白冰

（北京大學(xué)，北京 102206）

刑事推定與應(yīng)當(dāng)知道

白冰

（北京大學(xué)，北京 102206）

刑事推定作為一個(gè)橫跨實(shí)體法和程序法的理論范疇，近年來頗受關(guān)注。司法解釋中的“應(yīng)當(dāng)知道”也常常被視為推定的適用。刑事推定是在證明困難和特定的形勢(shì)政策下，基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系所設(shè)置的，其效力在于證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而非證明責(zé)任的倒置。司法解釋中的“應(yīng)當(dāng)知道”并非全部屬于推定的適用，對(duì)待刑事推定應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎?；A(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系和證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，是判斷某一規(guī)則是否設(shè)置推定的重要標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于推定的判斷和認(rèn)識(shí)，必須回到推定的本元，厘清推定的基礎(chǔ)的效力。

推定；應(yīng)當(dāng)知道；證明責(zé)任轉(zhuǎn)移

一、問題的提出

近些年來，刑事推定作為一個(gè)橫跨實(shí)體法和程序法的理論范疇，受到了理論界的高度關(guān)注，并產(chǎn)生了很多成果。然而，正如德國(guó)法學(xué)家羅森貝克在其經(jīng)典著作《證明責(zé)任論》中所言，“沒有哪個(gè)學(xué)說會(huì)像推定學(xué)說這樣，對(duì)推定的概念十分混亂。可以肯定地說，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念”。[1]在迄今為止的刑事推定研究中，可謂分歧多于共識(shí)。而自1992年起，最高人民法院的司法解釋中開始出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)知道”的用語。很多論者將“應(yīng)當(dāng)知道”與刑事推定的設(shè)置聯(lián)系起來，認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)知道”的用語是運(yùn)用推定方法的一種表現(xiàn)。面對(duì)紛擾的刑事推定理論，本文僅在推定的基礎(chǔ)與效力的范圍內(nèi)，結(jié)合目前的共識(shí)與爭(zhēng)議進(jìn)行整理，并依此為出發(fā)點(diǎn)對(duì)司法解釋的“應(yīng)當(dāng)知道”進(jìn)行定位。

二、刑事推定的基礎(chǔ)與效力

近些年來，關(guān)于刑事推定的研究逐漸增多，也出現(xiàn)了廣泛的理論爭(zhēng)鳴。筆者認(rèn)為，闡明刑事推定的基礎(chǔ)與效力十分必要，刑事推定的基礎(chǔ)是其賴以產(chǎn)生、存在的根據(jù)，決定了推定“與生俱來”的一些特質(zhì)。刑事推定的效力問題既是理論上的爭(zhēng)議問題，又是認(rèn)識(shí)推定在訴訟中作用的必需。

（一）基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系是刑事推定的基礎(chǔ)

盡管關(guān)于推定的理論爭(zhēng)議較多，但理論界對(duì)于推定的基本結(jié)構(gòu)則有普遍共識(shí)。一般而言，推定的結(jié)構(gòu)中具有兩個(gè)關(guān)鍵要素，即基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)。日本學(xué)者田口守一教授將推定定義為：“推定是指從A事實(shí)（前提事實(shí)）推認(rèn)B事實(shí)（推定事實(shí)）”。[2]這一說法簡(jiǎn)明地勾勒出了推定的基本結(jié)構(gòu)。在推定的適用中，基礎(chǔ)事實(shí)的成立，是認(rèn)定推定事實(shí)成立的前提；而推定事實(shí)的成立，并不是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)所直接推導(dǎo)出來的結(jié)論，而是法官運(yùn)用推定規(guī)則所作的法律認(rèn)定；在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間，并沒有建立必然的因果關(guān)系，而可能存在一種邏輯推理上的跳躍。[3]265因此，“推定不是訴訟證明,而是訴訟證明的替代方法”。[4]28

眾所周知，在訴訟證明活動(dòng)中，對(duì)于某一待證事實(shí)的證明，需要控方運(yùn)用證據(jù)，在證明活動(dòng)中達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)。而適用推定時(shí)，則并不遵循上述邏輯。推定事實(shí)的成立并非由于運(yùn)用證據(jù)對(duì)其的證明，而是由于基礎(chǔ)事實(shí)的成立。詳言之，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則，一般而言基礎(chǔ)事實(shí)的成立，往往意味著推定事實(shí)的成立，由此推定規(guī)則才得以構(gòu)建。美國(guó)學(xué)者華爾茲認(rèn)為，“推定產(chǎn)生于下面這種思維過程，即根據(jù)一個(gè)已知的基礎(chǔ)事實(shí)的證明來推斷出一個(gè)未知的事實(shí)，因?yàn)槌ＷR(shí)和經(jīng)驗(yàn)表明該已知的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)通常會(huì)與該未知事實(shí)并存”。[5]因此，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系是刑事推定的基礎(chǔ)。

我國(guó)刑法第395條規(guī)定，國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國(guó)家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。一般認(rèn)為，該條確立的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪屬于我國(guó)刑法中適用推定的典型。具體而言，基礎(chǔ)事實(shí)是“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的”，推定事實(shí)是“差額部分為非法所得”，根據(jù)社會(huì)的一般常識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，國(guó)家工作人員明顯超出其合法收入的財(cái)產(chǎn)、支出系非法所得的可能性較大，換言之，二者之間存在常態(tài)聯(lián)系，因此，才有設(shè)置這種推定的前提。

基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系是推定的基礎(chǔ)，因此需要注意兩方面的考量。第一，二者之間是否存在常態(tài)聯(lián)系需要審慎考察和抉擇。“在司法推定的適用中,為保證推定結(jié)論的正確性,關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)科學(xué)地確定推定的基礎(chǔ)事實(shí)。只要基礎(chǔ)事實(shí)與推定結(jié)論之間具有高度相關(guān)性，推定結(jié)論就具有可靠性”。[6]84第二，所謂“常態(tài)聯(lián)系”，而不是必然聯(lián)系，也就意味著存在例外的情況。例如在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，國(guó)家工作人員雖然有明顯超出其合法收入的財(cái)產(chǎn)、支出，但卻并非必然是非法所得，也可能是通過繼承遺產(chǎn)、接受贈(zèng)與等合法來源所得。例外的存在決定了允許被告人反駁的必要性，被告人沒有反駁或者反駁不成立的，推定事實(shí)方可被正式認(rèn)定，這也是適用推定的重要特點(diǎn)。

（二）證明困難和特定的政策是刑事推定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與政策基礎(chǔ)

在刑事訴訟中，基于無罪推定原則的要求，控方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任。而訴訟活動(dòng)受主客觀因素的限制，往往存在證據(jù)稀缺的情況。因此，“證明困難”無疑是控方無法繞開的一大障礙。在犯罪構(gòu)成要件要素的證明中，相比于客觀的構(gòu)成要件要素，主觀的構(gòu)成要件要素的證明更為困難。在很多案件中，尤其是在沒有犯罪嫌疑人、被告人口供的情況下，要證明“明知”、“以非法占有為目的”等要素，在司法實(shí)踐中不可避免會(huì)遭遇“證明困難”的困境。[7]例如，我國(guó)刑法中存在目的犯的規(guī)定，而“目的犯的設(shè)立，對(duì)控方的舉證增加了一定的難度：控方不僅要證明本罪的客觀行為和主觀故意，還須額外地證明特定目的之存在”。[8]由此，不難想見在目的犯的證明中，控方面臨的巨大挑戰(zhàn)。

刑事政策是指國(guó)家和社會(huì)整體以合理而有效地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)為目標(biāo)而提出的有組織地反犯罪斗爭(zhēng)的戰(zhàn)略、方針、策略、方法以及行動(dòng)的藝術(shù)、謀略和智慧的系統(tǒng)整體。[9]在推定的設(shè)置上，特定的刑事政策是重要的考量。我國(guó)刑法中的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪和司法解釋中頻繁使用的“應(yīng)當(dāng)知道”的用語均體現(xiàn)了這一點(diǎn)。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的適用前提是國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超出其合法收入，具有貪污、受賄或其他犯罪的嫌疑，但又沒有足夠證據(jù)證明上述犯罪的成立，因此將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為一種最后手段來堵截犯罪。[10]正是由于本罪所具有的堵截犯罪、周延法益保護(hù)的功能，基于國(guó)家對(duì)公務(wù)人員廉潔性的重視，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成為我國(guó)刑法中設(shè)置推定的典型范例。

而司法解釋中出現(xiàn)的“應(yīng)當(dāng)知道”的用語，也涉及刑事政策的考量。如上文所述，在司法實(shí)踐中，證明被告人的“明知”往往面臨困難，存在著被告人“不知”與“明知”之間的灰色地帶。而“應(yīng)當(dāng)知道”被“司法解釋賦予了證明“明知”心理狀態(tài)中的“兜底”地位，以覆蓋司法機(jī)關(guān)在難以證明被告人肯定知道的情形下，通過各種間接證據(jù)推定出被告人在當(dāng)時(shí)的情況下“(有)知道”的主觀心理狀態(tài)”。[11]74

正因?yàn)樯鲜鰞煞矫娴目剂浚淌峦贫ㄒ话愠霈F(xiàn)在既在實(shí)踐中存在證明困難，又符合國(guó)家的刑事政策的犯罪領(lǐng)域。例如，我國(guó)刑法中的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、毒品犯罪、金融詐騙犯罪等。

（三）證明責(zé)任轉(zhuǎn)移是刑事推定的法定效力

對(duì)于推定的效力問題，理論界存在著不同看法。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要在于，刑事推定倒置的是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移還是倒置，以及如何看待被告人的反駁。[12]以下主要圍繞這兩個(gè)問題展開討論。

1.推定導(dǎo)致的效果

對(duì)于推定導(dǎo)致的效果，主要有兩種觀點(diǎn)，即“證明責(zé)任倒置說”與“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移說”。[13]872何家弘教授認(rèn)為,證明責(zé)任轉(zhuǎn)移和證明責(zé)任倒置的主要區(qū)別在于前者仍然符合“誰主張誰舉證”的一般原則,后者則是對(duì)該原則的背叛,即“我主張你舉證”。[13]873他以我國(guó)刑法第395條規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪為例，分析推定規(guī)則適用時(shí)證明責(zé)任變化的情況。他認(rèn)為，在此類案件中,公訴方主張那些財(cái)產(chǎn)是非法所得,但是法律規(guī)定要由被告方承擔(dān)其不是非法所得的證明責(zé)任。被告方并沒有提出一個(gè)積極的事實(shí)主張進(jìn)行抗辯,但是法律強(qiáng)制其承擔(dān)證明公訴方主張不能成立的責(zé)任。只要被告人不能用充分證據(jù)證明其巨額財(cái)產(chǎn)有合法來源,法官就可以推定那些財(cái)產(chǎn)是非法所得,就可以判其有罪。[13]874由此，得出結(jié)論：適用推定規(guī)則所導(dǎo)致的不是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移,而是證明責(zé)任的倒置。[13]874

而汪建成教授則主張，“在證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移中，事實(shí)的主張方和否定方在證明責(zé)任上是一種接力關(guān)系；而在證明責(zé)任的倒置中，雙方是一種非此即彼的關(guān)系，而不是接力關(guān)系”，[4]31具體到推定的適用中而言，基礎(chǔ)事實(shí)由控方承擔(dān)證明責(zé)任后，由于推定規(guī)則的存在，辯方需要承擔(dān)證明責(zé)任以避免推定事實(shí)的成立。這種現(xiàn)象符合證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的全部特質(zhì)，而與證明責(zé)任倒置相距甚遠(yuǎn)”。[4]32

對(duì)這一問題的分歧，產(chǎn)生于對(duì)證明責(zé)任倒置和證明責(zé)任轉(zhuǎn)移兩個(gè)概念的不同看法。筆者認(rèn)為，推定導(dǎo)致的是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而不是證明責(zé)任的倒置。首先，證明責(zé)任的倒置更偏向于證明責(zé)任的非常態(tài)分配，詳言之，證明責(zé)任的倒置是立法者基于特定的價(jià)值考量，采取了特殊的證明責(zé)任分配方案，即證明待證事實(shí)的證明責(zé)任不是由主張方承擔(dān)，而是由主張方的相對(duì)方來承擔(dān)。例如，在我國(guó)的行政訴訟中，行政相對(duì)人主張某行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法，但法律基于保障相對(duì)人訴權(quán)、舉證便利性和敦促行政機(jī)關(guān)依法行政的考慮，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。[14]證明責(zé)任倒置作為一種分配方案，一經(jīng)確立，就固定下來。而這種確立發(fā)生在立法階段。推定的具體適用發(fā)生于司法活動(dòng)中。其次，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移可以在控辯雙方之間來回移轉(zhuǎn)，是一種動(dòng)態(tài)的轉(zhuǎn)移。[15]這恰恰符合推定適用的邏輯。具體而言，在適用推定的情形中，控方首先就基礎(chǔ)事實(shí)的成立承擔(dān)證明責(zé)任，在控方完成證明活動(dòng)之后，推定事實(shí)“暫時(shí)性”的成立。這時(shí)即需要被告人承擔(dān)證明責(zé)任，以避免推定事實(shí)成為裁判的依據(jù)。這可以說是證明責(zé)任的第一次動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)移。而如果被告人提出證據(jù)證明推定事實(shí)不成立，證明責(zé)任再次轉(zhuǎn)移給控方。這是由于無罪推定原則要求證明被告人有罪的責(zé)任始終在控方，控方此時(shí)一般通過證明被告方的反駁、辯解不成立來承擔(dān)證明責(zé)任。[3]281這可以說是證明責(zé)任的再次轉(zhuǎn)移。由此可見，推定導(dǎo)致的，是證明責(zé)任的動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)移，而不是證明責(zé)任倒置。

2.被告人反駁的性質(zhì)

根據(jù)推定的適用規(guī)則，在控方證明基礎(chǔ)事實(shí)成立，從而使得推定事實(shí)“暫時(shí)性”成立之后，被告人有反駁的機(jī)會(huì)。對(duì)于這種反駁的性質(zhì)，理論界也有不同的認(rèn)識(shí)。上文所述的觀點(diǎn)分歧在于證明責(zé)任轉(zhuǎn)移和證明責(zé)任倒置的區(qū)分，而對(duì)被告人的反駁屬于承擔(dān)證明責(zé)任是有共識(shí)的。另外有一種與上述觀點(diǎn)針鋒相對(duì)的看法，即被告人的反駁不屬于承擔(dān)證明責(zé)任，而屬于辯護(hù)權(quán)的行使。例如，有論者認(rèn)為在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，“被告人提供證據(jù)說明其財(cái)產(chǎn)來源合法的行為是被告人行使辯護(hù)權(quán)的行為，而不是履行證明責(zé)任的行為”。[16]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)至少有兩方面的缺陷：第一，邏輯矛盾。論者承認(rèn)，行使辯護(hù)權(quán)與承擔(dān)證明責(zé)任的區(qū)別在于被告人放棄行使辯護(hù)權(quán)，司法機(jī)關(guān)不能因此作出對(duì)其不利的裁決；而放棄證明責(zé)任，則需承擔(dān)不利后果。而在推定的適用中，控方證明基礎(chǔ)事實(shí)成立后，已經(jīng)使得推定事實(shí) “暫時(shí)性”成立，此時(shí)，被告人如不反駁或反駁不成立，顯然將使得推定事實(shí)就此成立，而這是不利于被告人的。這正符合論者所言的承擔(dān)證明責(zé)任的特征，而非辯護(hù)權(quán)的行使。論者認(rèn)為，“在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案件里，被告人可以說明巨額財(cái)產(chǎn)的來源，也可以不說明”，[16]殊不知，不說明的后果即是巨額財(cái)產(chǎn)被認(rèn)定為非法所得。第二，機(jī)械理解無罪推定原則。誠(chéng)然，無罪推定原則作為現(xiàn)代刑事司法的基石，被認(rèn)為是對(duì)被追訴人人權(quán)的最基本保障。無罪推定原則要求控方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，并且須證明到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。但無罪推定原則并不要求對(duì)一切事項(xiàng)被告人均不得承擔(dān)證明責(zé)任，而是特別禁止證明自己無罪的責(zé)任由被告人承擔(dān)。因此，控方承擔(dān)證明責(zé)任也有其例外。[17]論者動(dòng)輒將被告人承擔(dān)證明責(zé)任“拔高到”違背無罪推定原則的高度，其實(shí)是對(duì)無罪推定原則的誤解。

概言之，被告人的反駁是在證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到自身后，承擔(dān)證明責(zé)任，以避免推定事實(shí)成立的行為，而非行使辯護(hù)權(quán)的行為。財(cái)產(chǎn)來源合法的行為是被告人行為。

三、關(guān)于“應(yīng)當(dāng)知道”的理論爭(zhēng)鳴

我國(guó)現(xiàn)行刑法中并未出現(xiàn) “應(yīng)當(dāng)知道”這一用語。而在刑法第219條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定中，出現(xiàn)了“應(yīng)知”的用語。第219條第2款規(guī)定，“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”。理論界對(duì)此有不同看法，陳興良教授認(rèn)為，“這里有 ‘明知或者應(yīng)知’一語，其中‘應(yīng)知’就是‘應(yīng)當(dāng)知道’”。[6]80而張明楷教授則解釋道，“刑法第219條第2款中的‘應(yīng)知’不是指應(yīng)當(dāng)知道（即不是指過失可以構(gòu)成本罪），而是指推定行為人已經(jīng)知道”。[18]當(dāng)然，盡管兩位學(xué)者對(duì)“應(yīng)知”的解讀不同，但對(duì)本罪的罪過形式均無異議，認(rèn)為本罪的罪過形式只能是故意。[18]另外，也有部分學(xué)者認(rèn)為，本罪的罪過形式既包括故意，也包括過失。其中，在“應(yīng)知”的情況下，構(gòu)成本罪的，則是一種過失犯罪。[19]鑒于已有論者對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)行了批駁，[6]142-143這里不再述及。

而在司法解釋中，“應(yīng)當(dāng)知道”的用語出現(xiàn)頻率頗高。該用語在刑事司法解釋中最早出現(xiàn)在1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中。在該“解釋”的第8條“如何認(rèn)定窩贓、銷贓罪”中，規(guī)定，“認(rèn)定窩贓、銷贓罪的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)予以分析。只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認(rèn)定”。該解釋開啟了將“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”并列地列為“明知”的兩種形式之先河。[11]69

張明楷教授在評(píng)論上述司法解釋時(shí)，認(rèn)為“‘應(yīng)當(dāng)知道’是贓物,無論如何不屬于 ‘明知’是贓物，“‘應(yīng)當(dāng)知道’是贓物本身就表明行為人事實(shí)上還不知道是贓物,而‘明知’是贓物表明行為人事實(shí)上已經(jīng)知道是贓物,故‘應(yīng)當(dāng)知道’不屬于‘明知’”。[20]88在這里，需要注意的是，“應(yīng)當(dāng)知道”的用語，容易與刑法中疏忽大意過失中的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”相對(duì)比，產(chǎn)生“應(yīng)當(dāng)知道”屬于因過失而不知道的看法。上文所述及的張明楷教授認(rèn)為“侵犯商業(yè)秘密中‘應(yīng)知’不是指應(yīng)當(dāng)知道（即不是指過失可以構(gòu)成本罪）”，大概就是基于這樣的考量。因此，張明楷教授認(rèn)為，將對(duì)“明知”的解釋擴(kuò)大到包括“應(yīng)當(dāng)知道”的程度，會(huì)違反罪刑法定原則。[20]89基于“應(yīng)當(dāng)知道”是因過失而不知道的立場(chǎng)，對(duì)司法解釋提出批評(píng)意見的還有周光權(quán)教授，他認(rèn)為，“司法解釋上將應(yīng)知確定為明知的一種表現(xiàn)形式，實(shí)際上是擴(kuò)大了故意的范圍，屬于將過失強(qiáng)行解釋為故意”。[21]115

陳興良教授認(rèn)為，“不能將應(yīng)當(dāng)知道解釋為明知的表現(xiàn)形式，應(yīng)當(dāng)知道就是不知，不知豈能是明知。實(shí)際上，在應(yīng)當(dāng)知道這一用語中，人們想要描述的是一種不同于確切地知道的認(rèn)識(shí)狀態(tài)，這種認(rèn)識(shí)狀態(tài)我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定義為推定知道”。[22]

縱觀上述不同觀點(diǎn)，可以有以下發(fā)現(xiàn)：其一，上述關(guān)于“應(yīng)當(dāng)知道”的含義的論述并非在一個(gè)層面上進(jìn)行的。認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)知道”屬于因過失而不知道的論者是從“應(yīng)當(dāng)知道”這一用語的易含混性角度出發(fā)，而沒有觀察司法解釋中具體的涉及“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的 《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條“關(guān)于毒品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認(rèn)定問題”中，涉及了“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定，①該條規(guī)定，“走私﹑販賣﹑運(yùn)輸﹑非法持有毒品主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實(shí)施的行為是走私﹑販賣﹑運(yùn)輸﹑非法持有毒品行為法。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人﹑被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“應(yīng)當(dāng)知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（一）執(zhí)法人員在口岸﹑機(jī)場(chǎng)﹑車站﹑港口和其他檢查站檢查時(shí)，要求行為人申報(bào)為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實(shí)申報(bào)，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的；（二）以偽報(bào)﹑藏匿﹑偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)﹑邊防等檢查，在其攜帶﹑運(yùn)輸﹑郵寄的物品中查獲毒品的；（三）執(zhí)法人員檢查時(shí)，有逃跑﹑丟棄攜帶物品或逃避﹑抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；（四）體內(nèi)藏匿毒品的；（五）為獲取不同尋常的高額或不等值的報(bào)酬而攜帶﹑運(yùn)輸毒品的；（六）采用高度隱蔽的方式攜帶﹑運(yùn)輸毒品的；（七）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；（八）其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的。從具體的情形來看，司法解釋對(duì)于“應(yīng)當(dāng)知道”的描述，絕非“因過失而不知道”。而認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)知道”這一用語實(shí)際上用于描述 “一種不同于確切知道的認(rèn)識(shí)狀態(tài)的觀點(diǎn)，則顯然是注意到了司法解釋中具體的涉及“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。其二，對(duì)于“應(yīng)當(dāng)知道”這一用語的易含混性，達(dá)成了共識(shí)。即由于語言學(xué)上的原因和我國(guó)刑法中對(duì)疏忽大意的過失 “應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”的界定，“應(yīng)當(dāng)知道”極容易（或者事實(shí)上）被認(rèn)為是“應(yīng)當(dāng)知道而不知道”。這確實(shí)“屬于司法解釋的用詞不當(dāng)，極易引起刑法學(xué)界的誤解”。[21]115因此，上述觀點(diǎn)的不同，并未形成根本性的分歧，而是在有共識(shí)的基礎(chǔ)上，從不同的角度進(jìn)行的闡發(fā)。

而實(shí)際上，“應(yīng)當(dāng)知道”這一問題的真正焦點(diǎn)在于，對(duì)于“不同于確切知道的”認(rèn)識(shí)狀態(tài)，如何看待其與明知的關(guān)系，司法解釋中的“應(yīng)當(dāng)知道”究竟如何認(rèn)識(shí)，是否“應(yīng)當(dāng)知道”的用語就意味著刑事推定的設(shè)置。

四、司法解釋中“應(yīng)當(dāng)知道”的定位

周光權(quán)教授將“明知”進(jìn)行了分級(jí)，即分為“確知”、“實(shí)知”、“或知”、“應(yīng)知”四級(jí)。“確知”，是指根據(jù)被告人口供、被害人指認(rèn)、證人證言或其他各種證據(jù),可以直接判定行為人肯定地、確切地知道。[21]114“實(shí)知”是在沒有被告人口供可以認(rèn)定行為人確實(shí)知道或者肯定知道的情況下，結(jié)合各種證據(jù)，在司法上推斷其知道?；蛑?，是指行為人可能知道?；蛑皇恰翱赡苤馈焙汀安豢赡苤馈敝g一半對(duì)一半的關(guān)系，而是根據(jù)案件的具體情況，可以判斷行為人可能知道的概率很大，可能知道的蓋然性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于可能不知道，所以，可以認(rèn)定其存在明知?！皯?yīng)知”則是指“應(yīng)當(dāng)知道”。在對(duì)涉及“應(yīng)當(dāng)知道”的司法解釋進(jìn)行梳理后，他認(rèn)為，許多使用“應(yīng)當(dāng)知道”的司法解釋，其描述的是“實(shí)知”的狀態(tài)，而非適用推定的明知，對(duì)于極少數(shù)不得已需要用推定方法判斷明知的司法解釋，可以保留“應(yīng)當(dāng)知道”的表達(dá)方式。[21]117-118筆者認(rèn)為，無論是否同意其對(duì)“明知”的分級(jí)，其對(duì)于司法解釋中的“應(yīng)當(dāng)知道”重新梳理，以甄別是否屬于推定的適用的思路非常必要。

第一，目前理論界對(duì)于推定的認(rèn)識(shí)有“泛化”之嫌。較為典型的是，有論者“通過檢索刑事立法、司法解釋與相關(guān)的法理,總計(jì)歸納出44個(gè)推定事例”，共分為立法型推定、司法型推定和法理型推定。[23]而實(shí)際上，其所羅列的相當(dāng)部分的所謂“推定”，并不具有推定的特征，不會(huì)納入到證據(jù)法學(xué)研究當(dāng)中。例如，該論者認(rèn)為，刑法第65、66條關(guān)于一般累犯和特別累犯的規(guī)定，是立法對(duì)累犯的人身危險(xiǎn)性的推定，性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性推定、不可反駁的推定、涉及主體要素的推定和不利于被告人的推定。實(shí)際上，該規(guī)定屬于實(shí)體法的一項(xiàng)規(guī)則，所謂“不可反駁的推定”與實(shí)體法規(guī)則并不差異，而在證據(jù)法上沒有太大意義。就累犯的規(guī)定而言，立法對(duì)于一般累犯和特別累犯的規(guī)定，屬于立法的一種價(jià)值選擇和政策傾向，而非設(shè)置一種推定。

第二，推定規(guī)則的性質(zhì)決定了對(duì)其認(rèn)識(shí)的 “泛化”是極其危險(xiǎn)的?！耙?yàn)橥贫ㄊ且环N特殊的法律機(jī)制，其應(yīng)用總是觸及合法性與公民權(quán)利這兩個(gè)敏感問題，因此必須依法確認(rèn)，不能隨機(jī)和隨意地進(jìn)行”。[24]由于推定是一種訴訟證明的替代手段，其與訴訟證明應(yīng)該是例外與原則的關(guān)系。過度的設(shè)置推定規(guī)則必然使得本應(yīng)是原則的訴訟證明以及一系列規(guī)范訴訟證明的原則與規(guī)則“邊緣化”，形成了本末倒置的局面。因此，正如“泛化”認(rèn)識(shí)刑事推定的論者所指出的那樣，“刑事領(lǐng)域的推定實(shí)際上涉及國(guó)家權(quán)力與個(gè)體權(quán)利之間關(guān)系的處理，推定的背后上演的可能是國(guó)家權(quán)力悄然擴(kuò)張的一幕。在推定適用不斷擴(kuò)張的今天有必要認(rèn)真對(duì)待刑事推定”。[23]

筆者認(rèn)為，正如上文所述，刑事推定的基礎(chǔ)與效力是其特征所在，具體而言，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系和證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，是判斷某一規(guī)則是否設(shè)置推定的重要標(biāo)準(zhǔn)。以下以一些具體的司法解釋為例，對(duì)其進(jìn)行分析。

（一）不屬于推定的情形

2004年12月8日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘明知’：

（一）知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；

（二）因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；

（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；

（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。”

有觀點(diǎn)認(rèn)為，該司法解釋屬于推定規(guī)則，[25]筆者認(rèn)為這種說法并不妥當(dāng)。原因在于：其一，上述規(guī)定是對(duì)刑法第214條中規(guī)定的“明知”，提出一些具體化的、提示性的、有助于法官認(rèn)定的情形，并非基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系而構(gòu)建的推定規(guī)則。例如，司法解釋規(guī)定的“知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的”的情形，在該情形與刑法第214條中的 “明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”之間并不存在一種邏輯上的跳躍，而是一種常人均可以進(jìn)行和接受的推斷。司法解釋上述規(guī)定的目的，不在于對(duì)于某些不屬于明確知道、但又有較大可能知道的情形以推定的方式進(jìn)行處理，而僅僅是對(duì)司法實(shí)踐當(dāng)中，“明知”的認(rèn)定進(jìn)行一種具體的指導(dǎo)性解釋。其二，在該規(guī)定下，并不存在適用推定規(guī)則時(shí)所發(fā)生的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題，在控方對(duì)上述規(guī)定中的情形證明后，法官即可以對(duì)其是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不存在推定事實(shí)“暫時(shí)性的”成立的空間。

（二）屬于推定的情形

2009年11月4日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

（一）知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；

（二）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；

（三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格收購(gòu)財(cái)物的；

（四）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的“手續(xù)費(fèi)”的；

（五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；

（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的；

（七）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形?！?/p>

筆者認(rèn)為，該司法解釋是較為典型的設(shè)置推定規(guī)則的例子。原因在于：其一，在本條當(dāng)中，“通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的”、“以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格收購(gòu)財(cái)物的”等行為，確實(shí)表現(xiàn)出行為人具有較大的“明知”嫌疑，即二者之間具有常態(tài)聯(lián)系。但這種聯(lián)系并非不存在例外。其二，司法解釋中的“但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外”和“沒有正當(dāng)理由”實(shí)際上涉及被告人在證明責(zé)任轉(zhuǎn)移后，所承擔(dān)證明責(zé)任的問題。具體而言，證明被告人有上述規(guī)定涉及情形的證明責(zé)任在控方，當(dāng)然這也包括證明被告人在進(jìn)行相關(guān)操作時(shí)，“沒有正當(dāng)理由”。待控方完成了證明責(zé)任后，被告人屬于“明知”這一推定事實(shí)“暫時(shí)性”地成立，此時(shí)證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人一方。被告人可以選擇提出證據(jù)證明其“確實(shí)不知道”，也可以選擇提出證據(jù)證明其“有正當(dāng)理由”，以期阻止推定事實(shí)正式被認(rèn)定。考慮到證明某一事項(xiàng)的“不存在”相比較證明其“存在”更為困難，我們有理由相信對(duì)于是否具有正當(dāng)理由的證明上，被告人會(huì)較控方發(fā)揮更大的作用。

五、結(jié)語

由于推定所具有的轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效力，使得推定的適用使得被告人處于不利的地位，使得推定的設(shè)置較為敏感，也涉及價(jià)值判斷與選擇。對(duì)于推定的判斷和認(rèn)識(shí)，必須回到推定的本元，厘清推定的基礎(chǔ)的效力。推定作為一種替代訴訟證明的手段，其地位決定了其雖然不可或缺，但只能屬于例外，而不可成為原則。因而，謹(jǐn)慎對(duì)待推定，限定推定適用的合理范圍是一種理性的態(tài)度。具體到司法解釋設(shè)置的“應(yīng)當(dāng)知道”，其用語容易使人誤解，應(yīng)當(dāng)考慮改善。同時(shí)，對(duì)于司法解釋設(shè)置推定的權(quán)力也應(yīng)當(dāng)考慮予以規(guī)制。

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責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

D924.1

：A

：2095－2031（2013）05－0079－06

2013－11-20

白冰（1989-），山西臨汾人，北京大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)刑事訴訟法方向碩士研究生，從事刑事訴訟法學(xué)研究。