高 莉

引 言

眾所周知，專利制度是19世紀(jì)人類的偉大發(fā)明之一。一方面，專利制度規(guī)制了技術(shù)領(lǐng)域的“搭便車”行為，使理性經(jīng)濟(jì)人難以破解發(fā)明實(shí)質(zhì)而坐收漁翁之利，保護(hù)和激勵發(fā)明人的創(chuàng)新熱情和動力；另一方面，避免了發(fā)明人為防止他人盜取自己的技術(shù)發(fā)明而“守口如瓶”，造成重復(fù)投資和研發(fā)。這應(yīng)歸功于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法理論的指導(dǎo)和作用，但隨著專利制度的運(yùn)行和發(fā)展，經(jīng)濟(jì)學(xué)家Fritz Machlup卻十分沮喪地發(fā)現(xiàn)：“如果沒有專利制度，我們應(yīng)該制定它。但專利制度運(yùn)行一段時間后，我們應(yīng)該廢除它?！雹俳?jīng)濟(jì)學(xué)家們試圖通過實(shí)證量化分析，來窺探隱藏在成本和收益背后的專利制度秘密。有分析指出，或許對于個體而言，尋求專利保護(hù)是一種理性選擇，因?yàn)閷＠麕Ыo個體的收益可能大大超過獲得專利的成本。但就整個社會而言，專利制度作為整體帶給創(chuàng)新者的負(fù)擔(dān)已超過專利所帶來的貢獻(xiàn)。②近年來，法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界對專利制度的正當(dāng)性都不乏質(zhì)疑和聲討。

在筆者看來，專利制度危機(jī)的背后，權(quán)利范圍的不確定性乃是不能承受之重。專利權(quán)的不確定性造成未來的不可預(yù)見性，使得人們對科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及其商業(yè)化前景無法把握，難以做出投資的理性選擇。同時，不確定性令當(dāng)事人和法官面臨如何合理確權(quán)的困境，使個案走向無法預(yù)知。專利法理論是支撐專利制度合理性的基礎(chǔ)，而現(xiàn)有的專利法理論格局卻呈現(xiàn)分崩離析之態(tài)，尚不能指導(dǎo)并做出克服不確定性缺陷以及確保發(fā)明創(chuàng)造對社會有益的制度安排。盡管學(xué)界提出了一些較有新意、有見地的專利法理論，如利益平衡理論、對價(jià)理論以及發(fā)明市場理論等，但分散的理論仍然難以扭轉(zhuǎn)“專利危機(jī)”。筆者認(rèn)為，唯有建構(gòu)專利法理論體系才能找到解決出路，而體系化研究正是專利法學(xué)界所缺乏的。

專利制度的不確定性罅隙

專利制度被認(rèn)為是權(quán)利邊界最為模糊的制度，有許多文獻(xiàn)闡述了關(guān)于專利權(quán)不確定性問題難以逆轉(zhuǎn)的觀點(diǎn)。例如，根據(jù)Emily Michiko Morris的觀點(diǎn)，專利權(quán)的不確定性是不可避免的，無形財(cái)產(chǎn)權(quán)與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別、權(quán)利要求的撰寫方式、專利審查過程的復(fù)雜性以及新穎性條件等都是導(dǎo)致專利權(quán)不確定性的因素，因而不確定性問題是目前難以改變的事實(shí)。George L. Priest也認(rèn)為，難以解決給專利確定一個合適的保護(hù)范圍之問題。③正是不確定性的存在且難以克服的現(xiàn)實(shí)，萌生出一種新的觀點(diǎn)，即“專利權(quán)的不確定性是專利制度的固有組成部分，是專利權(quán)的自我淘汰機(jī)制”。這種觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了專利無效與專利權(quán)不確定性的邏輯關(guān)系。的確，不確定性是專利權(quán)甚至其他法律權(quán)利中現(xiàn)實(shí)存在的問題，只是專利權(quán)的不確定性更為突出，但將其視為專利權(quán)的內(nèi)在調(diào)節(jié)機(jī)制欠妥。權(quán)利之確定性是實(shí)現(xiàn)公平和效率的前提，是維護(hù)各方利益的基礎(chǔ)，是我們追求的價(jià)值目標(biāo)。專利無效制度并非建基于專利權(quán)的不確定性之上，相反，無效是為了實(shí)現(xiàn)另一種確定性——權(quán)利自始不存在，從而使?fàn)幾h雙方回歸到最初確定性的狀態(tài)和地位。

專利權(quán)不確定性的表現(xiàn)形式及其危害，正如徐棣楓所指出，申請專利如同買彩票，導(dǎo)致發(fā)明是否應(yīng)當(dāng)申請專利，何時申請，專利是否具有技術(shù)含量和市場價(jià)值，都無法準(zhǔn)確預(yù)見；權(quán)利邊界的模糊性導(dǎo)致保護(hù)范圍、是否侵權(quán)的不確定性；執(zhí)行力的難以預(yù)料導(dǎo)致專利是否有效，可否實(shí)施，處于法律上推定而事實(shí)上待定的狀態(tài)；專利釣魚是濫用還是正當(dāng)行使權(quán)利，難以準(zhǔn)確識別。④其中最值得關(guān)注的是，專利權(quán)的不確定性影響專利的市場價(jià)值和商業(yè)前景。專利的價(jià)值主要取決于是否滿足人們的需求，而專利權(quán)的不確定性則是影響專利價(jià)值的另一重要因素。專利權(quán)不確定意味著權(quán)利范圍模糊，而權(quán)利范圍的適度性、清晰性是交易雙方所關(guān)注的核心，權(quán)利不確定會導(dǎo)致交易成本大量增加。同時，權(quán)利范圍也是訴訟中判斷是否侵權(quán)的依據(jù)。事實(shí)上，專利是否具有市場價(jià)值和商業(yè)前景，是否對社會有用，一直為法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界共同關(guān)注和研究，因?yàn)榇罅康摹袄鴮＠辈粌H無法推動技術(shù)創(chuàng)新和促進(jìn)社會進(jìn)步，更造成社會資源的浪費(fèi)。

產(chǎn)生專利權(quán)不確定性的根源概括起來大致有以下幾點(diǎn)：一是智力財(cái)產(chǎn)與有形財(cái)產(chǎn)存在顯著不同。有形財(cái)產(chǎn)具有稀缺性和不可共享性，意味著有形財(cái)產(chǎn)不能被廣泛占有和使用，而智力信息一旦進(jìn)入公知領(lǐng)域便具有不可控性，在不降低或損害其功能和價(jià)值的情況下可以被同時占有和利用。此外，有形財(cái)產(chǎn)可以通過物質(zhì)屬性界定權(quán)利范圍，如對于不動產(chǎn)所有權(quán)，不動產(chǎn)的方位、面積等都可以清晰地劃定權(quán)利范圍。與之相比，專利權(quán)往往蘊(yùn)含抽象的技術(shù)思想，要想清晰界定權(quán)利范圍本身較為困難，并且專利權(quán)又被稱為“紙面專利”，即各國普遍采取以權(quán)利要求書界定專利權(quán)范圍的做法，通過文字的形式描述復(fù)雜技術(shù)，導(dǎo)致權(quán)利范圍模糊也就在所難免。二是無形財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律人為創(chuàng)設(shè)的，必須滿足相應(yīng)條件和具備法定形式。首先，專利權(quán)的取得需經(jīng)歷漫長而復(fù)雜的審查過程，作為法定形式的權(quán)利要求書等申請文件必須符合審查要求。為了滿足專利申請條件，申請人最終獲得授權(quán)的專利權(quán)范圍很可能超出了實(shí)際的發(fā)明范圍，從而加劇了不確定性的產(chǎn)生。其次，由于專利權(quán)的有效期限最長僅為20年，為確保能收回投資成本并獲得更大利潤，專利申請人撰寫權(quán)利要求書時，會盡可能涵蓋所有本發(fā)明必要技術(shù)特征的變形，使自己的保護(hù)范圍更加寬泛。最后，新穎性條件進(jìn)一步阻礙了權(quán)利要求書勾畫出清晰的權(quán)利邊界。根據(jù)專利法的要求，專利保護(hù)的技術(shù)應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有技術(shù)不同，具有新穎性，這意味著撰寫的權(quán)利要求無法做到標(biāo)準(zhǔn)化、格式化。同時，盡管申請專利的技術(shù)必須具備新穎性等條件才能獲得授權(quán)，但技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展離不開前人的貢獻(xiàn)，即大多技術(shù)發(fā)明都是在前人發(fā)明創(chuàng)造基礎(chǔ)上進(jìn)行的改進(jìn)和創(chuàng)新，因而發(fā)明的重疊現(xiàn)象不可避免，也會使權(quán)利范圍變得模糊。不難看出，專利法所要求的“新穎性”條件與“明確性”價(jià)值目標(biāo)背道而馳。三是將專利視為市場經(jīng)濟(jì)的例外會引發(fā)不確定性危機(jī)。美國學(xué)者Oskar Liivak精辟地闡述了目前專利系統(tǒng)存在的三個主要問題：例外、不確定和固有敵對。其中，例外是根本，也是導(dǎo)致后兩者產(chǎn)生的重要因素。⑤由于競爭驅(qū)使發(fā)明的市場價(jià)格接近于零(邊際成本為零)，發(fā)明人不能獲得因發(fā)明所付出的成本的補(bǔ)償，從而得出競爭關(guān)系不適用于智力財(cái)產(chǎn)的結(jié)論。如果市場不能反映需求，就無法預(yù)知某項(xiàng)專利是具有深遠(yuǎn)影響的重大發(fā)明，還是可有可無的一般發(fā)明甚至是“垃圾發(fā)明”，也不能確定該發(fā)明未來的市場前景。因而，例外的存在帶來了專利權(quán)不確定性危機(jī)。

專利法理論的發(fā)展與反思

專利法以功利主義為理論前提和基本目的，是目前學(xué)界的共識。從專利激勵理論的假定出發(fā)可以推出一個結(jié)論：我們所給予的專利權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)以鼓勵創(chuàng)新為限，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都應(yīng)該把握和拿捏好過度保護(hù)和保護(hù)不足之間的界限。⑥目前，專利系統(tǒng)存在不可調(diào)和的矛盾和悖論。一方面，“思想如空氣一般可以自由利用”，即人們可以無限制地共享智力資源；另一方面，專利制度在激勵理論的作用下，為保護(hù)專利權(quán)人的利益，必須采取措施限制他人利用。這一張力形成了專利制度的困境，即激勵與利用的矛盾，同時也導(dǎo)致了人們主張對新發(fā)明賦予“唯一且專制”的控制力和主張對發(fā)明賦予最少甚至零財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩個極端。

目前，專利法基本理論主要包括傳統(tǒng)基礎(chǔ)理論和部分經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，前者如自然權(quán)利論、獎勵論、激勵論、公開論等，后者如前景理論、累積創(chuàng)新理論和租金耗散理論等。然而，這些理論都存在固有缺陷，均無法單獨(dú)解決專利權(quán)不確定的問題。例如，以激勵理論為指導(dǎo)的專利制度，在處理審查或者訴訟案件時，等同原則⑦大行其道，不可避免地造成專利權(quán)保護(hù)范圍不確定的問題。同時，激勵理論還存在一個困惑：根據(jù)激勵理論的論述，激勵作用最大限度地發(fā)揮應(yīng)在發(fā)明被公開甚至授權(quán)之后，那么專利公開前的制度又應(yīng)由何種理論支持？此外，激勵理論傾向于保護(hù)發(fā)明人和投資人的利益，而忽視社會公眾的利益。又如，前景理論也稱為預(yù)期理論，其價(jià)值在于揭示了專利制度提高資源配置效率的秘密，但前景理論對所有的發(fā)明都給予廣泛保護(hù)，顯然有失偏頗。再如，Grady和Alexander在1992年發(fā)表了《專利法與租金耗散》一文，試圖用租金耗散理論來解釋法官尋求最佳專利寬度時體現(xiàn)出來的經(jīng)濟(jì)理性。⑧基于租金耗散理論所給予的專利保護(hù)范圍，取決于專利信息披露暗示的涉嫌侵權(quán)的程度。但A. Samuel Oddi指出，租金耗散理論最大的問題是難以應(yīng)用于具體的專利案件。Martin認(rèn)為：“根本問題是，我們?nèi)绾蔚弥裁磿r候具有發(fā)明改進(jìn)可能性或者不能改進(jìn)呢？”可見，要想為專利權(quán)確定適度、公平的保護(hù)范圍提供合理解釋，上述理論均無法實(shí)現(xiàn)。美國學(xué)者Julie S. Turner也指出，專利權(quán)保護(hù)范圍是通過權(quán)利要求書加以界定的，即專利法允許發(fā)明人完全通過書面描述獲得專利權(quán)，而不需要通過實(shí)際的制造或者銷售行為將紙面描述的內(nèi)容具體化。雖然獲得了授權(quán)，但依據(jù)權(quán)利要求書所獲得的產(chǎn)品可能是出乎預(yù)料、全新的發(fā)明，而該權(quán)利要求本身并未突破其原有的文字說明或者原有文字的等同表達(dá)。這些都是目前的專利法理論無法做出解釋的。⑨

當(dāng)然，專利法學(xué)者從未停止對專利法理論的研究和創(chuàng)新。其中，發(fā)明市場理論、利益平衡理論、對價(jià)理論等都對專利法理論的更新和完善做了有益的探索。

發(fā)明市場理論。發(fā)明市場理論是美國學(xué)者Oskar Liivak提出的，其核心內(nèi)容是，專利本身是一種私人財(cái)產(chǎn)，發(fā)明人擁有創(chuàng)造發(fā)明所必要的時間和稀缺資源。假設(shè)發(fā)明人能夠?qū)⑾∪辟Y源分配到對社會有益的發(fā)明創(chuàng)造上，并且能將自己的發(fā)明創(chuàng)造出賣給那些樂意并可能有效利用的人，這就要求發(fā)明人及投資人承擔(dān)起發(fā)明或投資對社會有益的發(fā)明創(chuàng)造之責(zé)任，體現(xiàn)了由財(cái)產(chǎn)法則向責(zé)任法則的擴(kuò)張。這是專利制度的發(fā)展趨勢和方向所在。專利法由財(cái)產(chǎn)法則向責(zé)任法則延伸，是從美國的eBayv.MercExchange案開始的。MercExchange擁有一項(xiàng)私人之間通過在線交易市場進(jìn)行買賣的商業(yè)方法專利權(quán)，并試圖將該專利授權(quán)eBay公司實(shí)施，但沒有實(shí)際達(dá)成交易。MercExchange便起訴eBay公司，聲稱后者侵犯其專利權(quán)。美國最高法院認(rèn)為，MercExchange并不具有排除eBay公司未經(jīng)許可進(jìn)行技術(shù)改造的絕對權(quán)利，是否適用禁令應(yīng)當(dāng)建立在個案考量的基礎(chǔ)之上。因此作出決定，原告申請“永久禁令”⑩必須滿足如下條件：(1)遭受了無可挽回的損失；(2)金錢損害賠償不足以彌補(bǔ)遭受的損失；(3)“永久禁令”不違背公平原則及造成雙方當(dāng)事人之間利益失衡；(4)社會公眾利益不會因“永久禁令”而受損害。該案為發(fā)明市場理論中所蘊(yùn)涵的責(zé)任法則提供了實(shí)證依據(jù)。由于專利權(quán)的不確定性會影響發(fā)明的市場價(jià)值和商業(yè)前景，也會導(dǎo)致交易成本高昂和無效率，故發(fā)明市場理論同樣關(guān)注專利權(quán)確定與否。發(fā)明市場理論主要著眼于立法層次，對于權(quán)利要求解釋過程中的不確定性問題似乎缺乏應(yīng)有的靈活性和杠桿作用。此外，發(fā)明市場理論試圖引入經(jīng)濟(jì)理論模型(如薩繆爾森條件)來反映市場的需求以及量化確定性標(biāo)準(zhǔn)，不失為一種較好的思路，但操作上的困難也隨之而來，如何引入該條件是值得進(jìn)一步研究的問題。

利益平衡理論。利益平衡理論作為一種解釋法律的方法，早在20世紀(jì)60年代便已興起，多適用于民法領(lǐng)域。所謂利益平衡，本質(zhì)上是“利益主體根據(jù)一定的原則和方式對利益進(jìn)行選擇、衡量的過程，而與這一過程相伴隨的，是不同利益主體間的利益沖突”。知識產(chǎn)權(quán)法中利益平衡理論的基本內(nèi)涵為：“以利益平衡作為私權(quán)保護(hù)的制約機(jī)制，在立法上進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的合理配置；以利益平衡原則貫穿整個知識產(chǎn)權(quán)法的解釋和適用過程?！薄袄嫫胶饫碚撘獙?shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)呈現(xiàn)多樣性，總體上肩負(fù)起效率與公平相統(tǒng)一和均衡的重任。從知識產(chǎn)權(quán)法的整個制度看，授予的知識產(chǎn)權(quán)不僅應(yīng)當(dāng)充分、有效，而且應(yīng)當(dāng)適度、合理。”許多學(xué)者肯定了利益平衡理論的價(jià)值和意義：“知識產(chǎn)權(quán)是以利益平衡為基礎(chǔ)的法，利益平衡構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的基石。”“利益平衡堪稱現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的基本理念和精神，是知識產(chǎn)權(quán)法追求的重要目標(biāo)，它貫徹于知識產(chǎn)權(quán)法的產(chǎn)生、發(fā)展的全過程。”的確，利益平衡理論作為專利法理論具有重要價(jià)值和意義，尤其對于確定適度和合理的權(quán)利范圍起著政策調(diào)節(jié)和工具理性的作用。利益平衡是一種調(diào)節(jié)機(jī)制，是原則性與靈活性相結(jié)合的產(chǎn)物，主要在操作層面實(shí)現(xiàn)公平和效率，即適用于專利權(quán)利解釋階段。但由于技術(shù)的發(fā)展和進(jìn)步是復(fù)雜的、動態(tài)的過程，具有法律的不可預(yù)知性，因而通過利益選擇和衡量來實(shí)現(xiàn)立法層面的專利權(quán)確定性幾乎是不可能的。

對價(jià)理論。所謂“對價(jià)”本意是指“為換取另一個人做某事的允諾，某人做出購買某種允諾的承諾”。專利法的對價(jià)理論是借鑒和吸收了美國版權(quán)法中的萊斯格法律思想的精華所提出的關(guān)于權(quán)利正當(dāng)性的系統(tǒng)詮釋理論。該理論的核心是“從憲政的法經(jīng)濟(jì)哲學(xué)視角探討和解決在尊重每個個人知識活動自然自由的前提下，如何設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系才能實(shí)現(xiàn)‘激勵創(chuàng)造、鼓勵發(fā)明、增加社會財(cái)富’的法律價(jià)值功能”，意在強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)是通過“交互性允諾的立法方法，允諾給未來智力產(chǎn)品以先占的財(cái)產(chǎn)權(quán)，鼓勵將其公開、傳播和使用，從而為表達(dá)自由、思想自由、言論自由提供思想資源，賦予財(cái)產(chǎn)自由、經(jīng)濟(jì)自由更為廣泛的內(nèi)涵”。對價(jià)理論為專利法基礎(chǔ)理論的更新和完善提供了全新的視角和思路，但是它主要從憲政高度詮釋和構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)的邏輯起點(diǎn)，解決的是基本人權(quán)或者說憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和分配的基礎(chǔ)性問題，與本文的研究視角和切入點(diǎn)不同。對價(jià)理論并不著眼于專利權(quán)的不確定性等微觀層面的問題，也無法“關(guān)照”相關(guān)制度設(shè)計(jì)和安排。

總體而言，目前專利法理論的偏誤主要表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，專利法理論缺乏體系化研究。專利制度被認(rèn)為是權(quán)利邊界最為模糊的制度，專利權(quán)的不確定性是專利的本質(zhì)問題，并且不確定性的表現(xiàn)形式多樣，產(chǎn)生的根源紛繁復(fù)雜，僅憑“單一”理論承擔(dān)專利制度安排和設(shè)計(jì)的“統(tǒng)領(lǐng)”任務(wù)，克服和改變專利權(quán)的不確定性危機(jī)，幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的。其二，專利保護(hù)范圍由權(quán)利要求書的文字進(jìn)行表述，在單一專利理論指導(dǎo)下，只會形成要么寬泛、要么狹窄的專利保護(hù)范圍，無法實(shí)現(xiàn)維護(hù)專利正當(dāng)性所欲達(dá)到的平衡。其三，專利法理論單獨(dú)來看似乎都不存在問題，但在具體適用時總有失偏頗。實(shí)質(zhì)上，這是由于我們忽視了一個關(guān)鍵問題，即專利權(quán)所面對的是各種各樣的技術(shù)領(lǐng)域以及特征迥然不同的多樣化產(chǎn)業(yè)，決定了整齊劃一的專利法理論不利于我們分析不同的情況、不同的技術(shù)，從而導(dǎo)致具體技術(shù)的專利權(quán)利范圍不合理?？傊?，林林總總的理論，都無法單獨(dú)指導(dǎo)專利制度走出專利權(quán)不確定性尤其是不能預(yù)知發(fā)明效用的困局。

專利法理論的邏輯體系

日本著名的知識產(chǎn)權(quán)法專家田村善之在《田村善之論知識產(chǎn)權(quán)》一書中提出，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)、保護(hù)、限制等應(yīng)堅(jiān)持有條件的法定主義原則和利益平衡原則，堅(jiān)持將民法—競爭法—知識產(chǎn)權(quán)法作為一個整體進(jìn)行研究，研究方法上則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分立法論和解釋論。筆者認(rèn)為，矯正專利法理論的偏誤應(yīng)走體系化研究之路，并注重理論認(rèn)知與實(shí)踐導(dǎo)向相結(jié)合、宏觀層面與微觀層面相結(jié)合。此外，專利權(quán)具有財(cái)產(chǎn)屬性，唯有將專利法理論視為對傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的延伸，在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的總體框架下展開，才能使專利法理論研究在正確的軌道上前進(jìn)。

1.邏輯起點(diǎn)——傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論

由于有形財(cái)產(chǎn)與無形財(cái)產(chǎn)之間存在諸多差別，普遍認(rèn)為，傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利理論無法解釋包含專利權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)。首先，傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的交易對象是稀缺資源，必須制定分配、使用的競爭規(guī)則，但是競爭機(jī)制與具有合法壟斷性質(zhì)的專利權(quán)似乎不相融合。其次，新古典主義模型的核心是價(jià)格終點(diǎn)達(dá)到邊際成本，在此條件下沒有人能夠回收發(fā)明創(chuàng)新的成本。就這一點(diǎn)而言，傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論對專利法是不適宜的。最后，傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論極易導(dǎo)致絕對的控制，這似乎與專利法中所產(chǎn)生的內(nèi)在平衡不相符。正是基于上述幾點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)通常被視為傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的例外存在。事實(shí)上，上文已經(jīng)闡述了專利權(quán)作為傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)例外所帶來的弊端，面對當(dāng)前專利法理論的不景氣，我們應(yīng)當(dāng)重新審視傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，因?yàn)樗鼘＠麢?quán)的理解和解釋具有非常重要的指導(dǎo)意義。

對于將傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論引入專利法的可行性，可以利用現(xiàn)代分析構(gòu)架來描述和探討。該框架立足于兩個不同的視角：所有權(quán)和排他權(quán)。新近研究表明，所有權(quán)是一種特殊分析對象，它異于排他權(quán)而對立存在。所有權(quán)是一個重要的、更為基礎(chǔ)的概念，它決定著稀缺資源的擁有者是誰以及擁有者選擇利用稀缺資源最終生產(chǎn)什么等問題。其特征是，賦予所有權(quán)人有效利用稀缺資源的權(quán)利，即權(quán)利人有責(zé)任在權(quán)利范圍內(nèi)決定如何更好地利用資源，使資源效用最大化。在現(xiàn)代私人財(cái)產(chǎn)市場，所有權(quán)和代理權(quán)的設(shè)置都與新古典主義的市場交換理論緊密相連。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，私人財(cái)產(chǎn)有形市場的功能就在于使稀缺資源得到有效利用。所有權(quán)人有時是為自己而使用和消耗稀缺資源，有時會選擇將其在市場上出賣，抑或是利用稀缺資源進(jìn)行再生產(chǎn)。在此前提下，企業(yè)根據(jù)利益動機(jī)來決定輸入何種資源和輸出何種產(chǎn)品。在做出決定之前，企業(yè)會面對三個信息條件，即價(jià)格輸出、技術(shù)輸出及需求曲線輸出，理論上三者共同決定了以追求利潤為目的的對稀缺資源的利用。基于對上述每種輸出的評估，企業(yè)可以估算從不同輸出所獲得的收益，得出每種產(chǎn)品的預(yù)期利潤，并比較不同的選擇結(jié)果以選取利益最大化的生產(chǎn)計(jì)劃。大量的微觀經(jīng)濟(jì)分析旨在證明，由競爭所驅(qū)動的有關(guān)資源利用的私人決策將是對社會有益的，而排他權(quán)的設(shè)置就是為了防止非所有權(quán)人干預(yù)所有權(quán)人對自己資源有效利用的決策。換句話說，在權(quán)利范圍內(nèi)，所有權(quán)人無論采取何種方式處分自己擁有的有形財(cái)產(chǎn)，他人都不得干預(yù)。值得注意的是，排他權(quán)不是財(cái)產(chǎn)本身的必要特征，而是具有工具價(jià)值的存在，意在防止他人干預(yù)所有權(quán)人及其代理人行使權(quán)利。因此，擁有廣泛排他權(quán)對財(cái)產(chǎn)的有效利用是必要的。專利權(quán)并非通過排他權(quán)來激勵創(chuàng)新，但排他權(quán)的通用價(jià)值使得專利權(quán)成為傳統(tǒng)市場經(jīng)濟(jì)的延伸。

2.宏觀理論層面——專利法理論體系的核心

維度一：立法論，即圍繞設(shè)計(jì)合理的法律規(guī)范和改進(jìn)既有的法律規(guī)范而形成的見解、觀點(diǎn)和理論。發(fā)明市場理論是在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的基礎(chǔ)上提出的，它使專利成為調(diào)整市場交易關(guān)系的有效機(jī)制。該理論立足于宏觀層面、立法層次，指導(dǎo)并做出有利于實(shí)現(xiàn)公平和效率的制度安排。發(fā)明市場理論一方面預(yù)設(shè)發(fā)明人、投資人的社會責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)發(fā)明或投資對社會有益的發(fā)明創(chuàng)造；另一方面，利用經(jīng)濟(jì)理論模型如薩繆爾森條件，促使發(fā)明人將有限的社會資源運(yùn)用到對社會有益的發(fā)明上，并力圖從源頭量化確定性標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)明市場理論的指導(dǎo)意義就在于它預(yù)設(shè)了一個前提，即專利權(quán)應(yīng)保護(hù)對社會有益的發(fā)明創(chuàng)造，并且權(quán)利邊界清晰，薩繆爾森條件便是檢驗(yàn)發(fā)明創(chuàng)造是否有益社會、權(quán)利范圍是否確定之標(biāo)準(zhǔn)。

新古典經(jīng)濟(jì)理論模型并不能解釋技術(shù)的來源，因而技術(shù)發(fā)展對該模型只是起外源性作用。然而，技術(shù)發(fā)展是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，當(dāng)務(wù)之急是使技術(shù)發(fā)展成為企業(yè)的內(nèi)生行為。在這個意義上，專利制度應(yīng)聚焦在促使發(fā)明人或投資人充分利用稀缺資源發(fā)展技術(shù)以擴(kuò)大產(chǎn)品的效用上。在發(fā)明市場理論前提下，專利系統(tǒng)的功能和目的便是加強(qiáng)發(fā)明市場的建設(shè)。薩繆爾森條件是一種度量標(biāo)準(zhǔn)，通過它來測量有效性和確定性。保羅·薩繆爾森指出，“對社會有益的公共產(chǎn)品是指貼近公眾利益的累積效用超出成本的產(chǎn)品”，因而可通過測量機(jī)會—消費(fèi)成本來檢驗(yàn)發(fā)明創(chuàng)造的社會有益性以及權(quán)利確定性。從整個社會來看，我們不僅需要發(fā)明，更需要對社會有用的發(fā)明。由此，發(fā)明市場理論所構(gòu)建的專利制度應(yīng)有助于實(shí)現(xiàn)發(fā)明人的決策及其利益與社會利益之間的高度契合性。

維度二：解釋論，即對既存的制度規(guī)范進(jìn)行解釋而形成的理論，旨在正確理解和適用專利法律規(guī)范，也包括以界定權(quán)利范圍為目的的權(quán)利要求解釋?！袄嫫胶狻笔抢嬷黧w根據(jù)一定的原則和方式對利益進(jìn)行衡量、取舍的過程，意在在專利權(quán)人對專利技術(shù)的壟斷與社會公眾對專利技術(shù)的必要接近和獲得之間尋求平衡點(diǎn)。由于專利權(quán)保護(hù)的是凝結(jié)著智力思想的技術(shù)方案，技術(shù)的復(fù)雜性和多樣性，使得企圖在專利制度設(shè)計(jì)之初通過引入利益平衡機(jī)制以實(shí)現(xiàn)保護(hù)范圍適度、合理并確保專利權(quán)的確定性和一致性之愿景，明顯帶有理想主義色彩。當(dāng)然，“利益平衡理論”在法律解釋尤其是專利侵權(quán)訴訟中權(quán)利要求解釋階段重要的政策和工具價(jià)值與意義，值得我們肯定和重視。

利益平衡理論適用于權(quán)利要求解釋應(yīng)注意以下兩個問題：一是權(quán)利解釋時，不應(yīng)局限于對訴訟雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行衡量、取舍、分配，還須考量當(dāng)事人以外的其他利益群體，如同一產(chǎn)業(yè)中其他競爭者、消費(fèi)者、后續(xù)發(fā)明人等。二是并非每個侵權(quán)訴訟都需要具體適用利益平衡機(jī)制，利益平衡應(yīng)是存在并內(nèi)化于解釋主體內(nèi)心的政策考量和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)個案中的權(quán)利保護(hù)范圍較為清晰抑或通過文本解釋可以清晰勾畫出權(quán)利邊界時，便無需具體適用利益平衡機(jī)制。

3.微觀理論層面——產(chǎn)業(yè)多樣性與理論異質(zhì)性

目前，專利制度尚未解決的問題主要包括：如何確定專利保護(hù)寬度？排他權(quán)范圍如何界定？如何讓專利權(quán)利范圍保持確定性、一致性？如何創(chuàng)造出對社會有益的發(fā)明？丹·L.伯克、馬克·A.萊姆利認(rèn)為，“當(dāng)前人們提出的種種質(zhì)疑與其說是因?yàn)橄胍獜睦碚撋贤品@個制度，不如說是出于對某些行業(yè)或某些技術(shù)領(lǐng)域里專利制度的推動作用產(chǎn)生了懷疑”。專利系統(tǒng)是一個極其復(fù)雜的系統(tǒng)，一方面，專利作為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，既區(qū)別于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)，又是經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺并具有財(cái)產(chǎn)屬性的重要組成部分；另一方面，專利面對的產(chǎn)業(yè)、技術(shù)多樣化，致使整齊劃一的專利法理論無法維系各產(chǎn)業(yè)共同發(fā)展的固有平衡。在微觀層面上，專利法的理論板塊應(yīng)當(dāng)反映產(chǎn)業(yè)多樣性特征。不可否認(rèn)前景理論、累積創(chuàng)新理論等在規(guī)制、確定適度和合理的權(quán)利范圍方面做出的貢獻(xiàn)，它們調(diào)節(jié)出或?qū)捇蛘谋Ｗo(hù)幅度，實(shí)質(zhì)上正是從不同角度切入的結(jié)果，是產(chǎn)業(yè)多樣化對專利法理論的潛在影響。因此，以特定的理論指導(dǎo)具體技術(shù)領(lǐng)域，能夠確保該領(lǐng)域的專利保護(hù)寬度合理、適度，并且有利于該領(lǐng)域技術(shù)人員預(yù)見個案走勢，對實(shí)現(xiàn)個案的公平和效率大有裨益。這些都在極大程度上維護(hù)了專利權(quán)的確定性。

對此可以舉例說明。例如，前景理論可以適用于制藥產(chǎn)業(yè)。前景理論將發(fā)明預(yù)設(shè)為由單個企業(yè)而不是集體所完成，且針對“研發(fā)需要龐大支出，而不是妙手偶得；發(fā)明僅僅是產(chǎn)品進(jìn)入市場的漫長、昂貴過程中的第一步”這樣的技術(shù)領(lǐng)域。在所有技術(shù)領(lǐng)域中，制藥產(chǎn)業(yè)以發(fā)明價(jià)格高昂、研發(fā)周期長著稱，因而與前景理論核心內(nèi)容最為貼近，要求專利權(quán)寬泛、獨(dú)立且能夠幾乎完全控制產(chǎn)品的后續(xù)使用。又如，軟件產(chǎn)業(yè)可以適用累積創(chuàng)新理論。累積創(chuàng)新理論認(rèn)為將專利權(quán)同時給予最初發(fā)明人和改進(jìn)人，即所謂“封鎖性專利”，通常能夠在各種激勵中找到平衡點(diǎn)。由此可見，累積創(chuàng)新理論關(guān)注小型且改進(jìn)較為活躍的發(fā)明，而軟件產(chǎn)業(yè)以投資較小、周期較短、更新較快為特征，與累積創(chuàng)新理論蘊(yùn)涵的價(jià)值目標(biāo)高度契合。

綜上，要想解決專利法的核心本質(zhì)問題，即發(fā)明創(chuàng)造的市場價(jià)值和商業(yè)前景以及專利權(quán)的確定性等問題，就必須打破專利法理論研究的分崩離析之態(tài)，構(gòu)建起包括理論基石、核心理論、理論板塊在內(nèi)的體系框架。理論基石對專利法的制度安排、設(shè)計(jì)起到“統(tǒng)領(lǐng)”作用，它貫穿于整個專利制度，其他層面的理論研究都必須以此為基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論就是能夠“關(guān)照”其他層面理論的基石，作為專利法理論研究的邏輯起點(diǎn)，它蘊(yùn)涵了專利法的理論認(rèn)知和價(jià)值理性。核心理論則是在宏觀層面指導(dǎo)專利制度的安排和設(shè)計(jì)，相對于理論基石而言，具有實(shí)踐導(dǎo)向意義。核心理論又可從兩個維度研究：立法論和解釋論。立法論意在指導(dǎo)專利立法，解釋論主要適用于司法領(lǐng)域或?qū)＠麑彶轭I(lǐng)域?！袄碚摪鍓K”是指微觀層面的理論架構(gòu)，目前專利法理論忽略了專利的產(chǎn)業(yè)多樣化特征，將整齊劃一的理論通用于所有技術(shù)領(lǐng)域，因而應(yīng)當(dāng)盡快摒棄，代之以異質(zhì)性理論的架構(gòu)?？傊?，我們需要構(gòu)建的理論體系應(yīng)當(dāng)促使專利制度既能確保專利權(quán)利保護(hù)的寬度適中，又能改變目前專利權(quán)界線不清的現(xiàn)狀；既能維持科技創(chuàng)新的活力，又能保證發(fā)明對社會有益。

①Staff of the Subcommittee on Patents，Trademarks, and Copyright,“An Economic Review of the Patent System”，CommitteePrint, 1958, p.80.

②Bessen & Meurer,The Direct Costs from NPE Disputes，BostonUniversitySchoolofLawWorkingPaper,2012,pp.10～16.

③George L. Priest,“What Economic Can Tell Lawyers About Intellectual Property: Comment on Cheung”,Res.L. &Econ., 19(8), 1986.

④參見徐棣楓《權(quán)利的不確定性與專利法制度創(chuàng)新初探》，《政治與法律》2011年第10期。

⑥Lawrence Lessig, “Intellectual Property and Code”,St.John’sJ.LegalComment，11，1996.

⑦等同原則的出現(xiàn)，是對文字侵權(quán)的補(bǔ)充，旨在更有利地保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)利。但是，等同原則的適用，無疑超出了權(quán)利要求的文字范圍，因而加劇了專利權(quán)的不確定性。參見張廣良《論我國專利等同侵權(quán)原則的適用及限制》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第9期。

⑧Mark F． Grady, Jay I． Alexander, “Patent law and rent dissipation”，VirginiaLawReview，78，1992．

⑨Julie S. Turner,“The Nonmanufacturing Patent Owner: Toward a Theory of Efficient Infringement”，Tex.L.Rev.，75，1997.

⑩“永久禁令”是美國專利法長期堅(jiān)持的一項(xiàng)規(guī)則，即勝訴的專利權(quán)人自動享有禁令救濟(jì)，并能夠因此關(guān)停侵權(quán)產(chǎn)品。然而，2006年eBay案中最高法院否定了此項(xiàng)規(guī)則，這主要是基于公共利益的考量，體現(xiàn)了美國專利政策的改變——在財(cái)產(chǎn)法則中引入責(zé)任法則。對此，專利法理論研究乃至制度安排都應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。

作者簡介：高莉，1976年生，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，中共江蘇省委黨校?？恐v師。