權(quán)與其外部的中央行政立法權(quán)、地方立法權(quán)之間關(guān)系的同時，卻模糊了國家立法權(quán)的內(nèi)部關(guān)系，將包括“刑事的、民事的和國家機構(gòu)的”立法事項的制定權(quán)〔16〕詳見《立法法》第8條的規(guī)定。同時賦予了全國人大常委會，從而實質(zhì)性地“變通”，至少“弱化”了憲法關(guān)于上述事項只能由全國人大行使制定權(quán)的限定。此外，《立法法》設(shè)定的法律解釋權(quán)（第42條和第47條）、〔17〕《立法法》關(guān)于法律解釋權(quán)和解釋效力的規(guī)定使得全國人大常委會至少在此兩方面獲得了“母子倒錯”上的合法性確認(rèn)。其第42條關(guān)于“法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會”的規(guī)定至少在字面意義上完全排斥了全國人大對其所立基本法律行使解釋權(quán)；第47條進一步關(guān)于“全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力”的規(guī)定也肯定了全國人大常委會對由全國人大制定的基本法律所進行的解釋在效力上完全等同于全國人大制定的基本法律。法律效力等級（第79條第1款）〔18〕變相肯定了“基本法律”和“其他法律”具有同等效力。由于《立法法》第8條將十大類事項籠而統(tǒng)之地概括為全國人大和其常委會都能創(chuàng)制“法律”的共有立法范圍，因此，其第79條第1款“不得不”再次籠而統(tǒng)之規(guī)定“‘法律’的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”，制度性地淡化“基本法律”與“其他法律”之間本應(yīng)存在的效力等級，由此引發(fā)了2008年間關(guān)于全國人大常委會能否通過修改《律師法》而對全國人大制定的《刑訴法》進行修改的廣泛爭議。以及法律沖突裁決權(quán)（第85條第1款）〔19〕《立法法》第85條第1款規(guī)定，“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”。此意味著，若基本法律與其他法律發(fā)生沖突時，全國人大常委會裁決適用其他法律完全是于法有據(jù)的。等三項制度，也使得全國人大和全國人大常委會兩者之間的立法權(quán)力配置不盡得當(dāng)。

其次，在設(shè)計中央權(quán)力機關(guān)對同級行政機關(guān)的立法授權(quán)上凸顯出“整體性粗疏”。應(yīng)當(dāng)肯定，相比較1985年的《全國人大關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》，《立法法》規(guī)范的立法授權(quán)制度，尤其第9條首次明確的“法律絕對保留”使得全國人大及其常委會對國務(wù)院的立法授權(quán)范圍具有相對的明確性和可操作性?！?0〕該條規(guī)定，“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。然而，授權(quán)立法制度的“整體粗疏”依然相當(dāng)突出。其不僅表現(xiàn)為授權(quán)期限的不確定、〔21〕《立法法》第11條和第56條第3款僅對授權(quán)立法的期限進行了間接的規(guī)定。前者規(guī)定，一旦制定條件成熟，全國人大及其常委會應(yīng)當(dāng)“主動及時”地收回授權(quán)，后者則要求，國務(wù)院“應(yīng)當(dāng)及時”提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會收回授權(quán)。無疑，上述兩項規(guī)定雖然表明授權(quán)立法并非時無境止，但依然未在授權(quán)立法期限上提出可操作的一般要求。授權(quán)效力的不明確〔22〕對于國務(wù)院行使授權(quán)立法權(quán)制定的行政法規(guī)與法律、非授權(quán)所立行政法規(guī)的效力等級問題，《立法法》給出了越發(fā)模糊和自相矛盾的規(guī)定。一方面，其第79條第1款規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)”，第89條第5項規(guī)定“根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案”，另一方面，第86條第2款的規(guī)定卻又讓人不得不得出如下結(jié)論：根據(jù)授權(quán)制定的行政法規(guī)與法律具有同等效力，因為該款明確在兩者“規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”，反之，若授權(quán)制定的行政法規(guī)的效力低于法律，為何不能直接適用第88條第7項的規(guī)定，讓授權(quán)機關(guān)直接撤消呢？和授權(quán)監(jiān)督的不嚴(yán)格，〔23〕《立法法》第89條第5項規(guī)定，“根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案”。由于我國現(xiàn)行備案制度的設(shè)計初衷為形式監(jiān)督，因此備而不查的現(xiàn)狀完全可能導(dǎo)致授權(quán)立法監(jiān)督的“名存實亡”。而且在授權(quán)范圍上具有過于寬泛性和不嚴(yán)謹(jǐn)性，即有關(guān)“法律保留”立法事項的規(guī)定既狹窄又模糊。具體表現(xiàn)在兩大方面：其一，關(guān)乎國家主權(quán)、國家機構(gòu)的組織、民族自治等國家制度的立法事項尚未列入法律絕對保留的范圍。其二，涉及公民基本權(quán)利限制的法律保留過于狹窄?！斑^窄”之一是對公民政治權(quán)利的法律保留不完整。即列為“專有”且絕對保留的事項僅限于對公民選舉、言論等政治權(quán)利和政治自由的“剝奪”，換言之，若國務(wù)院的行政法規(guī)“限制”上述政治權(quán)利和自由的，則無須獲得全國人大和常委會的立法授權(quán)。“過窄”之二是對公民財產(chǎn)權(quán)的保障不充分。一方面，《立法法》僅將“征收”非國有財產(chǎn)作為法律相對保留的事項，從而為授予國務(wù)院行使該事項的立法權(quán)預(yù)留了制度空間?！?4〕然而，“征收”作為一種以強制方式無償取得相對方財產(chǎn)所有權(quán)的具體行政行為，通常只能由代議機關(guān)予以確認(rèn)。參見陳征：《私有財產(chǎn)征收中的第三人收益》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第9期。另一方面，《立法法》對非國有財產(chǎn)同樣進行國家干預(yù)和限制的“征用”未列為全國人大及其常委會的“專有立法”事項。其意味著國務(wù)院可以隨時通過行政立法而“合法”地采用除征收之外的其他干預(yù)公民財產(chǎn)權(quán)的手段。“過窄”之三是對公民基本權(quán)利的絕對保留不到位。即禁止授權(quán)的立法事項僅限于“有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰”等，這同樣意味著國務(wù)院在制度層面獲得了除前述事項之外的關(guān)于公民政治權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利和其他基本權(quán)利的立法及其限制乃至剝奪的權(quán)力?！?5〕由此，國務(wù)院制定《新聞出版條例》《社會團體登記管理條例》的合法性迄今難以受到質(zhì)疑。至于稅收立法權(quán)的長期旁落不僅凸顯了全國人大常委會在解釋《立法法》第8條時所持的雙重標(biāo)準(zhǔn)，〔26〕參見林彥：《法律保留制度的現(xiàn)狀——基于詢問答復(fù)的考察》，載《憲法研究》（第十卷），四川大學(xué)出版社2009年版。也與人民代表大會制度的基本原則存在沖突?！?7〕為此，2013年第十二屆全國人大第一次會議期間，趙冬苓等32名全國人大代表聯(lián)合署名提出“關(guān)于終止授權(quán)國務(wù)院制定稅收暫行規(guī)定或條例的議案”。參見《趙冬苓等代表：稅收立法權(quán)上收至全國人大》，載《檢察日報》2013年3月18日，第6版，見檢察日報網(wǎng)（http：∥newspaper.jcrb.com／html／2013－03／18／content＿122558.htm）。

再次，在劃分中央與地方的立法權(quán)限上顯現(xiàn)相對模糊性和滯后性。必須肯定，《立法法》在配置中央和地方立法權(quán)力關(guān)系上具有長足的進步，如第8條和第64條第2款對“中央專有立法”和“中央與地方共有立法”的確定體現(xiàn)并細(xì)化了既“維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”又“發(fā)揮兩個積極性”的兩項憲法原則。然而，《立法法》第8條在確保中央立法權(quán)權(quán)威的同時，卻過度限制了地方立法機關(guān)的制度創(chuàng)設(shè)潛能。此外，在我國特色社會主義法律體系形成以及國家治理模式變革的大背景下，《立法法》仍需對下述重大問題予以理性且系統(tǒng)的回應(yīng)：如何在規(guī)則創(chuàng)制領(lǐng)域進一步調(diào)動中央和地方兩個積極性？地方是否仍需立法以及進行哪種形式〔28〕十屆全國人大法律委員會主任委員楊景宇在《關(guān)于立法法和監(jiān)督法的幾個問題》（載《北京人大》2013年第6期）的講話中將地方立法分為四大種類，即“第一種是法律、行政法規(guī)的實施條例、實施辦法。第二種是本地方具有特殊性的事項，不必也不可能制定法律、行政法規(guī)的，只能由地方性法規(guī)做出規(guī)定。第三種是綜合運用有關(guān)的幾個法律、行政法規(guī)，有針對性解決本地方特定問題的地方性法規(guī)。第四種是在有些問題上，改革先在地方試點、試驗，制定適用全國的法律、行政法規(guī)的條件尚不成熟的，有關(guān)地方可以先行制定地方性法規(guī)，待有關(guān)的法律、行政法規(guī)出臺后，再相應(yīng)地加以修改或者廢止”。作者強調(diào)除第一種為實施性的立法之外，其他三種“都不同程度地帶有創(chuàng)制性”。的立法？哪些地方主體有權(quán)立法及其立法權(quán)限？如何判斷地方立法的內(nèi)容創(chuàng)新或權(quán)限僭越？如何通過立法權(quán)限的適度調(diào)整和立法監(jiān)督的切實到位來推進黨的十八屆三中全會提出的既“加強中央政府宏觀調(diào)控職責(zé)和能力”又“加強地方政府公共服務(wù)、市場監(jiān)管、社會管理、環(huán)境保護等職責(zé)”〔29〕《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過）。的落實？例如，財稅體制是調(diào)整我國中央地方關(guān)系的關(guān)鍵點。之前一些地方紛紛出臺了鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政管理條例、財政監(jiān)督條例，〔30〕如2010年7月30日修正的《河北省鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政管理條例》、2012年3月31日修正的《湖南省鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政管理條例》，又如2000年5月27日通過的《湖南省財政監(jiān)督條例》、2002年1月18日通過的《吉林省財政監(jiān)督條例》、2002年12月7日通過的《甘肅省財政監(jiān)督條例》、2005年3月27日通過的《福建省財政監(jiān)督條例》、2006年3月30日通過的《遼寧省財政監(jiān)督條例》、2007年7月27日通過的《廣西壯族自治區(qū)財政監(jiān)督條例》、2008年11月27日通過的《山東省財政監(jiān)督條例》、2009年7月31日通過的《江西省財政監(jiān)督條例》、2013年5月30日通過的《四川省財政監(jiān)督條例》、2013年11月22日通過的《安徽省財政監(jiān)督條例》等。其中有些規(guī)定存在涉足財政基本制度之嫌，但迄今并無相應(yīng)審查以及糾正機制的啟動。又如，事權(quán)以及支出責(zé)任的明確是完善中央地方關(guān)系的基礎(chǔ)。問題在于，規(guī)范和保障跨區(qū)域的公共服務(wù)以及跨區(qū)域重大項目的建設(shè)維護等跨區(qū)域事項的立法權(quán)屬應(yīng)當(dāng)如何安排？再如，立法資源在中央與地方之間的流動是兩者關(guān)系中面臨的新問題。《立法法》第63條雖然擴大了地方立法權(quán)的行使主體，但其對三類“較大的市”的“圈定”無疑具有較為濃厚的計劃經(jīng)濟和行政審批的色彩。摳得太緊的地方立法主體制在相當(dāng)程度上制約了地方的活力和應(yīng)有發(fā)展，以致“較大的市”成為各地競相爭奪的立法權(quán)力資源。可以預(yù)見的是，隨著黨的十八屆三中全會“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”的決定出臺，一輪為爭奪地方稀缺立法資源而催發(fā)的“申大”潮流必將隨之而來。這種立法權(quán)力配置的松緊失衡和滯后，客觀上反映了治理體系中對維護統(tǒng)一法制和促進地方發(fā)展之間分寸把握的躊躇。

我國立法權(quán)力制度的完善，或多或少都將涉及憲法的修改或者對人民代表大會制度的重大調(diào)整。茲事體大，必須集思廣益、慎重謀劃。其中兩條底線必須守?。?/p>

一方面，根據(jù)《決定》的部署，我國現(xiàn)有的政治制度和治理結(jié)構(gòu)在2020年之前不會進行實質(zhì)性的改革。這一根本性的前提決定了本次《立法法》的修改也只能是一種局部的調(diào)整，甚至只是微調(diào)，而帶有全局影響的立法體制的變動或者重構(gòu)將通過對憲法和組織法的修改來實現(xiàn)。因此，學(xué)界的爭鳴，尤其是全國人大的決斷，應(yīng)當(dāng)在這一既定的改革邊界和象限內(nèi)甄別、遴選需要以及可以進一步完善的立法權(quán)限配置制度。

另一方面，在憲法未做調(diào)整的情況下，立法體制上的完善應(yīng)當(dāng)恪守既定的憲法原則和精神，不能突破憲法確立的根本的制度框架。例如，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，是國家決策的核心平臺。本次國家立法權(quán)內(nèi)部關(guān)系的理順以及外部關(guān)系的調(diào)整，絕不能以削弱乃至脫離這個平臺為指向。相反，應(yīng)當(dāng)設(shè)法進一步落實和鞏固人大的核心決策地位，同時應(yīng)當(dāng)設(shè)法“回歸”人大和其常委會應(yīng)有的憲法地位以及立法權(quán)力限度。再如，如何處理稅收立法權(quán)歸屬的問題，又如何處理“較大的市”的地方立法權(quán)問題，都應(yīng)當(dāng)在憲法框架下進行科學(xué)論證。就后者而言，從現(xiàn)代國家治理的內(nèi)在需求和目標(biāo)實現(xiàn)來看，擴大地方立法的領(lǐng)域和范圍當(dāng)屬大勢所趨。尤其在規(guī)模超大、多元集成、差異顯著、活力無限的我國，適當(dāng)?shù)牡胤阶灾螣o疑是解決“一統(tǒng)就死、一放即亂”困境的通途?？梢赃x擇的路徑之一是，采用類似《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》的授權(quán)立法機制，以最大限度地盤活立法資源在中央與地方之間的有序流動，實現(xiàn)權(quán)力配置領(lǐng)域中正義價值統(tǒng)領(lǐng)下的效率、秩序和人道等價值的動態(tài)平衡，進而推進國家治理體系的現(xiàn)代化。

三、國家治理能力現(xiàn)代化與立法程序的優(yōu)化設(shè)置

國家治理能力的現(xiàn)代化，是運用現(xiàn)代化的國家制度管理社會各方面的事務(wù)，使之相互協(xié)調(diào)、共同發(fā)展。〔31〕參見中央黨校中國特色社會主義理論體系研究中心：《如何認(rèn)識推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化——三談深入學(xué)習(xí)貫徹十八屆三中全會精神》，載《光明日報》2013年11月28日，第1版。國家治理能力強調(diào)的是國家統(tǒng)籌改革發(fā)展穩(wěn)定、內(nèi)政外交國防等各個領(lǐng)域和治黨治國治軍等各個方面的治理，“在政府的主導(dǎo)之下實現(xiàn)國家治理思維體系、話語體系和制度體系的綜合‘大轉(zhuǎn)型’，從單一主體管理變?yōu)槊裰?、參與式、互動式的多元主體治理”?！?2〕周天楠：《推進政府治理能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵》，載《學(xué)習(xí)時報》2013年12月30日，第6版?，F(xiàn)代化語境下的國家治理能力，關(guān)鍵要素之一是構(gòu)建法律體系能力的現(xiàn)代化，這就必須依仗立法過程中的公開與民主、博弈與交涉、監(jiān)督與救濟等程序的科學(xué)設(shè)計。由此，《決定》將“健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制，提高立法質(zhì)量，防止地方保護和部門利益法制化”作為其對立法方面提出的第三項具體的改革項目。

的確，相比較我國現(xiàn)行的立法權(quán)限體制，立法程序的規(guī)則過于稀疏，有效表達的機制相對缺乏，充分交涉的程度相當(dāng)?shù)拖?，積極過濾的功能難以體現(xiàn)；〔33〕前注〔4〕，孫潮、徐向華文。同時，相比較我國立法權(quán)限制度調(diào)整的復(fù)雜性、系統(tǒng)性和全局性，立法程序的完善不僅相對易行，而且更具“四兩撥千斤”的功效?！?4〕參見徐向華：《我國地方立法統(tǒng)一審議制度及其運作研究》第一章（博士學(xué)位論文，未公開發(fā)表）。因此，立法程序的完善應(yīng)當(dāng)成為本次《立法法》修改的重要使命。具體是：

第一，以充分的立法民主和公開推進國家治理能力的現(xiàn)代化。在民主環(huán)節(jié)上，可以重點安排以下兩項程序制度：其一，進一步完善人大代表參與立法的機制。充分尊重人大代表主體地位，更加注重發(fā)揮人大代表的優(yōu)勢和作用，把辦理好人大代表依法提出的議案同法律的制定、修改緊密結(jié)合起來，將人大代表參與立法論證、立法調(diào)研、立法評估的機制以及列席常委會會議審議法律案的機制法定化；其二，進一步強化社會各界參與立法的機制。其中立法聽證的規(guī)則、法律草案的公開征求意見規(guī)則應(yīng)當(dāng)進一步明確、具體和賦予剛性。在公開環(huán)節(jié)上，可以逐步建立以下三項程序制度：其一，審議公開。除涉及國家機密、個人隱私等之外，立法過程應(yīng)當(dāng)公開，尤其要注重對重大改革難點、焦點問題審議的公開。其二，表決公開。在我國，立法表決環(huán)節(jié)上的“公開性”并未貫徹始終。除在整體上公布法案的表決結(jié)果，即或者僅僅公布法案通過與否，或者還同時公布其中持贊成、反對或者棄權(quán)態(tài)度的各有多少人，占多大比例之外，對于與“公開”甚為密切的每個代表或者委員是否履行以及如何履行立法表決職責(zé)，包括表決與否、棄權(quán)與否和贊成與否等信息，均處于“秘而不宣”的狀態(tài)。因此，應(yīng)當(dāng)有選擇地逐步確立和推進記名的公開表決方式，并予以制度化和法定化?！?5〕參見徐向華等：《論立法公開表決制度的完善》，載《憲治征程》，中國法制出版社2002年版。其三，立法記錄的公開。具體規(guī)范立法記錄的公布主體、公布方式、公布范圍和公布內(nèi)容，明確被公布的立法記錄的效力?！?6〕參見徐向華：《透明度原則和立法記錄的公開》，載《上海法治報》2002年1月28日。

第二，以有效的立法博弈和交涉推動國家治理能力的現(xiàn)代化。立法的公開程序和民主參與必將催生立法博弈和交涉，激發(fā)出“立法市場”的制度潛能。其一，就立法博弈的程序規(guī)則而言，主要是為立法機關(guān)外部的多元利益主體在立法前期和立法過程中提供有效表達、公開競爭的機制，從而使得立法成果能夠最大程度地融合不同利益主體的權(quán)利訴求，有利于防止破壞分配正義的暗箱操作，有利于避免“有法不依”的情況的產(chǎn)生，為自覺守法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法筑建共識基礎(chǔ)。其中立法智囊、社會團體對立法的影響方式、時間以及結(jié)果是當(dāng)下需要并可以設(shè)定的程序規(guī)則。其二，就立法交涉的程序機制而言，主要是為立法機關(guān)內(nèi)部不同的審議組織對列入議事日程的法律草案提供充分審議、民主表決的平臺。因此，統(tǒng)一審議規(guī)則的完善、〔37〕詳見徐向華：《地方立法統(tǒng)一審議制度的法定功能》，載《法學(xué)》2007年第11期。辯論環(huán)節(jié)的加入、立法修正案制的細(xì)化以及單獨表決程序的設(shè)計〔38〕詳見黃鈺、徐向華等：《地方性法規(guī)單獨表決制度研究》（上海市人大常委會2011年研究課題成果，未公開發(fā)表）。等都可以成為本次《立法法》修改的具體程序?qū)ο蟆?/p>

第三，以堅實的立法監(jiān)督和救濟保障國家治理能力的現(xiàn)代化。缺乏有效監(jiān)督的治理無法形成治理能力間的良性互動，因為“有權(quán)無責(zé)”的設(shè)定將放縱權(quán)力濫用而不被追究。立法的監(jiān)督尤為重要，因為瑕疵法律可以經(jīng)由其合法性將不當(dāng)利益正當(dāng)化，并持續(xù)擠占其他主體的正當(dāng)利益，因此，必須建立有效的動態(tài)監(jiān)督制度，矯正立法過程中可能存在的種種問題。問題是，盡管《立法法》第90條設(shè)定了立法審查制度，但由于疏漏了相應(yīng)程序的規(guī)定，包括審查由誰提出、提出對象、如何受理、如何審查答復(fù)、如何發(fā)布審查結(jié)果以及此結(jié)果具有何種效力等，因而立法審查制度始終處于休眠的狀態(tài)，立法監(jiān)督只能是“有影而無形”，沒有實效?！?9〕參見朱福慧、劉木林：《論我國人民法院的憲法解釋和違憲審查提請權(quán)——以立法法的第九十條規(guī)定為視角》，載《法學(xué)評論》2013年第3期。對此，《立法法》的修改應(yīng)當(dāng)設(shè)定立法監(jiān)督的啟動、審查和終結(jié)具體程序，〔40〕例如，劉義就《立法法》第90條第2款關(guān)于公民個人向全國人大常委會提出法律等“審查建議”的規(guī)定，具體分析了該制度的“申請理由抽象性”“申請對象的限定性”“受理基準(zhǔn)的模糊性”和“審查程序的非完整性”等程序缺陷，并針對性地提出了相當(dāng)具體的完善建議。參見劉義：《德國憲法訴愿的雙階受理程序及其法理——兼論對我國立法法第90條第2款的啟示》，載《浙江學(xué)刊》2012年第4期。并進一步明確立法的矯正機制。如相當(dāng)數(shù)量的公民或者一定層級的下級國家機關(guān)有權(quán)向全國人民代表大會，或在閉會期間向其常委會提出動議，要求對法規(guī)、規(guī)章的合法性與正當(dāng)性進行審查，一旦發(fā)現(xiàn)有違背上位法的情形，應(yīng)當(dāng)及時修改、撤銷或宣布無效。

每一部立法都是時代的產(chǎn)物，也都無法脫離其所依附的宏觀制度框架和社會背景。其局限性、滯后性也都是與生俱來的。立法者的任務(wù)是將局限性和滯后性控制在最小的限度內(nèi)。本文提出的問題遠多于答案，這也反映了《立法法》修改的復(fù)雜性和難處所在。但無論如何，處于轉(zhuǎn)型和全方位改革期的《立法法》應(yīng)當(dāng)高舉法治的旗幟，適應(yīng)國家治理體系和能力的變化，進一步規(guī)范和優(yōu)化立法活動。