王勤芳

(集美大學學報編輯部，福建廈門361021)

一、作者侵權(quán)問題分析

作者一般是指寫文章的人，侵權(quán)是一種侵害他人權(quán)益的行為。所謂作者侵權(quán)指的是作者在寫作過程中，出現(xiàn)了侵犯他人著作權(quán)的行為。著作權(quán)是自然人、法人或其他組織對文學、藝術(shù)或科學作品依法享有的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的總稱，是基于人類智慧產(chǎn)生的一種無形財產(chǎn)，屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種類型。對著作權(quán)產(chǎn)品除了法律另有規(guī)定外，任何人在使用他人作品時都必須經(jīng)過著作權(quán)人的同意，否則就構(gòu)成侵權(quán)。

作者侵權(quán)是一種具體的侵犯他人著作權(quán)的民事法律行為，為了正確的處理作者侵權(quán)損害賠償案件，首先必須要掌握作者侵權(quán)有哪些類型?，F(xiàn)實中，作者侵權(quán)的種類一般有:(1)剽竊、抄襲行為;(2)沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的行為;(3)未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的行為;(4)一稿多發(fā)行為;(5)歪曲、篡改他人作品的行為，等。作者在侵犯他人著作權(quán)時的法律責任據(jù)《著作權(quán)法》第46條的規(guī)定是應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

由于作者作品的發(fā)表需要借助于一定載體，更由于現(xiàn)行的職稱評聘體系的需要，期刊社往往成為作者投稿時的首選，但是一旦作者的作品侵犯他人著作權(quán)，期刊社經(jīng)常會因刊登了侵權(quán)作品被莫名送上被告席，期刊社成為被告有些是因為利益的驅(qū)使，使得期刊社沒有認真履行合理的注意義務(wù)，但也有時受客觀原因的限制，作為期刊社以當時的條件沒有辦法知道所登載作品侵權(quán)。但無論怎樣，期刊社登載了侵權(quán)作品都要承擔相應(yīng)的責任，只不過情況不同承擔責任也有所不同而已。因此期刊社在編輯出版的過程中，必須清楚的知道“合理注意義務(wù)”的界限是什么，必須做好哪些工作才能在作者侵權(quán)時能減輕和免除自己的責任。

二、期刊社的法律責任分析

著作權(quán)法對期刊社刊登了侵權(quán)作品是否應(yīng)承擔法律責任，并未作明確規(guī)定。但一些其他的法律做出了相應(yīng)的規(guī)定。具體有:

(一)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定

《解釋》第二十條規(guī)定，出版物侵犯他人著作權(quán)的，出版者應(yīng)當根據(jù)其過錯、侵權(quán)程度及損害后果等承擔民事賠償責任。出版者對其出版行為的授權(quán)、稿件來源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等未盡到合理注意義務(wù)的，依據(jù)著作權(quán)法第四十八條的規(guī)定，承擔賠償責任。出版者盡了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也無證據(jù)證明出版者應(yīng)當知道其出版涉及侵權(quán)的，依據(jù)民法通則第一百一十七條第一款的規(guī)定，出版者承擔停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責任。出版者所盡合理注意義務(wù)情況，由出版者承擔舉證責任。

從這一司法解釋可以看出，作為出版者的期刊社無論是否盡了合理注意義務(wù)都要承擔責任，但同時期刊社有沒有盡到合理注意義務(wù)，是區(qū)別承擔侵權(quán)責任大小的重要依據(jù)。盡到了合理注意義務(wù)，承擔的責任就要小一些，反之未盡注意義務(wù)的，就需要承擔更大的責任。因此“合理注意義務(wù)”履行情況是期刊社減輕或免除責任的重要依據(jù)。那么期刊社如何做才是盡到了合理注意義務(wù)，期刊社在編輯出版過程中的注意義務(wù)有哪些呢?

1.注意義務(wù)的法律界定。關(guān)于注意義務(wù)，《牛津法律大辭典》將其解釋為:“一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責任。在侵權(quán)法中，行為人無需因疏忽而承擔責任，除非其造成損害的行為或疏忽違反了應(yīng)對原告承擔的注意義務(wù)。如果一個人能夠合理地預(yù)見到其行為可能對其他人造成人身上的傷害或財產(chǎn)上的損害，那么，在多數(shù)情況下他應(yīng)對可能受其影響的人負有注意義務(wù)。”［1］通常情況下，注意義務(wù)是指盡合理注意，避免給他人的人身、財產(chǎn)等造成損害的義務(wù)，是一種義務(wù)主體必須謹慎地為一切行為(包括作為和不作為)的法律義務(wù)。也就是說，注意義務(wù)是法律上的義務(wù)而非道德義務(wù)，作為義務(wù)主體不具有拋棄或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。如果義務(wù)主體不履行相應(yīng)的注意義務(wù)就應(yīng)該承擔法律責任。它在本質(zhì)上是一種安全義務(wù)，其目的在于保護民事主體的人身、財產(chǎn)安全以及特定情形下的經(jīng)濟利益安全，包括兩方面的內(nèi)容:一是謹慎行為的義務(wù);二是避免損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。［2］

通常情況下，注意義務(wù)可以分為一般的注意義務(wù)與特殊的注意義務(wù)。一般的注意義務(wù)即法律上規(guī)定一切人均不得侵犯他人合法權(quán)益的注意義務(wù);特殊的注意義務(wù)即行為人基于與他人的特定法律關(guān)系而必須盡到的對他人特定的注意義務(wù)。期刊社的注意義務(wù)即屬于后一種特殊的注意義務(wù)，它產(chǎn)生的基礎(chǔ)是期刊社與作者之間的出版合同關(guān)系。由于期刊社出版的作品將面向社會大眾，所以其對自己將出版的作品就產(chǎn)生了不得侵犯他人合法權(quán)益的注意義務(wù)。在國外，關(guān)于注意的程度，一般有三種學說和實踐:第一種是，一般普通人的注意義務(wù)，也就是在正常情況下一般的普通人所能盡到的注意程度;第二種是，應(yīng)該作為處理自己事務(wù)同樣的注意義務(wù)，即行為人像處理自己事務(wù)一樣所承擔的注意程度;第三種是，善良管理人的注意義務(wù)，這在不同國家的法律上表述不同，在羅馬法上將其稱之為“善良家父之注意”，在德國法上則稱為“交易之必要之注意”，即依據(jù)交易上的一般觀念，具有相當知識經(jīng)驗的人對于一定事件所用到的注意程度。［3］期刊社的注意義務(wù)在這里應(yīng)該屬于善良管理人的注意義務(wù)，其注意義務(wù)應(yīng)當符合期刊出版業(yè)中一個合格的且具有普通謹慎的從業(yè)人員在相同或相似條件下所應(yīng)采取的行為標準。

2.期刊社“合理注意義務(wù)”的內(nèi)容。關(guān)于“合理注意義務(wù)”的內(nèi)容到底包括哪些無論在法律理論界還是在實務(wù)界都頗有爭議，那么期刊社在履行了什么樣的義務(wù)后才算盡到了“合理注意義務(wù)”?從以上司法解釋可以看出，期刊社的合理注意義務(wù)至少應(yīng)包含以下內(nèi)容:

(1)出版行為的授權(quán)?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定:使用他人作品應(yīng)當同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外。據(jù)此規(guī)定期刊社使用他人作品應(yīng)當依法簽訂書面合同，出版者應(yīng)當審查投稿人是否為著作權(quán)人或其他對作品擁有合法權(quán)利的人，簽訂合同就是一種很好的方式，期刊社可以通過讓作者自己承諾的方式給期刊社以授權(quán)行為。但在現(xiàn)實操作中，由于期刊社發(fā)表作品往往是一次性的，作者又通常在外地，而許多期刊出版單位出版周期又較短，所以導致很多期刊社基本不與作者簽訂合同，由此產(chǎn)生的權(quán)利也就無法得到有效保障。一旦發(fā)生侵權(quán)糾紛，期刊社由于舉證不能常處于不利地位。

(2)稿件的來源。一般情況下，稿件的所有人即為著作權(quán)人。但有時稿件的所有人并不一定就是著作權(quán)人，稿件的所有人在行使自己的權(quán)利時，不能侵犯著作權(quán)的合法權(quán)益，所以期刊社在收到稿件時需要確認稿件的持有人是否為合法的所有人，或持有人是否得到了著作權(quán)人的授權(quán)。

(3)署名情況。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條規(guī)定:著作權(quán)屬于作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。署名體現(xiàn)了作者對作品所擁有的權(quán)利，對于合作作品，署名的先后順序?qū)ψ髡叨詸?quán)利也有所不同，所以核實稿件的署名情況和署名順序，是期刊社應(yīng)盡的注意義務(wù)之一。

(4)出版物內(nèi)容的審查。編輯在收到稿件后，應(yīng)當對出版物內(nèi)容的真實性做出審查，特別是在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的今天，對于作者采用的網(wǎng)上數(shù)據(jù)、真實人物、真實事件且關(guān)系重大的應(yīng)當進行核實，同時注意審查作品“合理使用”的內(nèi)容及作品是否存在剽竊、抄襲等行為。雖然一般情況下，期刊社通常會在約稿函或簽訂的合同中約定作者“文責自負”，但如果侵權(quán)行為發(fā)生時，這一約定不具有對抗第三方的效力，也就是說期刊社并不能憑借這一點減輕或免除其對作者侵權(quán)作品的鑒別、排除之責，仍然要承擔法定的賠償責任。

3.期刊社承擔責任的方式。從以上分析可以得出，出版物侵犯他人著作權(quán)的，期刊社應(yīng)當承擔侵權(quán)的民事責任。期刊社刊登了侵權(quán)作品承擔責任有兩種不同的方式即盡了合理注意義務(wù)和未盡合理注意義務(wù)的，分別承擔不同的責任。

(1)期刊社盡了注意義務(wù)的賠償責任。如果期刊社已經(jīng)盡了合理的注意義務(wù)，而著作權(quán)人也沒有證據(jù)證明期刊社應(yīng)當知道其發(fā)表的文章涉嫌侵權(quán)，那么根據(jù)《民法通則》第117條的規(guī)定，期刊社應(yīng)該承擔的僅是停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤，并不需要直接承擔民事賠償責任。

當然這里需要注意的是期刊社盡了注意義務(wù)的舉證責任。舉證責任是訴訟法上的一個概念，指當事人對自己提出來的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù)，并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己主張的責任，否則將承擔敗訴的風險。

作為一篇文章的登載需要經(jīng)過一系列的環(huán)節(jié)，一般而言每個期刊單位在期刊出版中都有嚴格的審校制度，比如現(xiàn)在較流行的三審三校制，作為期刊出版單位應(yīng)在期刊出版的每個環(huán)節(jié)上都盡到合理的注意義務(wù)，如當時查重情況記錄、編輯編校的一稿、二稿、三稿等，同時建立相應(yīng)的責任制度并需要做好存檔留存工作，一旦發(fā)生侵權(quán)糾紛，其事先所留存的存檔相關(guān)資料便可作為自己盡了合理注意義務(wù)的有利證據(jù)。

筆者曾親自處理過一起臺灣學者狀告某期刊社剽竊、抄襲案。案情是臺灣某學者狀告某期刊社某年某月刊登的一篇文章涉嫌抄襲其已發(fā)表的作品。經(jīng)查，期刊所載文章確實有抄襲之嫌，但期刊社在查閱了當時關(guān)于該篇文章所有的存檔材料后發(fā)現(xiàn)，期刊社已盡到了合理的注意義務(wù)。該臺灣學者所發(fā)表的作品是在沒有公開發(fā)行而僅在臺灣某領(lǐng)域內(nèi)部刊印的資料，從期刊社所履行的審查義務(wù)以及所能查閱到的相關(guān)資料看，作為大陸的期刊社是沒有條件也沒有理由能發(fā)現(xiàn)抄襲現(xiàn)象的存在，所以期刊社并不承擔侵權(quán)責任，但應(yīng)停止侵害，并盡可能將影響減少到最小。

(2)期刊社沒有盡合理注意義務(wù)的賠償責任。期刊社沒有盡到合理注意義務(wù)，應(yīng)當根據(jù)其過錯、侵權(quán)程度及損害后果等承擔民事賠償責任。與盡到合理注意義務(wù)不同，沒有盡到合理注意義務(wù)，承擔的是賠償責任。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。在最近一次著作權(quán)法修改稿中，還將賠償?shù)臄?shù)額提高到100萬元，體現(xiàn)了國家對侵犯著作權(quán)類犯罪處罰力度的加大。

這里明確規(guī)定了期刊社沒有盡到注意義務(wù)責任承擔的具體方式。當然需要注意的是，現(xiàn)在許多期刊社或期刊編輯部并不具有獨立的法人資格，所以一旦其刊發(fā)的文章涉嫌侵權(quán)，則由其主辦單位承擔民事責任。這一點我們同樣可以找到相應(yīng)的法律依據(jù)。國務(wù)院于2001年12月25日頒布的《出版管理條例》第九條第三款規(guī)定:“法人出版報紙、期刊，不設(shè)立報社、期刊社的，其設(shè)立的報紙編輯部、期刊編輯部視為出版單位?！钡谑鶙l第二款規(guī)定:“視為出版單位的報紙編輯部、期刊編輯部不具有法人資格，其民事責任由其主辦單位承擔?！?/p>

(二) 《中華人民共和國侵權(quán)責任法》的規(guī)定

對于作者侵權(quán)期刊社應(yīng)該承擔的責任在侵權(quán)責任法中也可以找到相應(yīng)的依據(jù)。

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第九條規(guī)定，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔連帶責任。第十三條規(guī)定，法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。第十四條規(guī)定，連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責任人，有權(quán)向其他連帶責任人追償。

據(jù)第九條的規(guī)定，在作者侵權(quán)案件中，期刊社屬于“幫助他人”實施侵權(quán)行為的即幫助作者實施了侵權(quán)行為的一方，因為沒有期刊社的出版發(fā)行，作者的侵權(quán)行為也將無法實現(xiàn)，所以刊登侵權(quán)文章的期刊社需要與作者共同承擔連帶責任。

所謂連帶責任是指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人或共同危險行為人中的任何一個人或數(shù)個人請求賠償全部損失，而任何一個共同侵權(quán)人或共同危險行為人都有義務(wù)向受害人負全部的賠償責任，共同加害人中的一人或數(shù)人已全部賠償了受害人的損失，則免除向其他共同加害人向受害人應(yīng)負的賠償責任。因此從侵權(quán)責任法的角度而言同樣可以找到作者侵權(quán)時期刊需要承擔法律責任。

只不過《侵權(quán)責任法》是一般法而《著作權(quán)法》是特別法，兩部法律都對同一內(nèi)容進行了規(guī)定，按照法律適用的原則，特別法優(yōu)先于一般法，即在有特別法規(guī)定又有一般法規(guī)定時，優(yōu)先適用特別法。所以按這一原則，期刊社在沒有盡合理注意義務(wù)的情況下，作者與期刊社承擔的是連帶責任，受害人可以選擇向作者或發(fā)表文章的期刊社要求賠償，如果作者能完全賠償受害人的損失，則期刊社可以免除責任。但如果作者沒有能力承擔全部的賠償責任，受害人向期刊社要求賠償?shù)?，則期刊社就必須進行相應(yīng)的賠償。同時受害人選擇優(yōu)先向期刊社要求賠償?shù)?，期刊社不得拒絕，期刊社在承擔相應(yīng)的賠償責任后，對于其多承擔的部分責任可以向造成侵權(quán)的作者進行追償。但如果經(jīng)審查期刊社已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，著作權(quán)人也沒有證據(jù)證明期刊社應(yīng)當知道其出版內(nèi)容涉及侵權(quán)的，則按著作權(quán)法的規(guī)定，僅承擔停止侵權(quán)，返還侵權(quán)所得利潤的民事責任。

三、結(jié) 語

俗語說得好“常在河邊走，哪能不濕鞋”“夜路走多了，總會遇到鬼的”。常年從事出版工作，在龐大的信息資料面前，任何專家學者都無法做到事事通曉，都會有所遺漏，遇到一些作者侵權(quán)的案件也在所難免。但是期刊出版單位絕對不能談侵權(quán)色變，作為出版者首先要做到自覺遵紀守法，做到出版程序規(guī)范合法，依法出版、依法維權(quán)，嚴格按期刊社的出版流程認真做好每一步驟，并做好存檔工作。事實上不論是在日常的出版工作中，還是在侵權(quán)事件發(fā)生后，期刊社唯一正確的選擇就是充分運用國家的法律和政策，維護自身的合法權(quán)益，預(yù)防和打擊各類侵犯著作權(quán)的活動，切實維護期刊的學術(shù)尊嚴。

［1］沃克.牛津法律大辭典［M］.北京社會與發(fā)展研究所，譯.北京:興安盟日報出版社，1998:137.

［2］田韶華，楊清.專家民事責任制度研究 ［M］.北京:中國檢察出版社，2005:50.

［3］楊立新.侵權(quán)法論:上冊 ［M］.長春:吉林人民出版社，1998:217-218.