李弋強(qiáng) 陳 偉

《道路交通安全法》第23條和第24條規(guī)定了我國駕駛?cè)死鄯e記分的法律制度。同時(shí)，該法第114條又規(guī)定“公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控記錄資料，可以對違法的機(jī)動車所有人或者管理人依法予以處罰。對能夠確定駕駛?cè)说?，可以依照本法的?guī)定依法予以處罰。”公安部在制定的《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》中，進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定了交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備的設(shè)置、使用、證據(jù)收集、處罰通知以及處罰消除等內(nèi)容。實(shí)踐中，公安交管部門往往通過電子監(jiān)控，電子眼等科技設(shè)備對開車人的交通道路違法行為進(jìn)行記錄，固定證據(jù)，然后再進(jìn)行處罰。這種執(zhí)法方式不同于傳統(tǒng)的現(xiàn)場執(zhí)法，整個(gè)執(zhí)法過程中執(zhí)法者與違法者幾乎不見面，因而被稱為“非現(xiàn)場執(zhí)法”。①“非現(xiàn)場執(zhí)法”并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，目前既沒有法律條文明確界定，也沒有公認(rèn)的學(xué)理定義。但“非現(xiàn)場執(zhí)法”模式客觀存在，與警察“現(xiàn)場執(zhí)法”模式有明顯區(qū)別。

“累積記分制度”如何在“非現(xiàn)場執(zhí)法”中得到有效執(zhí)行一直是個(gè)疑難問題。目前，全國內(nèi)各地的做法各不相同。在部分要求采取記分處理的地區(qū)，甚至出現(xiàn)了“黃牛賣分”的現(xiàn)象。因此，我們有必要認(rèn)真思考一下這兩項(xiàng)制度的銜接問題。

一、累積記分制度的性質(zhì)與特點(diǎn)

公民向行政機(jī)關(guān)申領(lǐng)駕駛證是典型的行政許可行為，而累積記分制度則是行政機(jī)關(guān)行政許可之后產(chǎn)生的后續(xù)監(jiān)管措施。如果一個(gè)記分周期記分達(dá)到12分，駕駛?cè)吮仨毥邮軐W(xué)習(xí)和考試。這意味著行政機(jī)關(guān)可通過這種后續(xù)監(jiān)管措施監(jiān)督獲得行政許可的駕駛?cè)俗袷亟煌ǚㄒ?guī)，并在其嚴(yán)重違法時(shí)甚至可以撤消原有的行政許可。從性質(zhì)上說，記分措施并非行政處罰，而是行政許可的后續(xù)監(jiān)管措施。

記分措施具有人身性和附屬性的特點(diǎn)。首先，記分措施具有強(qiáng)烈的人身性。交警的每一次記分都針對特定當(dāng)事人，即獲得行政許可的當(dāng)事人。記分不能與特定違法當(dāng)事人分離，否則達(dá)不到記分的目的。同時(shí)一個(gè)記分周期內(nèi)的12分，對每一個(gè)獲得駕駛資格的公民來說，都是不可轉(zhuǎn)讓的，也不具有經(jīng)濟(jì)利益。記分措施既與人身密不可分，又不具有直接的經(jīng)濟(jì)利益，所以具有強(qiáng)烈的人身屬性。從這點(diǎn)來看，記分措施與罰款存在本質(zhì)區(qū)別。公安機(jī)關(guān)對違法公民的罰款措施，雖然也是針對違法者本人，但具體罰款是由違法者本人繳納還是由其他人代替繳納，法律并不禁止。但公安機(jī)關(guān)對違法公民的記分措施，只能針對違法者本人，而絕不能由其他人替代承擔(dān)。其次，記分措施具有附屬性，附屬于行政處罰。雖然記分措施本身并非行政處罰，但其附屬于行政處罰。

由此，記分并非行政處罰，其具有鮮明的人身性。在無法確定違法當(dāng)事人的前提下，對車輛所有人或者管理人進(jìn)行記分并無法律依據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《道路交通安全法》條規(guī)定，“確認(rèn)依交通監(jiān)控技術(shù)獲取的資料可以進(jìn)行違法處罰”，不能推導(dǎo)出“不能夠確定駕駛?cè)说?，只罰款不扣分”①林如碧、陳忠：《道路交通技術(shù)監(jiān)控確定之違法行為適用記分制度探討》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。。因而不能確定駕駛?cè)送瑯涌梢杂浄?。但筆者認(rèn)為第114條僅授權(quán)公安機(jī)關(guān)依據(jù)交通監(jiān)控進(jìn)行行政處罰，但并未授權(quán)公安機(jī)關(guān)依據(jù)交通監(jiān)控做出其他行政處理，對于行政機(jī)關(guān)而言，“法不授權(quán)即禁止”，更何況記分這種措施還具有強(qiáng)烈的人身屬性。

二、自己責(zé)任與替代責(zé)任

雖然記分措施并非行政處罰，但記分措施仍然是違法當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任的一種方式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對車主進(jìn)行記分是因?yàn)檐囍鲗C(jī)動車未盡管理義務(wù)，因而車主因其未盡管理義務(wù)的行為而必須接受記分的法律責(zé)任。但筆者認(rèn)為，實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)根據(jù)交通監(jiān)控，對機(jī)動車車主或管理人進(jìn)行記分，并非以“未盡管理義務(wù)”為由，《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》也并無對機(jī)動車所有人或管理人進(jìn)行記分的規(guī)定。實(shí)踐中,機(jī)動車所有人或管理人均以“不按信號燈通行”、“超速”等具體交通違法行為為由接受記分。因此，根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控對機(jī)動車所有人或管理人進(jìn)行罰款及記分處理，依據(jù)的是法理上的“替代責(zé)任”理論。

法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的、帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)。②張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁。法律責(zé)任主體與違法主體是不同概念，違法主體是具體實(shí)施了違法行為，給社會造成一定危害的人（包括自然人、法人和其他組織）。至于違法者應(yīng)否和能否承擔(dān)法律責(zé)任，則屬于法律責(zé)任主體范疇。一般情況下，違法主體與責(zé)任主體是同一的，責(zé)任主體承擔(dān)的是“自己責(zé)任”。但是，違法主體與責(zé)任主體也有可能是分離的，此時(shí)責(zé)任主體承擔(dān)的就是“替代責(zé)任”。例如無民事行為能力人對他人構(gòu)成侵害，其本人即為違法主體，由于其無民事行為能力而無需承擔(dān)責(zé)任。但其監(jiān)護(hù)人因?yàn)槲幢M監(jiān)護(hù)義務(wù)，而必須替代無民事行為能力人，對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，監(jiān)護(hù)人即為責(zé)任主體。在此，違法主體與責(zé)任主體分離了，責(zé)任主體為違法主體承擔(dān)了“替代責(zé)任”。

筆者認(rèn)為交管部門適用第114條依據(jù)的就是法理上的“替代責(zé)任”。機(jī)動車所有人或者管理人對機(jī)動車負(fù)有謹(jǐn)慎保管義務(wù)，若其未盡謹(jǐn)慎保管義務(wù)產(chǎn)生交通曝光，法律并不直接追究其“未盡謹(jǐn)慎保管義務(wù)”的責(zé)任，而是授權(quán)公安機(jī)關(guān)對機(jī)動車所有人或管理人進(jìn)行處罰，讓機(jī)動車所有人或管理人替代“實(shí)際違法者”承擔(dān)“闖紅燈”、“超速”等交通違法責(zé)任。但是，“責(zé)任主體”替代“違法主體”承擔(dān)“替代責(zé)任”的前提是該法律責(zé)任是“財(cái)產(chǎn)性責(zé)任”，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)性責(zé)任本來就具有可轉(zhuǎn)讓，可替代的特點(diǎn)。如果法律責(zé)任是“人身性責(zé)任”，則不具備可轉(zhuǎn)讓性而不能被其他主體替代承擔(dān)。正如父母可以“替代”未成年子女承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，而不能“替代”未成年子女承擔(dān)“有期徒刑”“無期徒刑”等刑事責(zé)任。因此，道路交通違法行為產(chǎn)生的罰款等財(cái)產(chǎn)性法律責(zé)任，在無法查清實(shí)際違法者的前提下，同樣可以依據(jù)“替代責(zé)任”理論由機(jī)動車所有人或管理人“替代”承擔(dān)；但是對于涉及人身利益的行政責(zé)任，違法主體與責(zé)任主體則不能分離，機(jī)動車駕駛?cè)嘶蚬芾砣瞬荒堋疤娲睂?shí)際違法者承擔(dān)警告、暫扣或者吊銷機(jī)動車駕駛證、拘留以及記分等行政責(zé)任。

三、證據(jù)學(xué)上的推定事實(shí)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《道路交通安全法》第114條實(shí)際上確定了證據(jù)上的推定事實(shí)，即公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控，以車找人，推定機(jī)動車所有人或管理人為實(shí)際違法者，除非機(jī)動車所有人或管理人有相反證據(jù)。在推定機(jī)動車所有人或管理人未實(shí)際違法者后，公安機(jī)關(guān)可依法對機(jī)動車所有人進(jìn)行處罰，也可依法采取記分等其他行政措施。有學(xué)者就指出：“如果在駕駛?cè)硕疾荒艽_定的情況下，就對交通違法行為實(shí)施處罰，也就違反了事實(shí)清楚、證據(jù)充分的辦案原則。對被處罰人不記分表面看是一種人性化執(zhí)法，但實(shí)際卻是一起事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)不足的案件”①林如碧、陳忠：《道路交通技術(shù)監(jiān)控確定之違法行為適用記分制度探討》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。，因而根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控對車主或管理人處罰本就是基于證據(jù)學(xué)上的推定。

推定是證據(jù)學(xué)中重要而又抽象的范疇。推定涉及兩個(gè)事實(shí)：一個(gè)是沒有爭議的基礎(chǔ)事實(shí)，另一個(gè)是推定事實(shí)。推定不僅要遵循一般的邏輯結(jié)構(gòu)，而且要遵循一定的法律規(guī)則。根據(jù)有無法律規(guī)定，可將推定分為法律推定和事實(shí)推定。②陳朝陽：《論推定在證據(jù)學(xué)中的運(yùn)用》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第6期。

筆者認(rèn)為，證據(jù)學(xué)上的推定事實(shí)或者有明確的法律規(guī)定，或者在事實(shí)上具有高度概然性。我國法律條文中有很多法律推定條款。例如，侵權(quán)責(zé)任法中就有大量推定條款，如第10條規(guī)定“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，……不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”?！兜缆方煌ò踩ā分幸灿型贫l款，如第76條第一款第二項(xiàng)規(guī)定“機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故的，由機(jī)動車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動車一方的責(zé)任。”該項(xiàng)規(guī)定即是典型的過錯(cuò)推定條款，在證據(jù)上先推定機(jī)動車有過錯(cuò)，若有相反證據(jù)才可減輕機(jī)動車的責(zé)任。這些條款，或推定一方有過錯(cuò)，或推定一方需要承擔(dān)責(zé)任?！胺赏贫ㄊ聦?shí)”在法律條文中的表述都是非常明確的?！坝泻畏N情況，由……承擔(dān)責(zé)任，但……除外”，或者“有何種情況推定某某事實(shí)”但是，第114條規(guī)定卻沒有采用“監(jiān)控記錄下的違法行為由機(jī)動車所有人或管理人承擔(dān)責(zé)任”這樣的表述方式，并不符合推定事實(shí)的法律條款表述特點(diǎn)。

其次，推定機(jī)動車所有人或管理人為實(shí)際違法人也不具有事實(shí)基礎(chǔ)，因?yàn)榭陀^上機(jī)動車所有人或管理人與實(shí)際違法人不是同一人的情形大量存在，而且也并不違法，因此基礎(chǔ)事實(shí)（機(jī)動車違法）與推定事實(shí)（機(jī)動車所有人或管理人違法）間并不存在高度概然性。總之，推定機(jī)動車所有人或管理人為實(shí)際違法者，既無法律依據(jù)，也無事實(shí)依據(jù)。

此外，推定事實(shí)在司法中的運(yùn)用，實(shí)際上改變了舉證的一般規(guī)則，即不是由通常負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，而是將舉證責(zé)任強(qiáng)加到另一方。在通常情形下，行政機(jī)關(guān)必須對行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。如果在無法確定實(shí)際違法者的前提下，就根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控資料認(rèn)定機(jī)動車所有人或管理人就是實(shí)際違法者，實(shí)際上改變了“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任”的通常舉證規(guī)則，變成了“行政行為相對人必須對自己沒有違法行為承擔(dān)舉證責(zé)任”。所以，推定事實(shí)還涉及到舉證責(zé)任倒置的問題。一般來說，采取舉證責(zé)任倒置規(guī)則往往有兩個(gè)前提，一是取證困難，二是社會影響重大。①葉自強(qiáng)：《舉證責(zé)任倒置規(guī)則的構(gòu)成要素與適用》，《河北法學(xué)》2011年第5期。例如“專利侵權(quán)”、“高度危險(xiǎn)作業(yè)”、“缺陷產(chǎn)品侵權(quán)”、“醫(yī)療行為侵權(quán)”、“環(huán)境污染侵權(quán)”等有明確法律規(guī)定采取舉證責(zé)任倒置，都涉及到取證困難，社會公平，涉及到社會“強(qiáng)勢群體”與“弱勢群體”間的利益平衡。而公安機(jī)關(guān)對交通違法行為進(jìn)行處罰、處理，與行政行為相對人相比，并沒有明顯處于弱勢地位，相反作為行政行為主體公安機(jī)關(guān)往往處于強(qiáng)勢地位。從取證角度看，對此類違法行為公安機(jī)關(guān)也并非真正的“取證困難”，只不過出于“行政效率”的考量導(dǎo)致“取證成本高”。在這種社會背景下，簡單的推定機(jī)動車所有人或管理人就是實(shí)際交通違法者，要求機(jī)動車所有人或管理人承擔(dān)自證清白的舉證責(zé)任，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、總結(jié)與建議

筆者認(rèn)為，從立法條文的表述上看，《道路交通安全法》第114條并沒有確定“機(jī)動車所有人或管理人推定為實(shí)際交通違法者”的法律事實(shí)推定。從社會公平價(jià)值看，也不宜輕易改變“行政機(jī)關(guān)對其行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任”的基本證據(jù)規(guī)則。盡管該條款授權(quán)公安部門在掌握交通監(jiān)控記錄的前提下，對機(jī)動車所有人或管理人進(jìn)行處罰，但在法理上，這種做法實(shí)際上是基于法律責(zé)任理論中的“替代責(zé)任”，即機(jī)動車所有人或管理人在未盡到車輛管理義務(wù)時(shí)，并不直接承擔(dān)“未盡管理義務(wù)”的法律責(zé)任，而是通過承擔(dān)“交通違法替代責(zé)任”的方式變相承擔(dān)未盡管理義務(wù)的責(zé)任。但是，這種“替代責(zé)任”必須是可代為履行的“財(cái)產(chǎn)責(zé)任”，諸如“警告”、“吊銷駕駛證”、“拘留”、“記分”等涉及到人身利益的處理措施，則不能用“替代責(zé)任”來替代違法者的“自己責(zé)任”。

由此，在交通技術(shù)監(jiān)控資料無法查清實(shí)際交通違法者的前提下，累積記分制度并不能輕易適用。雖然這樣一來，累積記分制度的作用無法在非現(xiàn)場執(zhí)法中得以發(fā)揮，但筆者認(rèn)為，利用交通技術(shù)監(jiān)控輔助交警執(zhí)法本質(zhì)上是為了提高執(zhí)法效率，而公平與效率是一對永恒的矛盾，在追求執(zhí)法效率的同時(shí)，必然會帶來執(zhí)法公平性的問題。累計(jì)記分制度在非現(xiàn)場執(zhí)法中這么尷尬，是交通技術(shù)監(jiān)控輔助執(zhí)法與生俱來的缺陷所決定的。既然我們追求執(zhí)法效率，就必須為了保障公平而付出代價(jià)。

要使累積記分制度的作用得到充分發(fā)揮，應(yīng)當(dāng)在立法上將機(jī)動車所有人或管理人的管理義務(wù)予以明確。國內(nèi)有學(xué)者提出實(shí)施“雙記分”制度，即駕駛?cè)擞浄峙c機(jī)動車記分。我國臺灣地區(qū)就已采取了對駕駛員違規(guī)記點(diǎn)和汽車違規(guī)記次兩種管理制度。臺灣地區(qū)《道路交通管理處罰條例》第29條規(guī)定，“汽車裝載，違反前項(xiàng)第1款至第4款規(guī)定者，并記汽車違規(guī)記錄一次”；第63條之一規(guī)定：“汽車依本條例規(guī)定違規(guī)記錄于三個(gè)月內(nèi)共達(dá)三次以上者，吊扣汽車牌照一個(gè)月”；《違反道路交通管理事件統(tǒng)一裁罰基準(zhǔn)及處理細(xì)則》第57條規(guī)定：“有第48條第1項(xiàng)情形或第36條責(zé)任明確歸屬者，其違反行為應(yīng)依本條例規(guī)定記汽車違規(guī)記錄或駕駛?cè)诉`規(guī)記點(diǎn)，其累計(jì)違規(guī)記次或記點(diǎn)數(shù)達(dá)吊扣汽車牌照或吊扣、吊銷駕駛執(zhí)照處罰，或依本條例規(guī)定應(yīng)收道路交通安全講習(xí)者，另依規(guī)定辦理”。筆者認(rèn)為，這種既對駕駛員違規(guī)記分，也對汽車違規(guī)記次的雙記分模式值得我們借鑒。一方面可以繼續(xù)發(fā)揮現(xiàn)有累積記分制度的積極作用，提示駕駛員謹(jǐn)慎駕駛；同時(shí)也讓機(jī)動車所有人和管理人的“管理義務(wù)”更加明確，促使機(jī)動車所有人或管理人更加謹(jǐn)慎選擇駕駛?cè)?，及時(shí)對駕駛?cè)诉M(jìn)行監(jiān)督管理，這樣才能在源頭上減少交通違法行為的發(fā)生。