■趙秉志 商浩文

近年來，我國貪官外逃現(xiàn)象十分嚴(yán)重，以至于大量外逃犯罪嫌疑人逍遙法外，這不僅阻礙刑事追訴程序的順利進(jìn)行，影響懲治腐敗犯罪的成效，而且也降低了司法威懾力，損害司法權(quán)威。因而，做好涉腐犯罪嫌疑人的境外追捕工作，盡快將其緝捕回國，就顯得十分必要。這是新形勢下深入開展反腐敗斗爭的迫切需要。為了有效地追捕逃犯 (簡稱追逃)與追贓，懲治和預(yù)防跨國犯罪，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)境外追逃司法實(shí)踐的需要，不斷創(chuàng)新追逃的方式，提高國際合作水平和效率。移民遣返措施就是我國有關(guān)機(jī)關(guān)探索出來的一項(xiàng)境外追逃的有效舉措，有助于境外追逃工作的開展。

一、移民遣返:引渡替代措施

黨和政府一貫高度重視反腐敗工作，在嚴(yán)肅查處腐敗案件的同時(shí)，也注重建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系。黨的十八大以來，新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體高度重視反腐敗工作，提出要“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”，要求反腐敗堅(jiān)持“老虎”、“蒼蠅”一起打，依法嚴(yán)厲查處了一系列重大案件。2013年11月12日，中共十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，健全懲治和預(yù)防腐敗體系，形成科學(xué)有效的權(quán)力制約和協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)反腐敗體制機(jī)制創(chuàng)新和制度保障。①因而，境外追逃具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

由于外逃人員一般是犯罪嫌疑人，被判處刑罰的罪犯外逃情形很少見，因此，本文主要針對的是犯罪嫌疑人外逃的情形。

(一)境外追捕涉腐犯罪嫌疑人之常規(guī)措施:引渡

中國人民銀行公布的《我國腐敗分子向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的途徑及監(jiān)測方法研究》報(bào)告中披露:從20世紀(jì)90年代中期以來，外逃黨政干部，公安、司法干部和國家事業(yè)單位、國有企業(yè)高層管理人員，以及駐外中資機(jī)構(gòu)外逃、失蹤人員數(shù)目高達(dá)16000～18000人，攜帶款項(xiàng)達(dá)8000億元人民幣。②由于統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)計(jì)口徑設(shè)置等不同，以至于近年來，我國外逃的涉腐犯罪嫌疑人究竟有多少，至今還沒有一組公認(rèn)的數(shù)字，外逃涉腐犯罪嫌疑人的準(zhǔn)確人數(shù)，仍是待解之謎。但從以往披露情況分析，顯然不是一個(gè)小數(shù)目，這從一個(gè)側(cè)面說明我國涉腐犯罪嫌疑人外逃情況的嚴(yán)重性。國家與國家之間進(jìn)行司法合作的最常適用措施是引渡。引渡是國家間進(jìn)行刑事合作的一種最為常見的方式，對于打擊跨國犯罪具有重大意義。

所謂引渡，是指主權(quán)國家之間根據(jù)請求，相互移交在對方領(lǐng)域受到刑事追訴或者被判處刑罰的人，是將在境外的外逃犯罪嫌疑人緝拿回國的一般方法。[1](P2)在現(xiàn)代國際關(guān)系中，引渡已成為兩國之間司法合作的重要形式，是國家主權(quán)的合法體現(xiàn)。由于引渡制度一定程度上可以破除地域的限制，整合不同國家的法律資源，可避免犯罪嫌疑人或者犯罪分子因?yàn)閲绲南拗贫颖苄淌仑?zé)任的追究。這對于有力地打擊、遏制犯罪，特別是一些跨國犯罪無疑具有重大意義。在現(xiàn)代社會(huì)中，引渡制度已經(jīng)成為各國打擊跨國犯罪的有效措施。涉腐犯罪嫌疑人逃往境外，嚴(yán)重?fù)p害了我國的國際形象，給打擊腐敗犯罪造成了重大困難。在目前的國際環(huán)境下，任何單個(gè)國家的刑事司法機(jī)構(gòu)都無權(quán)超越國家主權(quán)的管轄范圍，在其他國家領(lǐng)土上隨意地進(jìn)行追訴犯罪活動(dòng)，所以，對涉腐犯罪嫌疑人進(jìn)行有效的追捕，離不開積極有效的國際合作。

引渡的前提是互惠原則與條約前置主義，只有在兩國之間簽訂引渡條約或者承諾在以后的引渡中給予互惠，引渡才成為可能。但是，由于很多國家對于引渡堅(jiān)持“條約前置主義”或者“互惠原則”，這些國家要求引渡的前提是雙方簽訂引渡條約，但是引渡條約的簽訂涉及法律、政治、外交等因素，其簽訂的廣度有限。我國目前與美國、英國等大多數(shù)西方大國未簽訂引渡條約，客觀上這為我國的境外追逃工作很大的法律障礙;加之，有些國家與我國雖然簽訂了引渡條約，但是由于國家之間的法律與文化存在差異，如對于死刑、酷刑的態(tài)度不同，甚至一些國家基于政治的考慮，將一些本該引渡的外逃涉腐犯罪嫌疑人不予引渡，這給引渡設(shè)置了有關(guān)的事實(shí)障礙。故而，多年來，我國通過引渡措施，將外逃涉腐犯罪嫌疑人從國外遣返回來的成功率不高，導(dǎo)致許多外逃犯罪嫌疑人逍遙法外。為了進(jìn)一步加強(qiáng)追逃與追贓的國際合作，提高境外追逃的成效，我們需要在實(shí)踐中不斷探索境外追逃的新方式。

(二)境外追捕涉腐犯罪嫌疑人之替代措施:移民遣返

在近幾年里，我國真正依據(jù)雙邊引渡條約或者互惠原則，通過引渡程序遣返的外逃犯罪嫌疑人，在數(shù)量上還是十分有限的。因而，當(dāng)引渡措施遇到困難時(shí)，為了將外逃犯罪嫌疑人緝捕回國，我們需要采用變通方法。這里的變通方法，學(xué)者稱之為“引渡替代措施”。我國“引渡替代措施”術(shù)語的最早使用，見于黃風(fēng)教授的論著，黃風(fēng)教授對引渡替代措施的含義進(jìn)行了揭示，認(rèn)為引渡替代措施是指在無法訴諸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障礙的情況下，所使用的手段，包括異地追訴和移民法遣返措施，其目的在于實(shí)現(xiàn)對在逃人員的境外緝捕或羈押，剝奪他們在躲藏地國家的居留權(quán)，創(chuàng)造將其遣返回國的條件和可能性。[1](P119)利用境外移民法追捕外逃犯罪嫌疑人，就是這樣一種引渡替代措施，它是指在無法開展引渡合作或者出于其他目的的情形之下，為了對外逃人員提起刑事訴訟或者執(zhí)行刑罰，由追逃國向外逃犯罪嫌疑人所在地國家，提供其違法犯罪線索，以便逃往地國家依據(jù)其移民法的相關(guān)規(guī)定，將行為人強(qiáng)制遣返至第三國或追逃國的一種合作方式。[2](P110)一國如果與外逃犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)地國沒有良好的引渡合作關(guān)系，則無法順利采用引渡措施，將犯罪嫌疑人追捕回國。這時(shí)就可以運(yùn)用移民遣返措施，吊銷外逃犯罪嫌疑人的出國證件，或者證明其有罪，促使外逃犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)地國取消其居留身份，從而，以遣返非法移民的方式，達(dá)到追捕外逃犯罪嫌疑人的目的。

當(dāng)兩國之間簽訂有引渡條約，且適用引渡條約不會(huì)遇到法律障礙或者事實(shí)障礙時(shí)，我們可以考慮優(yōu)先采用引渡措施追捕外逃人員。移民遣返措施是在兩國之間并未簽訂引渡條約，或者采用引渡措施遇到難以克服的法律障礙和事實(shí)障礙的情況之下采用的，因而，在一定程度上來說具有補(bǔ)充性。為了有效地將外逃涉腐犯罪嫌疑人遣返回國，在適用引渡措施遇到困難的時(shí)候，我們就可以權(quán)衡利弊，考慮采用移民遣返措施。2011年7月23日，我國運(yùn)用移民遣返措施，使得新中國成立以來最大的經(jīng)濟(jì)犯罪案件——福建遠(yuǎn)華走私案的首要外逃嫌犯賴昌星被遣返回國。中國和加拿大兩國在沒有簽訂引渡條約的前提下，通過移民遣返措施，使賴昌星案得以成功解決，這是中加兩國密切合作的結(jié)果。可見，在當(dāng)前與發(fā)達(dá)國家簽訂引渡條約遇到重重障礙的情況下，利用移民遣返措施，追捕外逃犯罪嫌疑人，不失為一種創(chuàng)新的方法。而且，我們可以針對外逃犯罪嫌疑人外逃的不同情形，采取不同的追逃策略。

移民遣返措施主要依據(jù)的是一國關(guān)于移民的相關(guān)法律規(guī)定，將不符合居留和移民的外國人遣返回國，達(dá)到將一些外逃犯罪嫌疑人追回國內(nèi)的效果，各國依據(jù)的是自己的國內(nèi)法，具有較大的自主性，單方活動(dòng)比較明顯。作為一種非正式的國際刑事司法合作的舉措，在移民遣返的具體操作過程中，追逃國并不需嚴(yán)格遵循相關(guān)程序，整個(gè)過程具有一定的靈活性。但是，在運(yùn)用移民遣返措施的過程中，需要追逃國加以配合，盡管該措施的啟動(dòng)主要是由發(fā)現(xiàn)地國主導(dǎo)的，但是由于犯罪地是在追逃國，追逃國需要提供相關(guān)有效證據(jù)，配合發(fā)現(xiàn)地國對該程序的啟動(dòng)。追逃國需要積極配合外逃犯罪嫌疑人藏匿國，為外逃犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)地國提供證據(jù)，安排證人前往出庭作證，協(xié)助對方到本國取證。只有外逃犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)地國家和追逃國密切配合，才有可能將外逃犯罪嫌疑人追回國內(nèi)，并使之接受法律審判。

二、運(yùn)用移民遣返措施追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人之路徑

在運(yùn)用移民遣返這一引渡替代措施時(shí)，我們有必要研究相關(guān)國家的移民法律制度，與相關(guān)國家的執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)合作，努力嘗試引渡替代措施，以便追捕外逃犯罪嫌疑人，避免其逍遙法外，實(shí)現(xiàn)遣返外逃犯罪嫌疑人的目的。一般來說，貪官們通常選擇三種方式出逃，一是秘密偷渡，二是化名出境，三是出訪不歸。[3]從貪官外逃步驟來看，《國際先驅(qū)導(dǎo)報(bào)》曾將貪官出逃的大致步驟，概括為如下“七步曲”:轉(zhuǎn)移資產(chǎn)—家屬先行—準(zhǔn)備護(hù)照—猛撈一筆—辭職/不辭而別—藏匿寓所—獲得身份。[4]從外逃涉腐犯罪嫌疑人逃亡目的地來看，外逃犯罪嫌疑人潛逃境外的目的地，主要集中于北美、澳大利亞、東南亞地區(qū)，特別是一些涉案案值大、職位較高的腐敗分子大多逃往西方發(fā)達(dá)國家，如美國、加拿大、澳大利亞、荷蘭等，相當(dāng)多的外逃者通過香港中轉(zhuǎn)，利用香港世界航空中心的區(qū)位，以及港人前往原英聯(lián)邦所屬國家可以實(shí)行“落地簽證”的便利，再逃到其他國家。③因而在追逃時(shí)，我們應(yīng)針對涉腐犯罪嫌疑人進(jìn)入他國的不同情形，采取不同的追逃策略。

(一)外逃涉腐犯罪嫌疑人合法進(jìn)入他國之情形

外逃涉腐犯罪嫌疑人合法進(jìn)入他國，是指其利用合法身份和手段進(jìn)入他國。實(shí)踐中，較為常見的是，外逃涉腐犯罪嫌疑人持本人公務(wù)護(hù)照，假借出國考察名義出走或逾期不回，或者持因私護(hù)照和港澳通行證出境，利用“旅游”或走親訪友的機(jī)會(huì)溜之大吉或滯留不歸。[5]對于外逃犯罪嫌疑人合法進(jìn)入他國的情形，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我們可從三個(gè)方面著手。

第一，對于外逃人員還未取得逃往地國家的長期、永久居留身份的情況，我國應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定，吊銷其護(hù)照和出境證件，并將外逃人員的犯罪證據(jù)材料，提供給逃往地國執(zhí)法機(jī)關(guān)，以阻止外逃人員獲得該國的長期、永久居留身份，然后設(shè)法通過移民遣返的方式，將外逃人員遣返回國。依據(jù)《中華人民共和國公民出境、入境管理法實(shí)施細(xì)則》第5章第22條規(guī)定，中華人民共和國護(hù)照和其他出境、入境證件的持有人有下列情形之一的，其護(hù)照，出境、入境證件應(yīng)予以吊銷或者宣布作廢:一是持證人因非法進(jìn)入前往國或者非法居留被送回國內(nèi)的;二是公民持護(hù)照、證件招搖撞騙的;三是從事危害國家安全、榮譽(yù)和利益的活動(dòng)的。因而，此種情形之下，我們就可以依法吊銷外逃貪官的護(hù)照和出境證件。實(shí)踐中，一些貪腐分子利用身份證和護(hù)照管理的漏洞，通過偽造身份證，進(jìn)而申領(lǐng)真實(shí)的護(hù)照，繼而獲得真實(shí)的簽證。比如浙江省建設(shè)廳原副廳長、曾任溫州市副市長的貪官楊秀珠攜全家出境外逃時(shí)，所用證件都是真名護(hù)照。一些國家在移民法中對于外來移民永久身份的取得，都規(guī)定了相關(guān)的條件，如根據(jù)美國《移民和國籍法》的規(guī)定，只有“品行端正”的外國人，才能獲得美國的合法居留身份，在國外犯有腐敗罪行的人不符合“品行端正”的條件，美國就會(huì)拒絕授予其合法居留身份，就可以非法滯留為由，將其驅(qū)逐出境。[6](P384)

第二，對于外逃人員已經(jīng)取得了外國長期、永久居留身份的情形，我國相關(guān)機(jī)關(guān)可以調(diào)查外逃人員是否采用了違法手段，辦理居留手續(xù)。如果存在違法情況，我們可以提請?zhí)油鶉业膱?zhí)法機(jī)關(guān)，依據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定，撤銷外逃人員已取得的“合法”居留身份。很多國家的國內(nèi)法規(guī)定，如果公民在辦理居留手續(xù)的過程中存在欺詐、作假等事由，有關(guān)機(jī)關(guān)有權(quán)取消其居留身份。如，《加拿大移民及難民保護(hù)法》第46條第1款規(guī)定的是永久居民喪失永久居民身份的情形，其中的(d)項(xiàng)規(guī)定:“根據(jù)第109條規(guī)定作出最終裁定，撤銷批準(zhǔn)該永久居民難民保護(hù)申請的裁定時(shí)，或根據(jù)第114條第(3)款規(guī)定作出最終裁定，撤銷批準(zhǔn)該永久居民保護(hù)申請的決定?！痹摲ǖ?09條規(guī)定:“應(yīng)主管部長申請，難民保護(hù)庭發(fā)現(xiàn)，批準(zhǔn)難民保護(hù)申請的裁定系由直接或間接提供有關(guān)事項(xiàng)重要失實(shí)信息或隱瞞有關(guān)事項(xiàng)重要事實(shí)造成的，難民保護(hù)庭可以撤銷原裁定。”第114條第(3)款規(guī)定:“主管部長認(rèn)為作出批準(zhǔn)保護(hù)申請的決定系直接或間接提供有關(guān)事項(xiàng)重要失實(shí)信息或隱瞞有關(guān)事項(xiàng)重要事實(shí)造成的，可以撤銷決定?！雹芸梢?，以下幾種情況下，加拿大可以剝奪申請者的永久居民資格:難民保護(hù)庭或者移民部長認(rèn)為，允許申請保護(hù)的決定是直接或者間接歪曲事實(shí);隱瞞了重大相關(guān)事項(xiàng)。因此，對于外逃人員已經(jīng)取得了外國長期、永久居留身份的情形，我國應(yīng)當(dāng)促請相關(guān)國家以申請人在申請過程中，采用欺詐、作假的違法手段，獲得“合法”居留身份的事由，依法撤銷其“合法”居留身份，然后啟動(dòng)移民遣返程序，將外逃犯罪嫌疑人遣返回國。

第三，如果外逃人員的永久居民資格最終依法被剝奪，外逃人員還可能會(huì)依據(jù)逃往地國家的法律申請難民保護(hù)。此時(shí)，我們需要證明外逃人員不具有申請難民保護(hù)的資格。例如，《加拿大移民及難民保護(hù)法》第36條規(guī)定了因犯罪原因而被禁止進(jìn)入加拿大境內(nèi)的事由，其中的第1款規(guī)定了因嚴(yán)重犯罪原因禁止入境的情形，其中(b)項(xiàng)規(guī)定:“在加拿大境外實(shí)施的行為在實(shí)施地構(gòu)成犯罪，該行為如在加拿大境內(nèi)實(shí)施，構(gòu)成議會(huì)法規(guī)定的最重可處10年監(jiān)禁以上的犯罪?！钡?款規(guī)定了因犯罪原因禁止入境的事由，其中(c)項(xiàng)規(guī)定:“在加拿大境外實(shí)施的行為在實(shí)施地構(gòu)成犯罪，該行為如在加拿大境內(nèi)實(shí)施，構(gòu)成議會(huì)法規(guī)定的可訴罪的?！雹荻澪圪V賂犯罪在加拿大是可以構(gòu)成可訴罪的，依照加拿大有關(guān)法律的規(guī)定，法官、議員及警察收受賄賂被認(rèn)為是最嚴(yán)重的犯罪，應(yīng)當(dāng)處以最高刑14年監(jiān)禁。其他貪污受賄罪可被處以最高刑期為5年的監(jiān)禁。[7]這樣，在中國構(gòu)成貪污受賄犯罪的腐敗分子，依照加拿大的法律規(guī)定，是禁止進(jìn)入加拿大的。美國的相關(guān)法律中也有這樣的規(guī)定。⑥故而，此種情形下，我國可以將掌握的外逃分子在逃往地國犯罪的相關(guān)證據(jù)材料，提供給逃往地國，以促使該國對外逃涉腐犯罪嫌疑人提起刑事訴訟，避免其申請難民保護(hù)。

(二)外逃涉腐犯罪嫌疑人非法進(jìn)入他國之情形

外逃涉腐犯罪嫌疑人非法進(jìn)入他國，一般是指其非法辦理和使用假證件，即指犯罪嫌疑人采取非法手段獲得出入境證件，比如以偽造、編造、騙取等非法手段獲得出入境證件，主要表現(xiàn)為:一是使用假名辦理證件，或者用他人的證件、換上自己的照片，進(jìn)而辦理虛假的證件。最為常見的是用假姓名或假身份逃脫公安機(jī)關(guān)的監(jiān)管，辦理形式為真而內(nèi)容是假的護(hù)照，即假身份真護(hù)照或利用假簽證“蒙混”出境。化名出境是不少貪官的首要選擇，比較典型的就是有多張護(hù)照，根據(jù)當(dāng)前我國對縣處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部因公、因私護(hù)照證件管理規(guī)定，通常處級以上干部的因公因私護(hù)照，都會(huì)上繳統(tǒng)一管理，因而，此種情況下，貪腐人員為了避免自己被發(fā)現(xiàn)，就會(huì)考慮化名處境。二是通過非法途徑或者程序獲得證件，如編造虛假事實(shí)辦理出入境證件。[8](P90)我們需要證明外逃涉腐犯罪嫌疑人非法進(jìn)入他國，進(jìn)而依據(jù)相關(guān)國家移民法的規(guī)定，提請有關(guān)國家將這些人驅(qū)逐出境。

理論上還存在外逃涉腐犯罪嫌疑人非法入境的情形。非法入境是指涉腐犯罪嫌疑人不是通過正常的邊檢、海關(guān)程序進(jìn)入其他國家，而是采用非法手段進(jìn)入的，一般來說，就是偷渡入境。這種情況在當(dāng)下社會(huì)中一般是很少見的，而且極易被逃往地國家發(fā)現(xiàn)，一旦被發(fā)現(xiàn)，就會(huì)被遣返回國。從近些年外逃涉腐犯罪嫌疑人所用手段來看，偷渡入境較為少見。對于普通人而言，非法入境更多的是采取偷渡方式，實(shí)踐中，通常是那些職位較低、沒有合法有效出入境證件的官員出逃時(shí)選擇的方式。

三、運(yùn)用移民遣返措施追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人之難點(diǎn)

作為引渡的一種替代措施，移民遣返措施簡便、靈活。因而，一些已簽訂有雙邊引渡條約的國家，也愿意采用移民遣返措施，追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人。但是，適用境外移民法追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人存在系列難點(diǎn)，在運(yùn)用移民遣返措施的過程中，我們需要克服相關(guān)困難，以便順利將外逃人員追捕回國。

(一)難民問題

嚴(yán)格意義上的難民，是根據(jù)聯(lián)合國1951年7月28日在日內(nèi)瓦簽訂的《關(guān)于難民地位的公約》以及聯(lián)合國1967年1月31日在紐約修訂的關(guān)于難民身份的《難民議定書》所共同訂立的。要取得難民身份，必須符合以下條件:一是棲身于其本國或經(jīng)常居住地之外;二是不能或者不愿受本國保護(hù)或者返回以前經(jīng)常居住國;三是畏懼有諸如種族、宗教、國籍、屬于某一社會(huì)團(tuán)體、政治見解等因素的迫害。[9](P61－94)雖然畏懼迫害的正當(dāng)理由有5種，這些理由之間也會(huì)相互交織的，但對于個(gè)人難民身份的申請，只需具備其中之一即可。

難民問題之所以會(huì)成為我國利用移民遣返措施追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人的障礙，主要是相關(guān)的國際公約均對具有難民身份的人有特殊規(guī)定。國際法確立的對難民的保護(hù)原則，主要是“不推回”原則，任何國家不得以任何方式，將難民驅(qū)逐或送回其生命或自由受到威脅的領(lǐng)土邊界，除非有正當(dāng)理由認(rèn)為其足以危害其所處國家的安全。[9](P126)由于我國涉腐犯罪嫌疑人經(jīng)常外逃的國家如美國、加拿大、英國等多是《關(guān)于難民地位的公約》的締約國，且該公約已經(jīng)生效，因而，在我國采用移民遣返措施追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人的時(shí)候，被追捕人是有可能利用“難民”身份大做文章的。賴昌星就是一個(gè)典型的明證。賴昌星利用加拿大的移民法中有關(guān)難民的規(guī)定，在加拿大提請認(rèn)定程序和風(fēng)險(xiǎn)評估，而加拿大的認(rèn)定程序較為煩瑣，且行政認(rèn)定之后還有司法救濟(jì)，故而使得其能夠在加拿大一拖再拖，長達(dá)12年之久，才被遣送回國。

為使真正需要國際保護(hù)的人員取得難民身份，得到國際保護(hù)，相關(guān)的國際公約還規(guī)定了難民身份的排除條件，即特定人群不能取得難民身份。1951年的《關(guān)于難民地位的公約》第1條第4款規(guī)定:“本公約不適用于目前從聯(lián)合國難民事務(wù)高級專員以外的聯(lián)合國機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)獲得保護(hù)或援助的人。當(dāng)上述保護(hù)或援助由于任何原因停止而這些人的地位還沒有根據(jù)聯(lián)合國大會(huì)所通過的有關(guān)決議明確解決時(shí)，他們應(yīng)在事實(shí)上享受本公約的利益?！钡?款規(guī)定:“本公約不適用于被其居住地國家主管當(dāng)局認(rèn)為具有附著于該國國籍的權(quán)利和義務(wù)的人?！钡?款規(guī)定:“本公約規(guī)定不適用于存在著重大理由足以認(rèn)為有下列情事的任何人:(甲)該人犯了國際文件中已作出規(guī)定的破壞和平罪、戰(zhàn)爭罪或危害人類罪;(乙)該人在以難民身份進(jìn)入避難國以前，曾在避難國以外犯過嚴(yán)重非政治罪行;(丙)該人曾有違反聯(lián)合國宗旨和原則的行為并經(jīng)認(rèn)定為有罪?！庇纱丝梢?，有三類人不能適用難民申請，也即已經(jīng)得到聯(lián)合國保護(hù)和援助的人、被認(rèn)為無須國際保護(hù)的人、被確定為不得保護(hù)的人。

在難民申請過程中，一國只需要證明其不符合難民申請的條件，即可否定其難民身份的認(rèn)定而將其遣返，而且對證明方面的要求也明顯比《引渡法》中的要求低。因而在阻止外逃犯罪嫌疑人取得難民身份時(shí)，我們需要依據(jù)相關(guān)國家移民法的規(guī)定提供有力的證據(jù)材料，證明其不符合難民申請條件，從而努力使其被遣返回國。

(二)酷刑問題

目前，世界上關(guān)于酷刑的最高效力的國際法文件有兩個(gè):一個(gè)是1975年12月9日聯(lián)合國大會(huì)通過的《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》(簡稱《禁止酷刑宣言》)⑦;另一個(gè)則是1987年6月26日生效的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(簡稱《禁止酷刑公約》)⑧。不僅國際社會(huì)對酷刑做出了全面的禁止，使其在相關(guān)的國際引渡公約和遣返公約中得到了體現(xiàn)，而且一些國家的國內(nèi)移民法和難民法，也對酷刑作出了相關(guān)規(guī)定。加拿大《移民法和難民保護(hù)法》第97條就“需要保護(hù)的人”的規(guī)定是，當(dāng)將行為人遣返回其國籍國、無國籍人遣返至其先前居住國，根據(jù)當(dāng)前所有的證據(jù)和即將遣返回國家的形勢，有理由相信被遣返人將會(huì):(a)面臨《禁止酷刑公約》第1條規(guī)定的酷刑的危險(xiǎn);或者(b)面臨死刑或者殘忍、不人道的待遇或刑罰的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，依據(jù)加拿大移民法，該人就是需要保護(hù)的人。如果在加拿大的外國人屬于上述“需要保護(hù)的人”，那么，行為人就可以向加拿大移民與難民委員會(huì)，以此理由而提出申請，拒絕被遣返。如果行為人即將被遣返，被遣返后有可能面臨酷刑的危險(xiǎn)，他可以依據(jù)《移民法和難民保護(hù)法》第2章第3條，要求移民與難民委員會(huì)對其進(jìn)行遣返前的風(fēng)險(xiǎn)評估?！兑泼穹ㄅc難民保護(hù)法》第112條規(guī)定，當(dāng)行為人根據(jù)生效的遣返令將會(huì)被遣返時(shí)，他可以向部長提出請求保護(hù)的申請。根據(jù)《移民法與難民保護(hù)法》第113條的規(guī)定，移民與難民委員會(huì)在接到保護(hù)申請和風(fēng)險(xiǎn)評估申請之后，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面的因素，來評估行為人被遣返可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，包括面臨死刑和酷刑的風(fēng)險(xiǎn);在必要的時(shí)候，可以舉行聽證會(huì)，來聽證行為人被遣返可能面臨的風(fēng)險(xiǎn);如果經(jīng)過評估，認(rèn)定遣返存在風(fēng)險(xiǎn)的話，那么依據(jù)《移民法與難民保護(hù)法》第114條的規(guī)定，加拿大就可以給予保護(hù)或者停止遣返令的執(zhí)行。當(dāng)然如果不認(rèn)為存在面臨酷刑或者死刑的風(fēng)險(xiǎn)的話，行為人就會(huì)被遣返至其國籍國或者先前定居國。⑨

因?yàn)槲覈l(fā)生過少數(shù)犯罪嫌疑人或者罪犯遭受刑訊逼供的情況，一些國家據(jù)此認(rèn)為，遣返我國外逃的犯罪嫌疑人回國，會(huì)使他們遭受刑訊逼供等酷刑，而給予外逃涉腐犯罪嫌疑人保護(hù)。賴昌星案件中，賴及其律師就以賴昌星遣返回國在偵查審判期間，以及他如被判有罪后在監(jiān)獄服刑期間，可能會(huì)受到酷刑或其他不人道的對待或處罰為由，申請難民保護(hù)。我國是《禁止酷刑公約》的成員國，鄭重承諾禁止一切形式的酷刑。我國在2004年的《憲法》修正案中，又將“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”正式寫入《憲法》，這當(dāng)然包括對犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的保護(hù)。我國在2012年修訂的《刑事訴訟法》中也確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，其中包括了禁止刑訊逼供。因此，當(dāng)下我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步促進(jìn)司法公開，推進(jìn)司法改革，加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)，在國際上樹立良好的刑事司法形象，同時(shí)，注重向國際社會(huì)宣傳我國的司法民主和公正，澄清國際社會(huì)對我國立法和司法的誤解，減少遣返外逃犯罪嫌疑人的障礙。

(三)死刑問題

死刑問題是國際刑事司法合作中需要面對的一個(gè)重要問題。死刑不引渡作為引渡的一項(xiàng)原則，出現(xiàn)時(shí)間較晚，“它是現(xiàn)代引渡制度的產(chǎn)物，是隨著人權(quán)觀念的興起逐步形成和發(fā)展起來的”[10]。隨著人權(quán)觀念的興起和廢除死刑運(yùn)動(dòng)的高漲，死刑不引渡原則成為現(xiàn)代引渡制度的剛性原則。死刑不引渡，是指當(dāng)被請求國有理由相信，被請求引渡人在引渡后，有可能被請求國判處或執(zhí)行死刑時(shí)，拒絕予以引渡。死刑不引渡條款在近20年來各國締結(jié)的引渡條約中，普遍存在。死刑與國際刑事司法合作，越來越趨向于水火不容，主要表現(xiàn)在引渡合作領(lǐng)域，并且正在向狹義刑事司法協(xié)助領(lǐng)域快速蔓延。而且，死刑問題關(guān)涉一國人權(quán)情況，特別是在當(dāng)前人們對人權(quán)高度重視的年代，一些國家利用死刑這一人權(quán)工具，在國際刑事司法合作中，大做文章。移民遣返措施作為引渡的替代措施，也關(guān)涉到人權(quán)，因而，一些國家在進(jìn)行遣返時(shí)，也會(huì)考慮一國的死刑適用狀況。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國1997年修訂的《刑法》有68種罪名規(guī)定有死刑，“除了分則第九章瀆職犯罪以外，其余九個(gè)罪章都或多或少地存在著判處死刑的罪種”[11](P26)。雖然2011年2月25日全國人大常委會(huì)通過、2011年5月1日開始實(shí)施的《刑法修正案(八)》已經(jīng)廢除了13種經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪的死刑，但是我國的死刑罪名的數(shù)量，總體上來說，還是很多的。基于反腐敗的現(xiàn)實(shí)需要，我國現(xiàn)行刑法典對貪污罪、受賄罪中的罪行極其嚴(yán)重的犯罪行為，配置、適用死刑，是必要的。但是，限制乃至廢止死刑，是世界刑事法治發(fā)展的潮流，也是我國死刑改革的趨向。[12]

當(dāng)前，我國在腐敗犯罪領(lǐng)域廢除死刑，尚不現(xiàn)實(shí)，因而，在一定程度上，這將長期成為我國國際刑事司法合作中，需要面對的問題。在實(shí)踐中，我國提出的一些引渡請求，也因此而被拒絕，一些國家也以我國存在死刑為由，拒絕和我國開展國際合作，甚至以死刑為工具抨擊我國的人權(quán)狀況。近年來，隨著國內(nèi)反腐力度的加大，外逃貪官日趨增多，大量國有資產(chǎn)流失境外，將貪官追捕回國，成為實(shí)現(xiàn)司法公正的必要手段。然而，由于我國貪污賄賂犯罪的法定最高刑仍然是死刑，成為我國向有關(guān)國家請求開展國際合作的障礙，導(dǎo)致不少貪官得以逍遙法外，在境外大肆揮霍國家財(cái)產(chǎn)。對于國際合作中的死刑問題，我國雖然一般不在雙邊引渡條約中作明確、直接的規(guī)定，但在實(shí)踐中是進(jìn)行靈活變通處理的，即在堅(jiān)持我國刑事司法主權(quán)的前提下，在與已廢除死刑的國家簽訂引渡條約時(shí)，作出適當(dāng)讓步，承諾對被請求引渡的犯罪人員不判處死刑或不執(zhí)行死刑。需要注意的是，在就具體案件開展的引渡合作之中，我們應(yīng)當(dāng)正確運(yùn)用并且遵守《引渡法》的相關(guān)規(guī)定，在必要的情況之下，通過向請求國做出關(guān)于不判處或者不執(zhí)行死刑的承諾，克服相關(guān)的法律困難。但是，這僅僅是在反腐敗國際合作中死刑問題的一個(gè)變通措施，并不是長久之計(jì)，更為重要的，還是需要理性認(rèn)識死刑在反腐敗中的作用。刑罰在預(yù)防犯罪方面能夠發(fā)揮作用的大小，不是取決于其嚴(yán)厲性，而是由其及時(shí)性和確定性所決定的。[13](P62)因此，我們需要完善相關(guān)的反腐敗法制，嚴(yán)密反腐敗法網(wǎng)，要形成不敢腐的懲戒機(jī)制、不能腐的防范機(jī)制、不易腐的保障機(jī)制，在未來?xiàng)l件成熟時(shí)，我國應(yīng)當(dāng)適時(shí)廢止貪污罪、受賄罪的死刑，從而在根本上破除反腐敗國際合作中的死刑問題難點(diǎn)。

注釋:

①《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過)。

②參見中國人民銀行:《我國腐敗分子向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的途徑及監(jiān)測方法研究》，第11頁。

③參見中國人民銀行:《我國腐敗分子向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的途徑及監(jiān)測方法研究》，第7－8頁。

④參見加拿大《移民與難民保護(hù)法》第46、109、114條。詳見尤小文譯:《加拿大移民與難民保護(hù)法及條例》，中國政法大學(xué)出版社2011年第2版，第21、45、48頁。

⑤參見加拿大《移民與難民保護(hù)法》第36條。詳見尤小文譯:《加拿大移民與難民保護(hù)法及條例》，中國政法大學(xué)出版社2011年第2版，第17－18頁。

⑥美國相關(guān)移民法規(guī)定，如果外國人在其入境之后的5年之內(nèi)被判定犯有導(dǎo)致道德污點(diǎn)的罪行的，將被驅(qū)逐出境;在任何情況之下，如果入境后被判定犯有嚴(yán)重罪行，將一律被驅(qū)逐出境;美國政府可以不顧該外國人的反對，而將其驅(qū)逐到該人的國籍所屬國，即使該外國人聲稱其生命或者自由受到威脅，甚至沒有資格以《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》的規(guī)定為由，申請撤銷遞解出境的命令。參見《美國法典》第8編第12章第1227條(a)(2)(A)(i)、(iii)。

⑦《禁止酷刑宣言》第1條對酷刑的界定是:“政府官員或在他慫恿之下，對一個(gè)人故意施加的任何使他在肉體上或精神上極度痛苦或苦難，以謀從他或第三者取得情報(bào)或供狀，或?qū)λ鲞^的或涉嫌做過的事加以處罰，或?qū)λ騽e的人施加恐嚇的行為。按照囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則施行合法處罰而引起的、必然產(chǎn)生的或隨之而來的痛苦或苦難不在此列?？嵝淌沁^分嚴(yán)厲的、故意施加的、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰?！?/p>

⑧《禁止酷刑公約》第1條對酷刑的界定為:“是指為了向某人或第三者取得情報(bào)或供狀，為了他或第三者所為或涉嫌的行為對他加以處罰，或?yàn)榱丝謬樆蛲{他或第三者，或?yàn)榱嘶谌魏我环N歧視的理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。但純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi)?！?/p>

⑨參見加拿大《移民法和難民保護(hù)法》第97、112、113、114條。詳見尤小文譯:《加拿大移民與難民保護(hù)法及條例》，中國政法大學(xué)出版社2011年第2版，第40、47、48頁。

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