馬 巖，任能能

（最高人民法院，北京 100062）

如何貫徹執(zhí)行非法證據(jù)排除制度

馬 巖，任能能

（最高人民法院，北京 100062）

非法證據(jù)排除制度在立法上的正式確立，是國家尊重和保障人權(quán)的憲法精神在刑事訴訟領(lǐng)域的一個(gè)縮影，是我國刑事訴訟法制度的一項(xiàng)重大進(jìn)步。要充分而正確地認(rèn)識(shí)非法證據(jù)排除制度的價(jià)值意義，注重懲罰犯罪與保障人權(quán)的并重，在平衡正當(dāng)程序與犯罪控制兩種價(jià)值的基礎(chǔ)上，完善健全偵查權(quán)行使的制約機(jī)制，增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)過濾非法證據(jù)的功能，保障律師辯護(hù)權(quán)等各項(xiàng)配套措施，將我國的“排非”制度審慎而穩(wěn)健地推進(jìn)。

非法證據(jù)排除；懲罰犯罪；人權(quán)保障；制度執(zhí)行

2013年1月1日起施行的 《中華人民共和國刑事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》設(shè)專節(jié)規(guī)定了非法證據(jù)排除制度。非法證據(jù)排除制度在立法上的正式確立，表明刑事訴訟不再僅僅是“追究犯罪”的過程，而同時(shí)也是保障私權(quán)利不受公權(quán)利非法侵犯的過程。從此種意義上說，這無疑是國家尊重和保障人權(quán)的憲法精神在刑事訴訟領(lǐng)域的一個(gè)縮影，也是我國刑事訴訟法制度的一項(xiàng)重大進(jìn)步。由于新的法律和司法解釋剛剛施行，非法證據(jù)排除制度在具體適用過程中還存在著一些困難和問題，如何貫徹執(zhí)行這一制度，實(shí)現(xiàn)制度預(yù)設(shè)效果，需要切實(shí)加強(qiáng)研究。

一、正確認(rèn)識(shí)非法證據(jù)排除制度的價(jià)值

我國1979年刑訴法曾就非法取證問題作出原則性禁止規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?996年刑訴法對(duì)此予以確認(rèn)，兩高各自關(guān)于執(zhí)行刑訴法的文件也都進(jìn)行了重申。但這些規(guī)定都過于原則和簡單，缺乏可操作性，實(shí)踐中很少有根據(jù)司法解釋認(rèn)定為非法言詞證據(jù)并予以排除的情形。近年來發(fā)生的多起冤錯(cuò)案件也集中暴露出非法取證的危害及非法證據(jù)未能得以有效排除的弊端。為推動(dòng)這一問題的解決，2010年，最高人民法院會(huì)同有關(guān)部門制定了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，首次對(duì)辦理刑事案件排除非法證據(jù)作了系統(tǒng)規(guī)定，初步相對(duì)完整地構(gòu)建起我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。2012年修改的刑事訴訟法吸收了2010年“排非”文件的內(nèi)容并有所發(fā)展，從立法上對(duì)非法證據(jù)排除制度作出重大完善，對(duì)確保刑事案件質(zhì)量，有效防范冤錯(cuò)案件十分重要。2013年7月，中央政法委印發(fā)《關(guān)于切實(shí)防止冤假錯(cuò)案的規(guī)定》，就嚴(yán)格遵守法律程序制度，堅(jiān)守防止冤錯(cuò)案件底線作出更加具體的規(guī)范要求。2013年10月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》，明確規(guī)定“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除；除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對(duì)訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除”，進(jìn)一步在實(shí)踐層面細(xì)化“排非”規(guī)定。

刑事證據(jù)制度的改革與發(fā)展不是一個(gè)就證據(jù)論證據(jù)的問題。首先，該制度的建立是歷史發(fā)展的必然。非法證據(jù)排除規(guī)則作為現(xiàn)代法治國家普遍采用的一項(xiàng)基本證據(jù)規(guī)則，既是一國刑事法治民主、公正、科學(xué)程度的重要標(biāo)桿，也是一國人權(quán)保障和法治文明程度的試金石。將非法證據(jù)排除規(guī)則納入我國刑事訴訟程序，彌補(bǔ)了我國證據(jù)制度的缺失，是推動(dòng)我國刑事訴訟制度民主化、法治化、現(xiàn)代化的必然選擇。其次，該制度的完善有一個(gè)漸進(jìn)過程。刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的建構(gòu)是一場深刻的變革，涉及理念和制度的方方面面，必然存在著一個(gè)逐步調(diào)整、不斷完善的過程，不可能一夜之間一步到位。從英國的實(shí)踐看，其非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)存在并發(fā)展了一百多年，至今仍存在爭議。因此，要建立起完善的非法證據(jù)排除制度，充分發(fā)揮制度的預(yù)設(shè)作用，仍有很長的路要走，不能操之過急。第三，該制度的影響將是深遠(yuǎn)的。非法證據(jù)排除制度意義重大。它不僅體現(xiàn)著一個(gè)國家的刑事司法理念，還折射著社會(huì)的思想意識(shí)和價(jià)值觀念。在我國當(dāng)前司法環(huán)境下，非法證據(jù)排除制度所應(yīng)發(fā)揮的功能主要是遏制刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象。但是，長遠(yuǎn)看來，制度的設(shè)立價(jià)值遠(yuǎn)不止于此，其最終必將引導(dǎo)刑事訴訟走向程序與實(shí)體并重，從“查明事實(shí)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白C明事實(shí)”，從“偵查中心主義”轉(zhuǎn)向“庭審中心主義”。

二、注重懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡

文明進(jìn)步的刑事訴訟不僅要求有效地懲罰犯罪，而且要求在切實(shí)保障人權(quán)的前提下懲罰犯罪。審查認(rèn)定、排除非法證據(jù)，就是為了更準(zhǔn)確地指控犯罪，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重價(jià)值目標(biāo)。就我們考察情況看，英國的非法證據(jù)排除制度與美國較為極端地側(cè)重于保障人權(quán)不同，在非法證據(jù)自由裁量、“毒樹之果”、非法物證排除等問題上的做法較為溫和，更適應(yīng)中國實(shí)際，易為中國所接受。

值得肯定的是，我國修改后的刑訴法在非法證據(jù)的處理問題上，向程序正義和保障人權(quán)作出了重大傾斜，在制度層面較好地體現(xiàn)了這種平衡。如，采用強(qiáng)制性排除和自由裁量的排除相結(jié)合的模式、確立若干“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則等，對(duì)于程序上的瑕疵采取區(qū)別對(duì)待的原則，既有效抑制程序違法，也避免過于苛求而導(dǎo)致放縱犯罪的消極后果。

制度構(gòu)建和觀念轉(zhuǎn)變相輔相成。沒有保障人權(quán)的思想，與保障人權(quán)相關(guān)的證據(jù)制度不可能建立起來,即使建立起來了也不可能得到有效貫徹實(shí)施。就刑事法官而言，確保案件質(zhì)量，堅(jiān)決守住防范冤錯(cuò)案件的底線，首先必須要牢固樹立人權(quán)保障的理念。要嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，充分發(fā)揮該規(guī)則的預(yù)設(shè)作用，并以此倒逼偵查機(jī)關(guān)提高對(duì)取證手段合法性的認(rèn)識(shí)，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查機(jī)關(guān)非法取證手段的一般預(yù)防。其次，要堅(jiān)決摒棄有罪推定、寧錯(cuò)毋漏、寧枉毋縱等錯(cuò)誤執(zhí)法觀，真正把保障人權(quán)放在與懲罰犯罪同等甚至更為重要的位置，高度重視維護(hù)被告人的合法權(quán)益，切實(shí)做到“有罪則判，無罪放人”。當(dāng)然，實(shí)踐中也要避免矯枉過正，防止走向另一個(gè)極端。要在平衡正當(dāng)程序與犯罪控制兩種價(jià)值的基礎(chǔ)上，審慎而穩(wěn)健地推進(jìn)、落實(shí)我國“排非”制度。

三、完善非法證據(jù)排除制度配套措施的規(guī)定

從英國的實(shí)踐看，其非法證據(jù)排除制度也存在一個(gè)不斷完善的過程。在1984年實(shí)施《警察與刑事訴訟法》后，及至2006年，陸續(xù)通過了7個(gè)實(shí)施細(xì)則，進(jìn)一步規(guī)定警察對(duì)人身和車輛實(shí)行盤問檢查、警察搜查住宅以及扣押財(cái)物的權(quán)力和程序、訊問錄音錄像的規(guī)定等，從立法層面保障非法證據(jù)排除規(guī)則的有效運(yùn)行。我國現(xiàn)有刑訴法確立了非法證據(jù)排除制度的基本框架，包括非法證據(jù)排除的范圍、非法證據(jù)的排除原則、庭前會(huì)議程序、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)配套制度和措施等，在立法上有重大突破，具有積極意義。但是，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，還存在一些亟須解決的問題。

證據(jù)是推動(dòng)刑事訴訟進(jìn)行的引擎，懲罰犯罪的目的最終能否實(shí)現(xiàn)、能在多大程度上實(shí)現(xiàn)，都要受制于證據(jù)的有無、多寡和質(zhì)量高低，都要遵從一定的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)運(yùn)行程序。[1]證據(jù)立法是個(gè)系統(tǒng)工程。任何一項(xiàng)具體的刑事證據(jù)制度要想取得良好的實(shí)施效果，必須要有相應(yīng)的訴訟制度予以配套。就非法證據(jù)排除制度的配套司法制度而言，需要進(jìn)一步健全。

（一）要健全規(guī)范偵查權(quán)行使的制約機(jī)制

非法證據(jù)排除的起點(diǎn)在偵查階段。偵查工作規(guī)范化、透明化，能夠避免不必要的猜測和爭議。刑訴法雖然明確了偵查人員出庭作證的義務(wù)，但司法實(shí)踐中，即使偵查人員出庭也難以承認(rèn)自己實(shí)施了非法取證行為，往往導(dǎo)致偵查人員與被告人各執(zhí)一詞，相關(guān)事實(shí)難以查清。而制定和完善“偵押分離”以及偵查訊問全程錄音錄像等相關(guān)配套措施的規(guī)定，才是解決問題的根本之策。

（二）要增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)過濾非法證據(jù)的功能

修改后的刑訴法規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)于非法證據(jù)的審查職責(zé)，實(shí)踐中還需要在非法證據(jù)線索的發(fā)現(xiàn)、非法證據(jù)排除的啟動(dòng)和非法證據(jù)的審查等方面做出更為詳細(xì)的規(guī)定。

（三）充分保障律師的辯護(hù)權(quán)

沈德詠副院長在《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯(cuò)案》一文中談到，從確保所有刑事案件審判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辯護(hù)律師都是法庭最可信賴和應(yīng)當(dāng)依靠的力量。[2]要切實(shí)保障辯護(hù)人會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證等辯護(hù)權(quán)利，進(jìn)一步落實(shí)偵查訊問中律師在場制度。我們或許可以借鑒英國的“值班律師制度”（警察局必須在被告人被捕后24小時(shí)內(nèi)為其提供一名律師，并安排他們會(huì)見或者聯(lián)絡(luò)），這對(duì)于保障被告人及時(shí)得到法律幫助、預(yù)防非法取證，有著重要的積極意義。

（四）完善績效考評(píng)機(jī)制

考察中我們了解到，對(duì)于敗訴的案件，如果不涉及警察違法執(zhí)法或者瀆職，偵辦警察不會(huì)受到處分或影響業(yè)績。英國皇家檢控署允許一定比例的不起訴、敗訴案件存在，敗訴率不是檢察官業(yè)績?cè)u(píng)估的內(nèi)容，不與績效考評(píng)掛鉤。而我們現(xiàn)存的“命案必破”、“深挖余罪”、一定比例的破案率、批捕率、起訴率、定罪率等績效考核制度極大制約了非法證據(jù)排除制度的實(shí)效，難以保障法官、檢察官、警察在辦理案件中不為案外因素所左右，應(yīng)予以完善。

就非法證據(jù)排除制度自身而言，還需要在實(shí)踐中進(jìn)一步細(xì)化。如，“刑訊逼供等非法方法”的“非法方法”如何認(rèn)定？“暴力、威脅”達(dá)到何種程度才構(gòu)成非法取證？其與偵查實(shí)踐中適當(dāng)?shù)膫刹椴呗?、偵查技巧如何區(qū)別？此外，在審判過程中，非法證據(jù)排除的裁判形式以及救濟(jì)途徑、已經(jīng)被一審排除的證據(jù)是否隨案移交給二審法院、二審期間涉及非法證據(jù)排除的訴求是否需要開庭審理等都缺乏相應(yīng)的細(xì)則。最高人民法院在 《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》中進(jìn)一步明確了非法證據(jù)的范圍，提出采取凍、餓、烤、曬、疲勞審訊等非法方式收集的被告人供述應(yīng)依法排除。但司法實(shí)踐中仍有個(gè)別機(jī)關(guān)對(duì)此不理解、不支持，甚至提出反對(duì)意見。由此看，在當(dāng)前對(duì)非法證據(jù)排除相關(guān)問題的認(rèn)同度不高的情況下，對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)一步明確細(xì)化非常重要。據(jù)了解，廣東高院經(jīng)過調(diào)研已經(jīng)出臺(tái)《非法證據(jù)排除程序操作規(guī)范》并在全省范圍內(nèi)試行，這一有益探索值得重視和肯定。

四、依法用好非法證據(jù)排除制度

法律的生命在于實(shí)施。任何一項(xiàng)司法制度都不可能盡善盡美，總會(huì)有自身內(nèi)部結(jié)構(gòu)的缺陷和外部運(yùn)行環(huán)境的困擾，即使是在非法證據(jù)排除制度貫徹得比較好的英國，也同樣存在這個(gè)問題。但是，非法證據(jù)排除制度依然在英國司法制度中獲得了強(qiáng)大的生命力，關(guān)鍵就在于司法層面的良好運(yùn)用。

在我國現(xiàn)有司法制度框架內(nèi)，將寫在紙面上的非法證據(jù)排除制度轉(zhuǎn)化為行動(dòng)中的法律，賦予其鮮活的生命，關(guān)鍵在實(shí)施。

（一）要敢用

無需諱言，受訴法院面臨一些事實(shí)不清、證據(jù)不足、存在合理懷疑、內(nèi)心不確信的案件，特別是對(duì)存在非法證據(jù)的案件，法院在放與不放、判與不判、輕判與重判的問題上往往面臨巨大的壓力。一些有爭議的案件之所以能夠辦成“鐵案”，正是法院敢于堅(jiān)持無罪推定等科學(xué)司法理念，排除各種干擾，依法獨(dú)立行使審判權(quán)的結(jié)果。非法證據(jù)排除是防范冤錯(cuò)案件的重要法律制度，作為裁判機(jī)關(guān)，法院要敢于適用這項(xiàng)制度。對(duì)于被告人及其辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)的，或者法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)可能存在以非法方法收集證據(jù)的，要不怕麻煩、不畏難，該啟動(dòng)“排非”程序的要依法啟動(dòng)。

（二）要善用

只有用好“排非”制度，才能體現(xiàn)制度的價(jià)值，真正實(shí)現(xiàn) “努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的目標(biāo)。一方面，要嚴(yán)格貫徹證據(jù)裁判原則。嚴(yán)格執(zhí)行法定證明標(biāo)準(zhǔn)，依法審查各類證據(jù)。經(jīng)審理，確認(rèn)或不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)予以排除。不僅要從形式上予以排除，也要防止排除的證據(jù)仍促進(jìn)形成內(nèi)心確信。對(duì)排除非法證據(jù)后，在案證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分證明標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)依法作出無罪判決。另一方面，要堅(jiān)持以審判為中心，依法獨(dú)立行使審判權(quán)。要強(qiáng)化審判中心意識(shí)，刑事訴訟各環(huán)節(jié)都要以審判為中心，圍繞審判中事實(shí)認(rèn)定、法律適用的標(biāo)準(zhǔn)和要求進(jìn)行指控和辯護(hù)。在工作層面與公檢機(jī)關(guān)相互配合的同時(shí)，對(duì)具體案件的處理要充分發(fā)揮審判標(biāo)準(zhǔn)對(duì)偵查、起訴工作的制約與引導(dǎo)作用。

（三）要總結(jié)

英國是判例法國家，在非法證據(jù)排除規(guī)則成文化的歷程中，通過判例確立的司法規(guī)則在司法實(shí)踐中不斷得到檢驗(yàn)、完善和升華，既維護(hù)了司法權(quán)威，保障了司法公正，也有效確保了非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性、可預(yù)測性。我國雖已實(shí)行案例指導(dǎo)制度，但已發(fā)布的指導(dǎo)性案例還沒有針對(duì)“排非”問題。從統(tǒng)一法律適用、維護(hù)司法公正角度，有必要加強(qiáng)這一領(lǐng)域的案例指導(dǎo)工作。

[1]沈德詠.中國刑事證據(jù)制度改革與發(fā)展需要處理好的幾個(gè)關(guān)系[J].中國法學(xué)，2011，（3）.

[2]沈德詠.我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯(cuò)案[J].人民法院報(bào)，2013.

責(zé)任編輯：鐘 琳

D925.2

A

2095－2031（2014）06－0009－03

2014－11－01

中英合作“非法證據(jù)排除制度研究”項(xiàng)目的階段性研究成果。

馬巖（1968-），男，山東濱州人，最高人民法院刑五庭副庭長，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，從事刑事訴訟法學(xué)研究；任能能（1978-），女，河南濟(jì)源人，最高人民法院刑五庭法官，法學(xué)博士，從事刑事訴訟法學(xué)研究。