許永俊

（最高人民法院，北京 100062）

略論我國誘惑偵查中的非法證據(jù)排除

許永俊

（最高人民法院，北京 100062）

由于打擊犯罪和穩(wěn)控社會秩序?qū)嵺`的需要，誘惑偵查在我國司法實踐中應(yīng)用比較普遍，且有啟動程序隨意化、適用范圍擴大化、誘惑方式粗放化、規(guī)制方式多樣化的趨勢，迫切需要規(guī)范。2012年修正的刑事訴訟法，明確了誘惑偵查在內(nèi)的隱匿身份偵查的地位及其限制條件。但是對于違反《刑事訴訟法》第151條規(guī)定的限制條件的誘惑偵查，應(yīng)當如何規(guī)制？是使用程序終止、非法證據(jù)排除、減擋處理還是綜合運用？如果使用證據(jù)排除，排除的范圍、效力如何？由于此前2010年兩個《證據(jù)規(guī)定》①最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理刑事案件配出非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》的簡稱。并沒有涉及。這些問題都需要進一步深入研究、比較，以期為下一步更好的司法乃至立法提供基礎(chǔ)。

誘惑偵查；秘密偵查；規(guī)制；路徑；非法證據(jù)排除

誘惑偵查，又稱陷阱取證，警察圈套，是指國家偵查人員或受其委托、雇傭的協(xié)助者，為了偵查隱蔽且無明顯被害人的犯罪，特意設(shè)計誘發(fā)犯罪發(fā)生的情境或者為犯罪行為的實施提供機會或條件，待犯罪行為事實或結(jié)果發(fā)生之后，將受騙的“犯罪者”拘捕的一種偵查行為②關(guān)于誘惑偵查的定義，有將誘惑偵查等同于犯意引誘的狹義說，也有擴大到機會提供型的廣義說。為了討論方便，本文采廣義說。。從這個意義上來說，誘惑偵查既包括“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查，又包括“機會提供”型誘惑偵查，屬于隱匿身份偵查的一種。前者相當于美國法中的犯罪刺激 （也有翻譯成犯罪鼓動encouragement），后者相當于美國法中的警察圈套（entrapment）。一般來說，前者為合法的誘惑偵查行為，后者為違法的誘惑偵查行為。當然，兩者之間的界限并非黑白分明，如果偵查者過度使用犯罪刺激手段，也可能構(gòu)成警察圈套的抗辯③這就是目前學界比較公認的誘惑偵查 “兩分法”分類。所謂“機會提供”型誘惑偵查，指如果被誘惑者已有犯罪意圖或傾向甚至已實施犯罪，誘惑偵查行為只是強化其固有的犯罪意圖或傾向，或者只是讓其暴露出來，促使其在偵查人員的控制內(nèi)實施具體的犯罪行為；“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查，是指如果被誘惑者原本無犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為引誘其形成犯罪意圖或傾向，并促使其付諸實施。或者作為非法證據(jù)排除。由于誘惑偵查對于偵破無明顯被害人犯罪具有良好效果，成為了偵查機關(guān)打擊犯罪的利器。同時，也因為誘惑偵查本身所具有的秘密性與欺騙性的特點，嚴重限制、侵犯憲法賦予的公民權(quán)利，容易使社會陷入監(jiān)控、懷疑與不信任乃至人人自危的恐懼的局面當中，對公眾道德感和法律安全感形成嚴重挑戰(zhàn)而不得不進行規(guī)制。因此，自第二次世界大戰(zhàn)，尤其是二三十年代以來，秘密偵查法制化成為法治國家的關(guān)注重點。美國、德國、荷蘭、英國、法國、日本等法制先行國家先后制定并頒布了有關(guān)秘密偵查的專門立法或者通過法院判例對秘密偵查的合法界限進行了劃定，為實務(wù)當中不得不使用但又長期徘徊于法制軌道的秘密偵查進行規(guī)制，[1]為包括中國在內(nèi)的后發(fā)法制國家尋求秘密偵查合法化的努力提供了寶貴的經(jīng)驗和教訓。

一、我國目前對于誘惑偵查規(guī)制的相關(guān)規(guī)定及存在的問題

我國大陸地區(qū)目前能查詢到的最早的對誘惑偵查以及特情使用做出原則性規(guī)定的規(guī)范化文件是公安部1984年制訂的 《刑事特情工作細則》(絕密)及《緝毒特情工作管理辦法》(絕密)，在毒品犯罪、假證犯罪以及走私犯罪等偵查實踐中開始采用誘惑偵查打擊犯罪。1995年云南省公安廳出臺的《關(guān)于偵查預備販毒案件暫行規(guī)定》和2001年四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳聯(lián)合制訂的《關(guān)于販賣毒品案件有關(guān)犯罪預備問題的意見》是筆者查詢到的兩個規(guī)范誘惑偵查的地方性文件?！蛾P(guān)于偵查預備販毒案件暫行規(guī)定》提出了啟動誘惑偵查的前提條件、方法及審批手續(xù)。在2012年修正的刑事訴訟法明確了誘惑偵查法律地位后，公安部在《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》用了兩個條文對誘惑偵查的適用范圍、程序、限制條件、取得證據(jù)的效力進行了具體規(guī)范。

誘惑偵查的規(guī)范第一次出現(xiàn)在法院系統(tǒng)是最高人民法院2000年4月印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，該紀要首次對誘惑偵查情形的認定及量刑做出了規(guī)定，[2]雖然從法律淵源來說會議紀要不具有司法解釋的效力，但是對于審理涉及誘惑偵查的毒品犯罪案件事實上具有指導性，有一定的約束力。其積極意義在于，在法院審判這一最后防線對不當?shù)恼T惑偵查作了區(qū)別和救濟。

2008年12月1日印發(fā)的 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)首次嘗試對誘惑偵查進行分類，同時規(guī)定了不同情形的量刑處理，但是囿于客觀環(huán)境等因素，對于犯意引誘類犯罪并沒有直接采取排除的模式，而是引用刑法罪刑相適應(yīng)原則依法從輕處罰。《大連會議紀要》指出：“運用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。對特情介入偵破的毒品案件，要區(qū)別不同情形予以分別處理。

對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當依法處理。

行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。

行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪的，屬于“數(shù)量引誘”。對因“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。

對不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。對被告人受特情間接引誘實施毒品犯罪的，參照上述原則依法處理?！?/p>

2012年修正的《刑事訴訟法》第151條第一款規(guī)定:“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！彼^“隱匿其身份實施偵查（undercover operation）”，又稱 “喬裝偵查”、“化裝偵查”，是指偵查人員或者偵查人員控制下的線人通過隱藏真實身份、改變官方身份，打入犯罪組織或者接近犯罪嫌疑人以獲取案件線索、搜集犯罪證據(jù)的一類秘密偵查活動，典型的包括誘惑偵查、臥底偵查、線人偵查等多種秘密偵查措施。其核心是使用欺騙手段實現(xiàn)秘密偵查目的，一般通過與犯罪嫌疑人“面對面”直接接觸方式實現(xiàn)偵查目的。由是，誘惑偵查作為一種偵查取證手段，從部門規(guī)章上升到國家法律，取得了刑事訴訟中合法的地位。

上述幾個規(guī)定，都是目前關(guān)于誘惑偵查的不同淵源，效力階梯也有高低。具體到內(nèi)容，涉及誘惑偵查的使用范圍、審批程序、種類及法律后果等，相互之間在違反審批程序、擴大適用案件范圍、違反限制性條件的法律后果等問題上有所出入，僅僅靠效力位階高的刑事訴訟法并不能解決這些矛盾，給實踐中司法者統(tǒng)一實施與應(yīng)用造成了困惑，客觀上也為法律的統(tǒng)一實施制造了沖突。概括而言，大致有如下幾個問題需要理論上進一步研究，法律適用中進一步明確和規(guī)范：

一是如何理解修正后《刑事訴訟法》第151條及其但書。若理解為對誘惑偵查的授權(quán)，是繼續(xù)適用2008年《大連會議紀要》的實體法從輕處理，還是予以排除或按程序終止？如果按程序排除，與非法證據(jù)排除什么關(guān)系？是否統(tǒng)一使用非法證據(jù)排除的啟動程序及證明責任？又，犯意誘惑概略可分為單純犯意誘惑、數(shù)量誘惑、雙套誘惑，是統(tǒng)一處理原則抑或分別處理？

二是對于實踐中出現(xiàn)的誘惑偵查啟動程序隨意化、適用范圍擴大化、誘惑對象任意化和誘惑方式粗放化等傾向[3]如何處理？由于2012年修正后的刑事訴訟法實施時間不長，從目前可以查詢的文獻看，除了鄧超博士的未刊論文外，尚未查詢到誘惑偵查相關(guān)的實證分析類文章，值得關(guān)注。

三是如何掌握非法誘惑偵查認定的標準及證明標準。由于立法中僅僅做了禁止引發(fā)犯罪故意的論述，而沒有涉及違反的法律后果，因此也為實踐中啟動程序隨意化、適用范圍擴大化、誘惑對象任意化和誘惑方式粗放化推波助瀾。

二、域外誘惑偵查的規(guī)制模式

綜合域外相關(guān)國家規(guī)定，對于誘惑偵查的規(guī)制，概略有實體去罪、實體減刑，程序終止、非法證據(jù)排除等方式，具體可以分為實體規(guī)制與程序規(guī)制兩大模式。

（一）實體法規(guī)制模式

實體法規(guī)制主要是合法抗辯事由除罪和減輕刑罰兩種方式。前者以美國為代表，對于構(gòu)成警察圈套的誘惑犯罪（entrapment），法院做出宣告被告人指控的犯罪不成立的無罪判決；后者典型的為德國，德國司法實務(wù)界對過度的引誘行為設(shè)定的法律后果為量刑減讓。[4]英國一度也曾經(jīng)采用過減刑處理模式。

1.美國的合法抗辯事由除罪模式

美國的合法抗辯事由除罪模式與其獨特的犯罪本體要件和責任充足要件組合的雙層模式的犯罪構(gòu)成體系和證明責任體系相協(xié)調(diào)，其核心問題是，如果沒有政府方的引誘，受指控者是否會實施被指控的犯罪行為。

從犯罪構(gòu)成體系來看，美國是將犯意引誘類的誘惑偵查納入責任充足要件進行合法抗辯事由來處理。與判例制度相關(guān)，合法抗辯事由是在長期司法實踐中，對于刑事訴訟中的辯護理由加以理性總結(jié)而形成的，并從訴訟原則上升為實體上的總則性規(guī)范，其內(nèi)容包括正當防衛(wèi)、緊急避險、未成年、精神病、脅迫等等。誘惑偵查在美國抗辯的理由通常包括為犯意引誘和違反正當程序。[5]

從證明責任體系來看，證明責任分為提出證據(jù)責任和說服責任。前者指在刑事訴訟中，案件的被告人提出證據(jù)，使自己的主張成為爭點的責任;后者指在刑事訴訟中由主張一方提出證據(jù)說服裁判者裁判己方主張為真的責任。具體到警察圈套抗辯中，只要辯護人一方提出證據(jù)足以使法官相信被告人在實施犯罪行為之前或者之中受到過警察、司法人員或者他們代理人的引誘(提出證據(jù)責任)，則檢控方必須提出證據(jù)證明己方的偵查行為合法并且達到法定的證明標準(說服責任)，否則法院將撤銷起訴或者直接宣告被告人無罪。[6]

2.德國的量刑減讓模式

德國關(guān)于誘惑偵查的規(guī)制并不見于成文法，而是來源于司法實務(wù)的判例。[1]

德國司法實務(wù)對于判斷誘惑偵查是否合法的標準比較統(tǒng)一。根據(jù)該項標準，誘惑偵查是否符合法治國家所確立的公平審判原則，主要有三個因素：在誘惑行為之前，被誘惑人是否具有犯罪嫌疑；有無犯罪傾向；誘惑行為本身是否構(gòu)成過當?shù)姆缸飰毫蛘T因。[7]綜上，德國標準兼顧了主觀和客觀兩個方面，與美國的混合標準比較接近。

對于認定違法的誘惑偵查行為，德國司法實務(wù)界設(shè)定的法律后果為量刑減讓，即根據(jù)誘惑程度相應(yīng)減輕被引誘人的刑罰。這種減刑模式是德國處理違法誘惑偵查的最大特色，確立該模式的主要考慮有兩點：一是政府方對犯罪的參與降低了犯罪的實際危害，偵查人員引誘犯罪的活動表明政府方對于犯罪行為通常已經(jīng)進行了監(jiān)控，該犯罪行為的危害后果可以預防、控制，極大地降低了犯罪對社會的威脅。二是由于犯罪人是在政府人員的鼓動、幫助下才得以完成犯罪，因此犯罪人的刑事責任以及社會危害性相對降低，給予其量刑折扣也是理所當然的。[1]

德國之所以選擇減刑模式作為對違法誘惑偵查行為的處理，很大原因在于其成為法的傳統(tǒng)使得各種其他可能的制裁方式都受到法無明文規(guī)定的限制而無法使用，同時大陸法系的法官無權(quán)在成文法之外創(chuàng)造制裁方式。

（二）程序法規(guī)制模式

英美法系國家對于誘惑偵查的規(guī)制，除了前述美國的實體抗辯模式外，還有英國的終止訴訟模式和荷蘭的非法證據(jù)排除模式。

1.英國的終止訴訟模式

英國的終止訴訟模式，嚴格地說應(yīng)該是終止訴訟為主，非法證據(jù)排除為輔的規(guī)制模式。對于誘惑偵查的規(guī)制，英國的法官在決定采取制裁方式經(jīng)過了一個漫長的選擇過程，其中刑罰減讓、非法證據(jù)排除及終止訴訟先后成為英國法官所采用的制裁模式，最終確認了將終止訴訟為主，非法證據(jù)排除為輔的規(guī)制模式。

英國法官認為，對違法誘惑偵查給予司法救濟的主要原因在于維護國家法治原則，開釋被告人并不是對其刑事責任的豁免，而是對國家違法誘惑偵查的否定性評價。為了維護正當程序，那么，終止訴訟的程序性救濟就成為對付違法誘惑偵查的最佳選擇。同時，根據(jù)1984年《警察與刑事證據(jù)法》第78條裁量排除取得的證據(jù)也是法官的一個選擇。

誘惑偵查一旦被認定為違法，即成立警察圈套，就會產(chǎn)生兩種不同的程序法后果。首先，英國法官在自由裁量的基礎(chǔ)上，確定是否排除經(jīng)由警察圈套獲得的證據(jù)。[8]其次，在普通法層面，上議院最終確認終止訴訟的原則來規(guī)制警察圈套更合適，終止訴訟可以更好地表明法院對不當偵查行為的否定性評價的態(tài)度。在2001年R.v.Loosely案中,上議院的 H offm ann法官引用加拿大最高法院的Lamer法官在1988年R.v.Mack案中的意見,正面闡述了圈套案件中采取終止訴訟這一程序性制裁措施的原理:應(yīng)當批準終止訴訟,不是因為被告無罪,或他不能受到公正的審判,也不是為了懲戒警察,而是為了保護刑事司法體系的純潔性。[9]

采取終止訴訟模式的國家還有加拿大，但它的理由是以憲法性權(quán)利救濟為最終依歸,直接針對違反加拿大《權(quán)利與自由憲章》的憲法性侵權(quán)行為而實施。[10]

2.荷蘭的非法證據(jù)排除模式

對于違法的誘惑偵查，荷蘭選擇了非法證據(jù)排除為主，終止訴訟為輔的規(guī)制模式。荷蘭刑事訴訟法典本身對于違反法律規(guī)定的喬裝偵查沒有明確的規(guī)定，而是由法院通過司法實踐確立的：一是非法證據(jù)排除；二是終止訴訟程序。前者為通常的規(guī)制方式，因為根據(jù)法制原則，偵查行為應(yīng)當依法進行，法院有權(quán)也有義務(wù)要求警方在庭審中就具體偵查行為的合法性做出解釋，并就該行為是否合法做出裁決。對于非法的偵查行為，法院可以通過非法證據(jù)排除進行制裁，主要適用于控方適用了違法的偵查手段獲得相應(yīng)證據(jù)，并依靠該證據(jù)作為控方的主要依據(jù)的情形。后者是最為嚴重的制裁方式，只在例外情形才適用，適用的標準時法院認為正當程序原則已經(jīng)被公然違法 （如故意向法院或者辯方提供誤導信息的行為等）。[1]

三、對我國規(guī)制誘惑偵查的路徑選擇的建議

綜前述，無論是我國司法實踐部門的規(guī)章，還是域外的經(jīng)驗，對誘惑偵查的規(guī)制，莫不在犯罪控制與人權(quán)保障、發(fā)現(xiàn)真實與正當程序等不同價值中追求法律與秩序的平衡。對下一步誘惑偵查的規(guī)制，在目前路徑基礎(chǔ)上，基本上可以實行程序法規(guī)制為主，實體法規(guī)制為輔的模式?？梢赃M一步細化為以下三種情形，供立法或司法解釋完善參考：

（一）誘惑偵查的法制化改造理念

由于我國犯罪構(gòu)成與域外各國有所不同，故對誘惑偵查的規(guī)制我們也不能簡單地照搬或移植。但是對于規(guī)制路徑后面的價值考量與立法智慧，值得我們借鑒。尤其是對于我國誘惑偵查規(guī)制的基本理念及法律制度的建構(gòu),有如下三點值得借鑒：

一是在規(guī)制原則方面，要以比例原則為指導,以必要性為前提,以合理性為限度。在公檢法內(nèi)部規(guī)范中，以庭審為中心，以判例為基礎(chǔ)，逐步建立對誘惑偵查適用條件、適用程序、違反的法律后果，同時結(jié)合司法公開的要求，增加辯護律師的對抗手段，防止因法律規(guī)定的模糊、含混帶來偵查中的恣意和濫權(quán),以及合法性判斷上的不確定性。

二是在裁量方法上堅持綜合審查,以因果關(guān)系為最終標準。借鑒法制先行國家的境遇，通過對犯罪嫌疑人主觀和偵查行為的客觀表現(xiàn)各方的全面衡量，對是否誘發(fā)犯意進行判斷，即判斷犯罪嫌疑人實施犯罪究竟源自其自由意志抑或是警察引誘行為所致。如存疑則當做有利于犯罪嫌疑人的推定。

三是建立規(guī)制誘惑偵查的制裁機制。應(yīng)當綜合實體法和程序法的手段，分別使用量刑減讓、非法證據(jù)排除、程序終止等方式進行制裁,加強對被告人權(quán)利的保護。英國法上強調(diào)的最后手段原則、誘惑行為適度原則、目的正當性原則、審查監(jiān)督原則等具體判斷原則,對于確保誘惑偵查啟動有據(jù)、運行適度,最終實現(xiàn)誘惑偵查的法制化也都有著重要的借鑒意義,在制度建構(gòu)方面應(yīng)考慮予以采納。

（二）犯意誘惑型案件，以排除為原則，以采用為例外

犯意誘惑型案件，主要包括警方的誘惑偵查和公民的誘惑偵查兩種情形。對于前者，應(yīng)當以排除為原則；對于后者，應(yīng)當以采用為例外。

對于警察或警察控制下人員及代理人，實施的犯意誘惑型偵查，應(yīng)當對由此取得的證據(jù)予以明確排除?！缎淌略V訟法》第151條和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都有禁止性的表述，所缺者為違反的法律后果。筆者認為，對違反規(guī)定實施犯意誘惑型偵查而取得的證據(jù)，可以結(jié)合證據(jù)真實性的審查，以及第五十四條有關(guān)非法方法或不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的相關(guān)規(guī)定予以排除。

對于《大連會議紀要》指出的“雙套引誘”，即行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘下實施毒品犯罪的，是否還是采用量刑減讓模式處理？在刑事訴訟法已經(jīng)明確禁止犯意誘惑的情況下，按照從舊兼從輕的法律適用原則，應(yīng)當直接排除其證據(jù)，若不能定罪者，直接宣告無罪。

實踐中爭議比較集中的是犯意誘惑的證明標準，究竟誘惑到什么程度，可以認定為犯意誘惑？另外，要否區(qū)分不同的罪行？對于《刑事訴訟法》第148條列舉的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件是否也是一律禁止？察立法本意，第148條與第151條均規(guī)定在技術(shù)偵查措施一節(jié)，但是對于使用范圍卻明確做了不同的列舉，就是因為兩者對于權(quán)利侵害的程度以及危害后果不同。因此，還是明確的排除為宜。為了加強對實踐的指導性，可以根據(jù)案件所處的不同的階段，由預審法制部門、審查逮捕、公訴部門或者法官，對是否犯意誘惑以及證明的證據(jù)是否確實充分根據(jù)打擊犯罪與人權(quán)保障平衡的內(nèi)心確信進行裁量。如時機成熟，可以采取證據(jù)可采性的聽證會、發(fā)布典型案例或進一步司法解釋予以規(guī)范。

法律解釋，入罪舉重以明輕。目前基層司法機關(guān)以誘惑偵查方式偵破比較多的偽造印章、證件類犯罪，如涉及犯意誘惑，則為了維護國家司法權(quán)力的純潔性，一般應(yīng)予以排除。當然，基于刑事訴訟和行政訴訟證明標準的差異，是否移送行政處罰則另論。

犯意誘惑排除的例外情形主要是公民基于自由意志，以犯意誘惑方式而為之的情形，[11]多見于知識產(chǎn)權(quán)類犯罪案件中，唯爭議焦點則集中于犯意誘惑還是機會提供。如前述，誘惑偵查主要針對的是警察圈套的情形，非法證據(jù)排除規(guī)則是為了抑制國家公權(quán)力濫用而設(shè)，目的在于對司法人員發(fā)揮一定的威懾作用并維護國家權(quán)力行使的純潔性。私人違法取證，而后被偵查機關(guān)依法取證的情形，原則上不具備排除的正當理由。但如果能夠證明該公民是警方線人或受警方雇傭、指示而為者，由于涉及國家權(quán)力的鏈接，應(yīng)當予以排除，不能例外。

至于英國等國家終止訴訟等做法，也可以等條件成熟時采用。

（三）機會提供型案件，應(yīng)當以采納為原則，但是量刑可以減讓。機會提供型案件，包括一般機會提供和數(shù)量誘惑兩種情形，該兩種情形都不影響證據(jù)的可采性。量刑減讓包括從輕、減輕，適當時候應(yīng)當納入量刑指南。

實踐中機會提供型案件一般均與《刑事訴訟法》第151條第二款規(guī)定的控制下交付重合，存在雙重評價的問題。因為控制下交付一般系未遂，依據(jù)刑法規(guī)定就可以從輕或者減輕處罰。因此，建議按照有利于被告人原則，對機會提供型犯罪，酌情比照既遂案件從輕或減輕處罰。

數(shù)量誘惑與控制下交付的重合，由于我國刑法規(guī)定的量刑情節(jié)與數(shù)量的對應(yīng)關(guān)系，審查者應(yīng)當盡量查明犯罪者的犯罪本意，根據(jù)案情裁量決定其刑罰，但是原則上應(yīng)當考慮減讓。但是涉及是否判處死刑，在刑事訴訟法沒有明確相反規(guī)定的情況下，應(yīng)當參照前述《大連會議紀要》精神，對因“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。對不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。

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責任編輯：鐘 琳

D925.2

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2095－2031（2014）06－0016－05

2014－11－01

許永?。?970-），男，浙江金華人，最高人民法院刑五庭審判長,從事刑事訴訟法學研究。