陳 偉，李文軍

（西南政法大學，重慶 401120）

論食品監(jiān)管瀆職罪之立法完善

陳 偉，李文軍

（西南政法大學，重慶 401120）

食品監(jiān)管瀆職罪的設立，回應了國民對于預防和打擊食品監(jiān)管瀆職犯罪的強烈要求，體現(xiàn)了國家對于社會民生的關注和重視。與此同時，更體現(xiàn)出了國家對于食品安全事故治理思維的轉變，開始轉向了重點治吏和從嚴治吏兩個層面，但是食品監(jiān)管瀆職罪由于自身用語的模糊性以及設置的不合理性導致預期法律效果難以實現(xiàn)。因此，有必要對食品監(jiān)管瀆職犯罪的相關概念進行合理界定，增設財產(chǎn)刑、資格刑以及單位犯罪，引入風險刑法理念，以此來嚴密刑事法網(wǎng)，打擊食品監(jiān)管瀆職犯罪。

食品監(jiān)管瀆職罪；立法缺陷；立法建議

近年來食品安全事故頻發(fā)，各種有毒有害的食品充斥著市場，嚴重威脅國民身體健康和生命安全。不法食品生產(chǎn)商為了謀取高額的非法利益，不擇手段；部分負有食品監(jiān)管職責的國家機關工作人員法律責任意識淡薄，監(jiān)管不力。因此，《中華人民共和國刑法修正案（八）》對食品安全進行了嚴厲規(guī)制，提高了法定刑，增設了危險犯，從嚴打擊了制假售價，生產(chǎn)有毒有害食品的行為。與此同時，《中華人民共和國刑法修正案（八）》也對涉及食品生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員進行了相應的刑法規(guī)制，增設了食品監(jiān)管瀆職罪。遺憾的是，本罪由于存在缺陷，難以達到驚醒庸官貪吏，遏制濫用職權和玩忽職守的犯罪行為，所以，有必要通過刑事立法的完善來應對此種局面,使得關乎億萬國民生命安全的食品監(jiān)管領域有序運行，保障市場經(jīng)濟活動中的食品安全。

一、食品監(jiān)管瀆職罪的立法缺陷

2009年我國出臺的 《中華人民共和國食品安全法》取代了《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》，該法對食品采取了分段監(jiān)管為主、品種監(jiān)管為輔的模式，體現(xiàn)了國家對食品安全的關注，但是我國食品監(jiān)管體系紊亂、權責不清，導致許多濫用職權和玩忽職守的監(jiān)管人員得不到應有的懲處。鑒此，2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》，該修正案在現(xiàn)有刑法第408條后新增了一條，規(guī)定“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或玩忽職守，導致發(fā)生重大安全事故或造成其他嚴重后果的，處5年以下有期徒刑或拘役；造成特別嚴重后果的，處5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”。筆者認為，本罪名存在如下缺陷：

（一）罪名設置不合理

2011年4月28日，最高人民法院和最高人民檢察院公布了 《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（五）》，將刑法408條后新增條款正式確立為“食品監(jiān)管瀆職罪”。食品監(jiān)管瀆職罪的行為方式包括兩種：濫用職權和玩忽職守。濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為；玩忽職守是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第九章瀆職罪中濫用職權罪和玩忽職守罪是特殊與一般的關系。

有的學者認為最高人民法院和最高人民檢察院公布的 《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（五）》，將刑法408條后新增條款正式確立為“食品監(jiān)管瀆職罪”是符合司法實踐的。濫用職權罪中的違反規(guī)定處理公務或不認真履行職責在實踐中容易產(chǎn)生分歧，因為違反規(guī)定處理公務客觀上也可能表現(xiàn)為不履行或者不認真履行職責，這就與玩忽職守的行為相近或者相同，區(qū)別的關鍵僅在于主觀心理狀態(tài)，如果當事人不承認犯罪時的心理狀態(tài)，則司法機關很難從客觀行為來推知其主觀過錯，而且當事人一般都不承認這種推知的主觀過錯，案件的定性就會產(chǎn)生分歧，從而不能得到及時處理。[1]另外，在司法實踐中，人民檢察院按照濫用職權進行起訴時，有時法院卻判決為玩忽職守罪，使法律的嚴肅性受到很大的沖擊。[1]但是，兩高將刑法408條之一概括規(guī)定為食品監(jiān)管瀆職罪一罪，違背了罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，這種做法破壞了我國傳統(tǒng)的刑法理論，不具備科學性、合理性。

（二）犯罪主體模糊，單位犯罪缺失

“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體屬于特殊主體，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，但是，當具體界定負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員時，理論界和實務界對此有頗多爭議。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》的規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪的主體包括縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門中依照有關法律規(guī)定對食品安全實施監(jiān)督管理的工作人員。[2]按照我國2012年12月28日出臺的全國人民代表大會常務委員會關于 《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規(guī)定“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！敝腥A人民共和國刑法案例注釋版的編寫組認為《刑法修正案（八）》第49條新增的食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體是特殊主體，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，主要包括在國務院和各級地方人民政府及衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門負有食品安全監(jiān)管職責的工作人員。

“食品監(jiān)管瀆職罪”由于犯罪主體規(guī)定模糊，導致了在實踐中當發(fā)生重大食品安全事故后，通常是各級衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門中直接負責的主管人員及其他直接責任人員引咎辭職或承擔刑事責任，而縣級以上地方人民政府直接負責任的主管人員和其他直接致人人員，鮮有被追究刑事責任。[3]

此外，“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體僅限于負有食品監(jiān)管職責公務人員的自然人犯罪，沒有規(guī)定食品監(jiān)管國家機關單位犯罪的問題。根據(jù)我國刑法第30條規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為犯罪的，應當負刑事責任”，即只有法律明文規(guī)定的才能成立單位犯罪。因此，食品監(jiān)管瀆職罪中負有監(jiān)管職責的國家機關單位只有在刑法有明文規(guī)定為犯罪的情況下，才應當負刑事責任。此外，構成單位犯罪，首先必須符合經(jīng)單位全體成員或單位決策機構集體作出決定，而不是單位中的某個人以個人名義擅自作出的決定；其次非法所得歸集體所有。在食品安全犯罪呈現(xiàn)形式復雜化和多樣化的今天，許多負有食品監(jiān)管的國家機單位關出于維護本單位和本地方的利益，通過自身食品監(jiān)管職能條件，違法亂紀、濫用職權，充當被監(jiān)管部門的保護傘，包庇、縱容違法犯罪行為。[4]

（三）不同犯罪行為之主觀形態(tài)未作嚴格區(qū)分

食品監(jiān)管瀆職罪是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。[5]關于本罪的主觀過錯，理論界和實務界對此的爭議較大，按照我國刑法理論的通說同一罪名只可能有一種罪過形式，而不可能有包含故意和過失兩種罪過形式。換言之，作為一種犯罪的基本構成來說，其罪過形式應當只是一種，即故意犯罪或者過失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是過失犯罪。[6]基于食品監(jiān)管瀆職罪主觀過錯的爭議，有的學者提出了復合罪過形式。復合罪過形式是指同一罪名的犯罪心態(tài)既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式。[7]這種將間接故意與過失“合二為一”，即法條既不寫明故意，也不寫明過失，主要原因是該種故意基本是間接故意，與過失尤其是輕信過失相比，主體的主觀惡性差異不太大，因而可以適用相同檔次的法定刑。贊同此論的學者還認為復合罪過形式在一定的程度上減輕了司法機關的證明責任，提高了辦案效率，同時也有利于嚴密刑事法網(wǎng)，體現(xiàn)刑法之社會保護功能。[8]

食品監(jiān)管瀆職罪有兩個行為，即濫用職權和玩忽職守，通說認為濫用職權行為的主觀心態(tài)為故意，包括直接故意和間接故意；玩忽職守行為的主觀心態(tài)為過失。學界對于食品監(jiān)管瀆職罪中玩忽職守的主觀罪過為“過失”爭議不大，爭議較大的是食品監(jiān)管瀆職罪中濫用職權的主觀罪過。對于濫用職權的主觀罪過有以下幾種觀點：第一，濫用職權的主觀過錯只能是間接故意；第二，濫用職權的主觀過錯只能是過失；第三；濫用職權的主觀過錯既可以是過失，也可以是間接故意；第四，濫用職權的主觀過錯只能是故意，包括直接故意和間接故意。主觀故意心態(tài)下直接故意與間接故意是對立統(tǒng)一的，如果說濫用職權只能出于間接故意，那就意味著對直接故意的濫用職權行為，或者宣告無罪或者以其他犯罪論處，這有悖于直接故意和間接故意的統(tǒng)一性。[5]依照我國傳統(tǒng)的刑法理論，同一犯罪行為只有一種犯罪心態(tài)，不可能存在故意和過失兩種主觀心態(tài)，所以將故意與過失認為是食品監(jiān)管瀆職罪中濫用職權行為的主觀過錯是不可取的。間接故意與過失的非難可能性存在重大差異，而且刑法總則作了明確區(qū)分，將二者相提并論并不合適，此種觀點多以生活事實取代了法律規(guī)定。[5]多數(shù)學者認為“濫用職權型”食品監(jiān)管瀆職罪脫胎于其母體“濫用職權罪”，而濫用職權罪主觀方面通說認為是故意，那么“濫用職權型”食品監(jiān)管瀆職罪主觀方面只能為故意。[2]

（四）法定刑配置不合理，財產(chǎn)刑和資格刑缺失

食品監(jiān)管瀆職罪由于沒有對犯罪人的主觀過錯進行區(qū)分，所以對于濫用職權型和玩忽職守型的食品監(jiān)管瀆職罪統(tǒng)一適用相同的法定刑，違背了罪責刑相適應原則。主觀過錯往往是衡量犯罪人主觀惡性的關鍵因素，進而對犯罪人施以不同的刑罰，一般同質(zhì)犯罪中，故意犯罪的懲罰較過失犯罪重，因此，食品監(jiān)管瀆職罪又明顯違背了刑法的公正性。此外，食品監(jiān)管瀆職罪第2款規(guī)定：“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”的規(guī)定也存在模糊不清的問題。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“徇私”的意思是指為了私情而做出不合法的事；“舞弊”是指用欺騙的方式做出違法亂紀的事。從“徇私舞弊”的定義可以看出，此行為屬于濫用職權型食品監(jiān)管瀆職罪的故意犯罪，那么它的意思是根據(jù)濫用職權型食品監(jiān)管瀆職罪從重處罰，還是在觸犯數(shù)罪的時候從一重罪處罰呢？當徇私舞弊時沒有觸犯其他法律時，按照食品監(jiān)管瀆職罪從重處罰是可行的，但當徇私舞弊觸犯受賄罪時，應該擇一重罪處罰還是實行數(shù)罪并罰呢？

縱觀我國刑法對刑罰種類的規(guī)定，有生命刑、自由刑、罰金刑、資格刑等多種刑罰，但食品監(jiān)管瀆職罪僅規(guī)定了自由刑即拘役和有期徒刑，導致刑種過于單一，不利于應對復雜化、多樣化的食品監(jiān)管瀆職犯罪。[4]食品監(jiān)管瀆職罪和其他瀆職犯罪一樣，本質(zhì)上是權錢交易的權力尋租行為，屬于貪利性的犯罪，因此有必要科處罰金或者沒收財產(chǎn)，以提高食品監(jiān)管瀆職罪的成本，讓瀆職的監(jiān)管人員感到得不償失。[2]罰金是指法院判處犯罪人向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。沒收財產(chǎn)是將犯罪人個人所有的一部或全部強制無償?shù)厥諝w國家所有的刑罰。貪利犯罪是指以獲取非法利益為目的的財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪以及其他犯罪。刑法學界普遍認為，對通過犯罪手段非法獲利者的金錢予以剝奪，無論從抑制貪欲、預防犯罪的角度還是從讓犯罪人欲得反虧，強調(diào)懲罰的角度看都大有必要。[9]

（五）侵害客體存在爭議，危害后果無相應標準

對于食品監(jiān)管瀆職罪的客體，有的學者認為是負有食品監(jiān)管職責的國家機關工作人員對國家食品監(jiān)管秩序的侵害；有的學者認為本罪侵犯的客體是雙重客體，既侵犯了國家食品監(jiān)管秩序，也侵犯了公共財產(chǎn)以及不特定多數(shù)人的生命健康安全。持第一種觀點的學者認為，雖然負有食品監(jiān)管職責的國家機關工作人員的瀆職行為在客觀上進一步惡化了食品安全犯罪的高發(fā)態(tài)勢，進而威脅著國民的生命健康、社會公共安全，但重大食品安全事故或其他嚴重后果的發(fā)生是食品監(jiān)管瀆職行為與危害食品安全的違法犯罪行為共同作用的結果，食品安全犯罪人才是事故和后果直接負責人的人。[10]

持第二種觀點的學者認為，導致發(fā)生重大安全事故或造成其他嚴重后果是食品監(jiān)管瀆職罪成立的必要條件。首先，在我國刑法理論背景下并不承認“致發(fā)生重大安全事故或造成其他嚴重后果”是客觀處罰條件，建立在大陸法系三階層犯罪構成體系基礎上的學說并不符合我國四要件犯罪構成理論體系。[2]其次，對于長期“潛伏”的食品安全隱患可以包括在“其他嚴重后果”之中，重大食品安全事故屬于嚴重后果之一，但不能因為重大食品安全事故是客觀現(xiàn)實的結果，就認為“其他嚴重后果”都必須具備現(xiàn)實性。[3]再次，“風險刑法”的宗旨并非盲目將法益保護早期化，而是追求風險刑法和刑法謙抑性的統(tǒng)一。[3]

“食品監(jiān)管瀆職罪”對于“導致發(fā)生重大安全事故或造成其他嚴重后果”并無相應標準，導致在實踐中該罪名的適用受到影響。有的學者指出可以參照2006年7月26日最高檢出臺的《關于瀆職侵權案件立案標準的規(guī)定》中對濫用職權和玩忽職守的立案標準。但是，有學者認為，食品監(jiān)管瀆職罪參照濫用職權和玩忽職守的立案標準將會導致食品監(jiān)管瀆職罪入罪的門檻較高，不符合當前我國的國情和現(xiàn)實的需要，不利于打擊食品監(jiān)管瀆職犯罪行為，維護食品監(jiān)管領域的有序運行。

二、完善食品監(jiān)管瀆職罪之立法建議

公共選擇理論認為，人類社會由兩個市場組成，一個是經(jīng)濟市場，另一個是政治市場。[11]經(jīng)濟市場條件下個人的理性同樣也適用于政治市場，即政府及政府公職人員履行公務的活動也反映出了在經(jīng)濟市場中“經(jīng)濟人”的理性。政府部門和公職人員在理性“經(jīng)濟人”的驅使下為了追逐自身利益的最大化，通常會考慮政府決策給政府部門和公職人員個人帶來的成本和收益，在理性“經(jīng)濟人”的支配下進行權力設租、尋租。食品從原材料采購到食品制作生產(chǎn)，再到經(jīng)營銷售需要經(jīng)過一定的監(jiān)管程序，負有食品監(jiān)管職責的公務人員只要在監(jiān)管程序中認真履行職責，就可以有效減少食品安全事故，所以加強食品領域相關過程的監(jiān)管，提高政府及其職能部門的責任，可以有效減少食品安全問題，降低食品安全犯罪率。[12]因此，有必要結合公共選擇理論對政府部門和公職人員腐敗瀆職行為成因進行的分析，完善食品監(jiān)管瀆職罪，增加犯罪人的犯罪成本，從而達到制約犯罪人的腐敗瀆職行為。

（一）“食品監(jiān)管瀆職罪”罪名“一分為二”

最高人民檢察院和最高人民法院將刑法408條后新增的條款正式確立為“食品監(jiān)管瀆職罪”一個罪名是不合理的，有違罪刑法定原則和罪責刑相適應原則。一般來講，故意犯罪的主觀惡性比過失狀態(tài)下的犯罪行為主觀惡性大，因此濫用職權行為比玩忽職守的主觀惡性大，而主觀惡性通常是對犯罪人進行定罪量刑的一個關鍵因素。在刑罰體系中同一犯罪行為主觀罪過心態(tài)的不同，那么處罰的程度是不同的，如故意殺人罪和過失致人死亡罪，前者最高刑為死刑，最低刑為3年以上10年以下有期徒刑；后者最高刑期為3年以上7年以下有期徒刑，最低刑期為3年以下有期徒刑。因此，不同犯罪故意下實施的同一性質(zhì)的犯罪行為懲罰的程度是不同的。

濫用職權行為與玩忽職守行為在本質(zhì)上屬于兩個不同類型的行為，兩高以食品監(jiān)管瀆職罪一個罪名囊括食品監(jiān)管方面“濫用職權”和“玩忽職守”兩個犯罪行為損害了犯罪構成的罪責要素。眾所周知，在三階層犯罪論體系中，罪責要素作為構成要件的定型化機能是一個基石性和前提性的范疇，它是判斷該當性存在與否的試金石。[13]在食品監(jiān)管瀆職罪中，這一定型化機能被徹底扼殺，因為無論個性化的故意要素，抑或是過失要素，均可以構成該罪名，在判斷是否屬于食品監(jiān)管瀆職罪的構成要件時，已經(jīng)無須再進行罪責要素方面上的判斷了，司法實踐中也會導致司法工作人員無所適從，甚至成為其根本不問罪的要素，而故意出入人罪的借口。[13]同時，這種將不同罪過合二為一的形式也破壞了我國法律體系的一致性，損害了刑法的正義和公平。

鑒此，筆者認為應該將刑法408條之一食品監(jiān)管瀆職罪拆分為“食品監(jiān)管濫用職權罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”。因為《刑法修正案（八）》第49條新增的食品監(jiān)管瀆職罪，事實上是一種特殊形式的瀆職犯罪，與我國刑法第397條規(guī)定的濫用職權罪和玩忽職守罪是一般法和特殊法的法條競合關系，因此作為本罪實行行為的表現(xiàn)形式，濫用職權和玩忽職守盡管在具體的表現(xiàn)形式上具有一定的特殊性，但其與濫用職權罪和玩忽職守罪的實行行為的基本內(nèi)涵是相同的。[6]另外，將食品監(jiān)管瀆職罪分為“食品監(jiān)管濫用職權罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”也符合刑法體系一致性的要求，因為在刑法不能超出國民的預測，即刑法的規(guī)定要讓普通百姓能知曉其意思，不能含混模糊，這樣有利于發(fā)揮刑法的引導和預測功能，然而存在爭議的概念往往會導致人們認知上的錯誤，破壞刑法體系的一致性。

（二）犯罪主體界定為“國家公務人員”，增設單位犯罪

刑法408條之一食品監(jiān)管瀆職罪將本罪的犯罪主體規(guī)定為負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，但是卻沒有明確規(guī)定負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員的具體范圍，導致本罪主體在司法認定中存在爭議，司法機關在辦案的過程中對于涉及食品監(jiān)管瀆職犯罪主體界定非常困難。有的學者認為負有安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員應該根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》的規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪的主體包括縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門中依照有關法律規(guī)定對食品安全實施監(jiān)督管理的工作人員，[2]但是對于受委托、受委派及聘任制從事食品監(jiān)管的公務人員以及食品監(jiān)管部門的實習人員在食品監(jiān)管過程中公權私用，危害食品監(jiān)管安全的行為如何進行規(guī)制，該法并未作出明確的規(guī)定。

多數(shù)學者贊同2012年12月28日我國出臺的全國人民代表大會常務委員會關于 《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規(guī)定“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！钡枪P者認為該解釋只是關于瀆職罪犯罪主體的一個概括性規(guī)定，沒有具體到每一個罪名的具體應用。食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第九章瀆職罪中濫用職權罪和玩忽職守罪是特殊與一般的關系，所以食品監(jiān)管瀆職罪的主體應該是特殊主體，不能籠統(tǒng)地按照全國人民代表大會常務委員會關于 《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋的規(guī)定。該解釋雖然在一定程度上彌補了我國刑事立法的不足，但是這種規(guī)定過于籠統(tǒng)，使得國家機關工作人員的范圍更加難以把握，在司法實踐中缺乏可操作性。

筆者認為，將食品監(jiān)管瀆職犯罪主體規(guī)定為負有食品監(jiān)督管理的國家公務人員更合理。首先，國家公務人員將本罪主體“從事公務”活動的本質(zhì)特征直觀地、明確地反映了出來，而“國家機關工作人員”則更傾向于反映行為人的身份特征，沒有揭示本罪的本質(zhì)；另外，“國家公務人員”涵蓋范圍廣，既包含國家機關工作人員，又涵蓋立法解釋中增加的幾類相關人員，這樣可以使本罪清楚明了，促使刑事立法更趨向于科學合理。[4]其次，“國家公務人員”涵蓋了所有擁有相應職責權限從事公務的主體資格，不僅包括國家機關工作人員，還包括在經(jīng)法律法規(guī)合法授權的組織中從事公務的人員，受委托、委派、聘任從事公務的人員，以及其他依法行使國家管理職權的工作人員。[14]鑒于食品安全事故的頻發(fā)與負有監(jiān)管職責的國家機關單位的監(jiān)管不力、腐敗瀆職以及地方保護主義有密切的關系，筆者認為應該在刑法408條之一后面增設單位犯罪，以期能彌補立法的不足。

（三）嚴格區(qū)分食品監(jiān)管瀆職犯罪行為的罪過形式

食品監(jiān)管瀆職罪將故意犯罪和過失犯罪合并規(guī)定在同一法律條款之中是極不合理的。犯罪人的主觀過錯是對其進行定罪量刑的關鍵因素，因為不同的罪過形態(tài)反映了犯罪人的主觀惡性。一般來講，濫用職權型食品監(jiān)管瀆職犯罪的主觀惡性比玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職犯罪重一些，所以有必要將食品監(jiān)管瀆職罪中的濫用職權、玩忽職守在法律條文中分開設置，規(guī)定不同的法定刑，以彰顯立法者對故意犯罪與過失犯罪在主觀罪過差異性上的認識，有助于司法實踐中準確合理地定罪量刑。[4]另外，立法者將不同的罪過形態(tài)規(guī)定于同一罪名中，適用同樣的法定刑，這有違背罪刑法定主義和罪責刑相適應的原則，容易在理論界和實務界引起爭議，給司法實踐帶來許多不必要的麻煩和困難。

有的學者提出食品監(jiān)管瀆職犯罪屬于復合罪過形式，但筆者并不贊同這種觀點。首先，這種對故意（間接故意）和過失不加區(qū)分的理論并不符合我國傳統(tǒng)的刑法理論。直接故意和間接故意是一相對應的概念，單獨將間接故意分裂出去并不符合理論上和邏輯上的要求。其次，不區(qū)分故意和過失的復合罪過形式可能會使司法工作人員在判斷行為人的主觀過錯時不加以區(qū)分，導致違反責任主義，偏向結果無價值論。有學者認為復合罪過形式的確立有利于突出刑法的社會防功能，對于嚴密刑事法網(wǎng)和打擊犯罪具有重要的作用，使犯罪人難以逃脫法律的懲處。但是筆者認為在強調(diào)刑法社會保護功能的同時刑法的規(guī)定仍然不能違背罪刑法定原則和罪責刑相適應的原則。換言之，不能為了嚴厲打擊犯罪人的目的而以犧牲刑法最基本的原則為代價。張明楷教授認為刑法是人民意志的體現(xiàn)，它要盡最大可能、最大限度地保護人民的利益，如果擴大處罰的范圍，就必然會侵害人們的自由。[15]復合罪過形式不加區(qū)分罪過形態(tài)來擴大處罰的范圍，超出了一般國民的預測范圍。

因此，有必要嚴格區(qū)分不同行為下的食品監(jiān)管瀆職犯罪行為的主觀過錯。根據(jù)我國傳統(tǒng)的刑法理論，同一罪名僅有一種犯罪心態(tài)，不可能存在故意和過失兩種復合罪過形態(tài)，所以最高檢和最高院將《刑法修正案（八）》第49條不同主觀心態(tài)下的食品監(jiān)管瀆職行為確定為一個罪名是不可取的。此外，有學者認為，刑法408條之一食品監(jiān)管瀆職罪脫胎于刑法第397條濫用職權罪和玩忽職守罪，通說認為濫用職權罪為故意犯罪，包括直接故意和間接故意，玩忽職守罪為過失犯罪，所以食品監(jiān)管瀆職罪的兩個行為，即濫用職權和玩忽職守，主觀心態(tài)也應該分別認為是故意和過失。筆者認為，在刑事立法中應明確濫用職權型食品監(jiān)管瀆職犯罪的主觀過錯為故意，包括直接故意和間接故意；玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職犯罪的主觀過錯為過失。

（四）均衡配置法定刑，增設財產(chǎn)刑和資格刑

刑法第408條之一將濫用職權型食品監(jiān)管瀆職犯罪與玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職犯罪規(guī)定在同一法條中，適用相同的法定刑，這種將故意犯罪與過失犯罪合并規(guī)定且適用相同法定刑的立法，違背了罪責刑相適應的原則，法定刑的配置不均衡，嚴重破壞了刑法的公正性。[4]因此，應當將濫用職權型食品監(jiān)管瀆職犯罪與玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職犯罪分別作出規(guī)定，根據(jù)同一性質(zhì)法的犯罪故意犯罪比過失犯罪的主觀惡性大，配置相應不同的法定刑。此外，對于“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”的規(guī)定存在模糊不清的問題，因此應當予以細化。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“徇私”的意思是指為了私情而做出不合法的事；“舞弊”是指用欺騙的方式做出違法亂紀的事，所以筆者認為，對于“徇私舞弊”應該認為是故意犯罪，屬于濫用職權型食品監(jiān)管瀆職犯罪的加重情節(jié)。因為食品安全關系到國民的生命健康安全，所以對于“徇私舞弊’的情形，應該按照公共選擇理論從嚴治吏，加大懲罰力度，增加犯罪成本。當負有監(jiān)管食品安全公務人員徇私舞弊僅構成食品濫用職權型監(jiān)管瀆職犯罪時，從重處罰；當觸犯食品濫用職權型監(jiān)管瀆職犯罪的同時還構成其他犯罪時，數(shù)罪并罰。

“食品監(jiān)管瀆職罪”僅規(guī)定了拘役和有期徒刑兩種刑罰，并沒有關于財產(chǎn)刑和資格刑的規(guī)定，導致刑罰種類比較單一。有學者認為，涉及食品安全犯罪中多有巨大的經(jīng)濟利益，尤其是徇私舞弊型食品監(jiān)管瀆職犯罪，所以建議對該條增加財產(chǎn)刑，并分別對應不同的量刑幅度處以不同的財產(chǎn)刑，從而有利于懲治和預防犯罪。[16]馬克昌教授認為對于犯罪人利用其相關職業(yè)進行犯罪的，應當剝奪其從事特定職業(yè)的權利，既是對其犯罪的一種懲罰，也是防止其利用職業(yè)再犯罪的一種重要手段。[9]鑒此，筆者認為應當在濫用職權型食品監(jiān)管瀆職犯罪和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職犯罪中增加財產(chǎn)刑和資格刑，以此在刑法上加大對犯罪人的懲罰?！吨腥A人民共和國食品安全法》第93條對食品檢驗機構、食品檢驗人員的違法行為作出剝奪從事食品檢驗的規(guī)定，但是我國《刑法修正案（八）》第49條并沒有設置關于食品監(jiān)管瀆職罪的資格刑。有的學者認為我國現(xiàn)行刑罰體系若增設資格刑則會打破目前較為穩(wěn)定的刑罰體系，因為針對食品監(jiān)管瀆職行為，《中華人民共和國食品安全法》中已作了剝奪從業(yè)資格的相關規(guī)定，[12]所以在刑法中增設資格刑顯得多余。

但是筆者比不贊同這種觀點，在現(xiàn)實生活中，公務人員從事的職務犯罪時有發(fā)生，這些犯罪大多是公務人員利用職務上的便利，或者在履行職務的過程中實施，因此剝奪這類犯罪分子擔任公職的權利，就等于限制、剝奪了其再犯瀆職罪的能力，這對于實現(xiàn)刑罰的目的具有重要意義。[9]另外，在《中華人民共和國食品安全法》中作了剝奪從業(yè)資格的相關規(guī)定，又在刑法中規(guī)定剝奪負有食品監(jiān)管職責國家機關工作人員的從業(yè)資格并不顯得多余，因為法院根據(jù)刑法作出的判決，其強制性和執(zhí)行效力比其他法律強的多，性質(zhì)也有很大的不同。

（五）合理界定侵犯客體、危害后果，增設危險犯

“食品監(jiān)管瀆職罪”保護的法益是國家機關公務的合法、公正、有效執(zhí)行，以及國民對此的信賴，刑法408條之一規(guī)定 “導致發(fā)生重大安全事故”、“造成其他嚴重后果”以及“造成特別嚴重后果”為客觀超過要素，目的是為了限制食品監(jiān)管瀆職犯罪的處罰范圍。對于“食品監(jiān)督瀆職罪”侵犯的客體，筆者認為是國家食品監(jiān)督管理秩序。將“致發(fā)生重大安全事故或造成其他嚴重后果”作為本罪的構成要件，進而認為本罪屬于結果犯是不切實際的，理論與現(xiàn)實之間存在許多困惑。犯罪的客體影響著量刑的輕重，不特定多數(shù)人生命健康和財產(chǎn)安全的價值遠遠大于國家食品監(jiān)督管理秩序的價值，而從本罪的法定設置來看，法定最高刑期是10年有期徒刑，法定刑配置明顯偏低，因此，本罪無法涵蓋對不特定多數(shù)人生命健康及公共財產(chǎn)安全客體的保護。[10]此外，食品安全犯罪具有長期的潛伏性，在短時間內(nèi)無法看到現(xiàn)實的侵害，所以為了保障國民的身體和生命的健康，打擊食品監(jiān)管瀆職犯罪的需要，不宜將“致發(fā)生重大安全事故或造成其他嚴重后果”作為食品監(jiān)管瀆職罪的構成要件。

“食品監(jiān)管瀆職罪”對于“導致發(fā)生重大安全事故”、“造成其他嚴重后果”以及“造成特別嚴重后果”的規(guī)定比較含糊，也沒有相關司法解釋對此作出規(guī)定，學界對此存在頗多爭議。有的學者認為應該參考最高人民檢察院2006年7月26日出臺的 《關于瀆職侵權案件立案標準的規(guī)定》中對于濫用職權罪和玩忽職守罪的立案標準。但將食品監(jiān)管瀆職罪參照濫用職權罪和玩忽職守罪的立案標準并不符合設置本罪的初衷。立法機關制定本罪在于嚴厲打擊負有食品監(jiān)督管理的公務人員濫用職權和玩忽職守，從而導致有發(fā)生重大食品安全事故的風險，以此來回應當前社會對于食品安全的強烈呼聲。如河南省滎陽市檢察院辦理的執(zhí)法監(jiān)管人員張某幫助違法者將含瘦肉精豬肉流入市場一案中，該案涉及生豬9頭，未造成 “導致發(fā)生重大安全事故或造成其他嚴重后果”，無法認定為食品監(jiān)管瀆職罪，最終以入罪門檻較低的放縱制售偽劣商品罪立案起訴。[2]

最后，食品監(jiān)管瀆職罪應當吸收風險刑法的合理因素，變結果犯為危險犯，降低入刑門檻，將刑法的防衛(wèi)界限前置。食品監(jiān)管瀆職行為和損害結果由于不是同時發(fā)生，所以當有毒有害食品被生產(chǎn)銷售后發(fā)生重大食品安全事故時，才對負有食品監(jiān)管職責的公務人員追究刑事責任，這樣不利于消除食品安全領域的風險。因此，有必要引進風險刑法的一些合理理念。筆者認為，應該將食品監(jiān)管瀆職犯罪作為危險犯來認定，只要負有食品監(jiān)督管理職責的公務人員瀆職犯罪行為“足以”導致“發(fā)生重大安全事故”即可歸罪。

三、結 語

舒爾曼說：“一旦經(jīng)濟主義主宰了技術，利潤取得了核心地位，商品的生產(chǎn)就不再受到消費者當前需要的支配；相反，需要是為了商業(yè)性的原因而通過廣告創(chuàng)造出來的，技術產(chǎn)品甚至不經(jīng)人們的追求而強加于人們?！保琜17]所以有必要引進風險刑法的一些合理理念，對關系國民生命健康影響風險較高的食品監(jiān)管領域進行嚴密監(jiān)控，發(fā)揮刑法的預防功能。鑒于我國刑法第刑法408條之一規(guī)定的 “食品監(jiān)管瀆職罪”存在的立法缺陷，不符合當前我國食品安全監(jiān)管領域的具體國情，給司法實踐帶來了諸多的困惑，所以有必要對刑法408條之一進行立法完善，嚴密刑事法網(wǎng)，增加犯罪人為自身的瀆職行為“成本”。筆者認為應該將刑法408條之一修改為：

食品監(jiān)管濫用職權罪：負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家公務人員，濫用職權，足以導致發(fā)生重大安全事故或其他嚴重后果的，處2年以上7年以下有期徒刑，并處罰金，15年內(nèi)不得從事食品監(jiān)督管理工作；足以造成特別嚴重后果的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，終身不得從事食品監(jiān)督管理工作。徇私舞弊構成其他犯罪的，數(shù)罪并罰。

食品監(jiān)管玩忽職守罪：負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家工作人員，玩忽職守，足以導致發(fā)生重大安全事故或其他嚴重后果的，處5年以下有期徒刑或拘役，并處罰金，10年內(nèi)不得從事食品監(jiān)督管理工作；足以造成特別嚴重后果的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，20年內(nèi)不得從事食品監(jiān)督管理工作。

負有食品監(jiān)管職責的單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各款的規(guī)定處罰。

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責任編輯：黃永強

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2013－12－10

陳 偉（1978－），男，湖北宜昌人，西南政法大學法學院副教授、法學博士、博士后，從事中國刑法學與比較刑法學研究；李文軍（1988－），男，四川宜賓人，西南政法大學2011級法律碩士學院研究生，從事刑法學研究。