楊 健，楊再揚(yáng)，吳 煦

（1.天津大學(xué) 文法學(xué)院，天津300072；2.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧大連116026）

美國(guó)司法實(shí)踐中的歷史解釋

楊 健1，楊再揚(yáng)1，吳 煦2

（1.天津大學(xué) 文法學(xué)院，天津300072；2.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧大連116026）

歷史解釋的優(yōu)劣爭(zhēng)論在美國(guó)持續(xù)很長(zhǎng)的時(shí)間。隨著法律解釋理論的深入研究，在美國(guó)司法實(shí)踐中，歷史解釋不再具有立法優(yōu)位的重要性。它往往只能作為法律解釋的外部輔助手段，和其他法律解釋方法一道確定法律的含義。

歷史解釋；立法意圖；法律文本

一、歷史解釋的含義

歷史解釋又稱立法解釋，或沿革解釋，或法意解釋，“系指探求立法者或者準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思”［1］（P219）。在美國(guó)法中，歷史解釋作為法律解釋的外部輔助（Extrinsic aids）手段，具有悠久的歷史。在美國(guó)司法實(shí)踐中，立法歷史資料按照年代順序分為：（1）制定前歷史資料，也就是導(dǎo)致法律誕生的社會(huì)環(huán)境等情況；（2）制定時(shí)歷史資料，也就是在整個(gè)制定過(guò)程中所立法理由書、草案說(shuō)明等資料；（3）制定后歷史資料，也就是法律制定后應(yīng)用中的一些關(guān)于司法、執(zhí)法的資料。通常來(lái)說(shuō)，法院在面對(duì)法律可以有兩種合理的解釋時(shí)，或者找不到合理的解釋時(shí)①Songao v.Com.，1994 WL 725957（N.Mar.Isl.1994）.，就會(huì)求助于立法歷史資料來(lái)對(duì)此進(jìn)行解釋。在主觀論占優(yōu)勢(shì)的年代，歷史解釋甚至是解釋的惟一目標(biāo)。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)宣稱：“即使是法律的最基本的原則，也必須服從于相反的清楚的立法意圖?！雹贜ational R.Passenger Corp.v.National Ass＇n of R.Passengers，414 US 453，38 L Ed 2d 646，94 S Ct 690（1974）.亦即，解釋的過(guò)程發(fā)端于“運(yùn)用立法資料揭示任何立法意圖”③United States v.Taylor，882 F2d 1018（CA6 1989）；United States v.Eureka Pipeline Co.，401 F Supp 934（ND W Va 1975）.。正如卡多佐所說(shuō)：“歷史在照亮昔日的同時(shí)，也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來(lái)。”［2］（P31）實(shí)際上，每個(gè)人面對(duì)一個(gè)法律問(wèn)題，都會(huì)考慮到制定該法律時(shí)的相關(guān)立法信息，但是，法官在判案時(shí)，必須對(duì)歷史資料進(jìn)行小心的甄別，以免作出妄斷。由于立法歷史資料經(jīng)常是含糊和非結(jié)論性的④Western Air Lines，Inc.v.Board of Equalization of South Dakota，480 US 123，94 L Ed 2d 112，107 S Ct 1038（1987）.，所以當(dāng)法院對(duì)立法歷史資料進(jìn)行取舍用于法律解釋時(shí)，可能會(huì)包括法官的“司法立法”（judicial legislation），在系爭(zhēng)問(wèn)題沒(méi)有直接的先例和法律用語(yǔ)不充分和不清楚的情況下，尤為如此。在美國(guó)，立法歷史資料的具體表現(xiàn)形式主要有：立法過(guò)程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、立法理由書，參與起草部門的有關(guān)記錄，立法機(jī)關(guān)的大會(huì)及審查委員會(huì)的記錄。引用這些資料的目的，主要在“探求某一法律概念是如何發(fā)生，如何被接受到法條中來(lái)；某一條文、規(guī)定、制度是如何被接受到法秩序中來(lái)；立法者基于哪些價(jià)值決定去制定它們，以幫助了解法律意旨之所在”［3］（P277）。法院可能在針對(duì)某一法律問(wèn)題解釋時(shí)，參考了部分或所有上述這些資料，得出最終的結(jié)論。⑤Wisdom v.Norton，507 F2d 750（CA2 1974）；U.S.v.Morgan，224 F.3d 339（4th Cir.2000）.

二、歷史解釋的成因

（一）立法方面的原因。在美國(guó)司法實(shí)踐中，法官一般認(rèn)為：法律是立法機(jī)關(guān)的意圖（legislative intent），法律文本是該種意圖的最好的證據(jù)。在法律解釋較為嚴(yán)格的年代，如果法律的字面含義和立法資料相抵觸，而又不能通過(guò)解釋消除的話，法官應(yīng)優(yōu)先適用法律的字面含義。①Public Citizen v.United States Dep＇t of Justice，491 U.S.440，454－55（1989）.但在1989年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決類似的案件時(shí)認(rèn)為：假如遵循法律的字面含義會(huì)造成不合理的后果（an odd result），應(yīng)優(yōu)先適用歷史解釋。②Green v.Bock Laundry Mach.Co.，490 U.S.504，509（1989）.這種理論認(rèn)為法律文本不過(guò)是反映我們意圖的一種立法歷史資料而已，這就是所謂的立法優(yōu)位主義（legislative supremacy）。立法機(jī)關(guān)的意圖、意旨是至高無(wú)上的（supreme）。③Chevron U.S.A.Inc.v.Natural Resources Defense Council，Inc.，467 U.S.837，842－43（1984）.

任何一個(gè)立法者在從事法律制定過(guò)程中，除了遵循一些必要的程序性規(guī)則——議案的提出、起草、審議、表決和通過(guò)，此外是相對(duì)自由的。一部法律的創(chuàng)制，在創(chuàng)造出法律的同時(shí)也產(chǎn)生了立法史料，所以，任何關(guān)于立法機(jī)關(guān)所說(shuō)所為的記錄，都或多或少地表現(xiàn)了立法者的一種意圖。在立法過(guò)程中，不同的意見(jiàn)都會(huì)被記錄下來(lái)，如果法律通過(guò)后沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這種記錄，那么就可認(rèn)定該法律取得一致同意（unanimous agreement）。閱讀修改建議案往往是發(fā)現(xiàn)立法意圖的最佳手段。立法者在其意圖和法律草案相悖、法律草案非常含糊和很難達(dá)成一致時(shí)，往往會(huì)提出其修改的提案。對(duì)這種修改提案的研究，我們能夠發(fā)現(xiàn)法律制定的脈絡(luò)，從而更好地理解其欲表達(dá)的意圖。當(dāng)然這種做法也有一個(gè)限制，就是該提案最后被法律文本采納了。如果提案最終沒(méi)有被法律采納，即使在立法資料中有詳細(xì)記錄，也不能作為解釋的輔助手段。④Puerto Rico Dep＇t of Consumer Affairs v.Isla Petroleum Corp.，485 U.S.495，501（1988）.因此，弄清楚制定法律規(guī)范內(nèi)容的動(dòng)機(jī)、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范目的，常常能夠給出較文義解釋或體系解釋更加可靠的答案。［4］（P343－344）

（二）司法方面的原因。Jorge L.Carro和Andrew R.Brann兩位學(xué)者通過(guò)對(duì)1938年至1979年美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決的研究，發(fā)現(xiàn)在這個(gè)期間運(yùn)用立法資料對(duì)法律進(jìn)行解釋呈上升的趨勢(shì)，特別在1970年左右更為頻繁。⑤See Jorge L.Carro＆Andrew R.Brann，Use of Legislative Histories by the United States Supreme Court：A Statistical Analysis，9 J.LEGIS.282（1982）.沃德法官（Patricia M.Wald）在1983年總結(jié)說(shuō)：“現(xiàn)今的法律解釋，沒(méi)有對(duì)立法資料置之度外的?！雹轘ee Patricia M.Wald，Some Observations on the Use of Legislative History in the 1981 Supreme Court Term，68 IOWA L.REV.195，202（1983）.斯勞森（W.David Slawson）運(yùn)用計(jì)算機(jī)對(duì)1989年美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)在每個(gè)判決中，至少有一個(gè)法官的意見(jiàn)采用了立法優(yōu)位的觀點(diǎn)。⑦Hatley v.Stafford，284 Or.523，588 P.2d 603（1978）.由此可以看到，在美國(guó)司法中，將立法意圖作為法律解釋理論是一種相對(duì)較新的現(xiàn)象。從司法的角度研究，其原因主要有以下幾點(diǎn)：

第二，法院傾向于運(yùn)用立法資料進(jìn)行法律解釋而擺脫責(zé)任。法院在判決的時(shí)候，最為穩(wěn)妥的方法就是找出立法者的意圖，這樣即使造成了對(duì)具體案件的不妥，也可以法律規(guī)定就是如此來(lái)進(jìn)行搪塞。因此，不妥后果的責(zé)任在于立法機(jī)關(guān)立法時(shí)的欠缺，而不在于法官。⑧See R.Shep Melnick，Review Essay：Environmental Litigation and Institutional Analysis，1983 AM.B.Fonud.RES.J.740，747－48.如果法官對(duì)法律進(jìn)行其他方法的解釋，則可能會(huì)承擔(dān)方法不當(dāng)?shù)暮蠊?。所以，有些法官即使運(yùn)用其他解釋方法也能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時(shí)，也會(huì)傾向于從立法資料中查找自己的依據(jù)，這樣似乎就可以更有說(shuō)服力。而且，這樣還可以省略掉價(jià)值判斷的論證、利益的衡量等比較繁瑣的智力勞動(dòng)（intellectual labor），亦降低易受攻擊的可能性。

第三，當(dāng)事人為了能贏得訴訟，使自己的訴求（claim）更有理有據(jù)，經(jīng)常援引立法資料進(jìn)行解釋。在美國(guó)，法律審判分為事實(shí)審和法律審，在案件上訴的時(shí)候，法院只對(duì)法律適用進(jìn)行復(fù)審。這樣，當(dāng)事人就會(huì)盡量采用權(quán)威的立法資料試圖影響法院的判決。從而，當(dāng)事人的這種行為客觀上又增加了司法機(jī)關(guān)采用歷史解釋的興趣，因?yàn)榇朔N解釋可以較容易被當(dāng)事人接受，特別是當(dāng)事人對(duì)法律制定的歷史及表達(dá)的意圖不甚了解時(shí)，更是如此。⑨值得注意的是，在我國(guó)，立法時(shí)無(wú)附具立法理由書的制度，其他立法資料，如審議記錄不公開(kāi)，在提交人大審議通過(guò)的草案，往往只附有簡(jiǎn)單的立法說(shuō)明，這樣就使采用歷史解釋產(chǎn)生了困難，在司法實(shí)踐中也罕見(jiàn)采用該種解釋的判決。

第四，法律本身發(fā)展的原因。首先，在實(shí)行判例法的美國(guó)，現(xiàn)如今也產(chǎn)生了越來(lái)越多的制定法。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1964年，美國(guó)制定法只有9 797頁(yè)，但到了1988年，就擴(kuò)展到27308頁(yè)，法官要輕而易舉地掌握所有的法律已經(jīng)變得不大可能。①Ethyl Corp.v.EPA，541 F.2d 1（D.C.Cir.）.其次，法律越來(lái)越復(fù)雜，專業(yè)性亦越來(lái)越強(qiáng)。法官窮其一生，也很難對(duì)所有的法律了如指掌。在這種情況下，人們?yōu)榱艘斫夂驼莆找徊糠?，最便捷的途徑就是去翻閱立法資料，從而把握其意圖和脈絡(luò)。

隨著現(xiàn)代憲政理念的發(fā)展，政府越來(lái)越成了被動(dòng)的守夜人的角色。越來(lái)越多的法律制定出來(lái)，更多的是為了限制行政擅權(quán)和專制的目的。美國(guó)政府在處理一系列問(wèn)題上的失察和專斷，導(dǎo)致民眾對(duì)政府的不信任（如越南戰(zhàn)爭(zhēng)、水門事件、伊拉克政策、環(huán)境保護(hù)問(wèn)題），因此，大家普遍認(rèn)為，與其將命運(yùn)系于任意善變的行政權(quán)力之手，還不如將希望寄托在立法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)力所制定的框架和限制上。因此，民眾對(duì)于政府的行政權(quán)力的普遍不信任，使能夠闡釋法意的立法資料倍受青睞，也就不足為奇了。

第五，解釋學(xué)方法論的發(fā)展。按照歷史解釋，法律解釋的目標(biāo)在于探求立法者在制定法律當(dāng)時(shí)事實(shí)上的意思。為了證明這一理論，美國(guó)學(xué)者E.D.赫施認(rèn)為，含義（meaning）和意義（significance）是嚴(yán)格區(qū)分的，含義是為一部作品所展示出來(lái)的東西，它是作者通過(guò)運(yùn)用一種特殊的符號(hào)系統(tǒng)（指語(yǔ)言）所表達(dá)的含義，意義則是指由解釋發(fā)揮而來(lái)的重要意義。［5］（P56－57）易言之，含義也就是作者所要表達(dá)的意思，是惟一且確定不變的，而意義是隨著歷史時(shí)代的變化而不斷發(fā)生變化的。

對(duì)本文所作的新理解雖然改變了本文的意義，但卻不會(huì)改變本文的含義。［6］（P18）赫施進(jìn)一步提出：“解釋者的首要任務(wù)就是在解釋者自身中重建作者的‘邏輯’、他的態(tài)度和他的文化給定物，簡(jiǎn)而言之作者的世界。盡管驗(yàn)證的過(guò)程非常復(fù)雜和困難。但是，最終的驗(yàn)證原則卻是非常簡(jiǎn)單的——想象性地重構(gòu)言說(shuō)主體?！保?］（P242）解釋的任務(wù)也就是重新認(rèn)識(shí)這些客觀化物里的激動(dòng)人心的創(chuàng)造性思想，重新思考這些客觀化物所啟示的直覺(jué)。由此推出，理解在這里就是對(duì)意義的重新認(rèn)識(shí)和重新構(gòu)造，而且是對(duì)那個(gè)通過(guò)其客觀化形式而被認(rèn)識(shí)的精神的重新認(rèn)識(shí)和重新構(gòu)造。［7］（P129）按照這種觀點(diǎn)，解釋者將立法者的法律文本含義揭示出來(lái)是有可能的，這種解釋方法就是歷史解釋。

三、對(duì)歷史解釋的批評(píng)

雖然在美國(guó)司法實(shí)踐中，歷史解釋被廣泛應(yīng)用，但是，學(xué)者對(duì)其批評(píng)也是多方面的，主要集中在以下幾點(diǎn)。

第一，立法上的批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為立法者特定的意圖沒(méi)有權(quán)威性，而只有法律文本才具有權(quán)威性?；裟匪拐f(shuō)：“我們不查究立法者的意旨，而僅追問(wèn)法律的含義?！雹赟ee Holmes，The Theory of Legal Interpretation，12 HARV.L.REV.417，419（1899）.霍姆斯主張法律須具有客觀性，免得違背了憲法所規(guī)定的政府是“法治的政府，而不是人治的政府”。法律現(xiàn)實(shí)主義，如馬克斯·雷?。∕ax Radin）認(rèn)為，利用立法資料來(lái)辨別特定的立法意圖，違背了分權(quán)原則。③See Radin，Statutory Interpretation，43 HARV.L.REV.863，870－71（1930）.因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)的功能是制定法律，法院的功能是對(duì)已經(jīng)制定的法律進(jìn)行適用，利用立法資料確定立法意圖不啻是實(shí)際上施行自己意圖的矯飾。

他用一種痛苦的眼神看了我一眼，無(wú)奈地說(shuō)：“你認(rèn)為他們會(huì)來(lái)看我們嗎？我聽(tīng)別人說(shuō)，轉(zhuǎn)派者的家人在探親日從沒(méi)來(lái)過(guò)?！?/p>

弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）法官也強(qiáng)調(diào)指出，運(yùn)用立法資料作為特定立法意圖的證據(jù)和美國(guó)憲法所規(guī)定的立法程序抵觸。國(guó)會(huì)任何成員的意圖，如果沒(méi)有被最終寫入法律文本，不應(yīng)具有法律效力；否則，立法就會(huì)成為一種僅僅是制造法律的證據(jù)的工具，而不是創(chuàng)制法律本身。④In re Sinclair，870 F.2d at 1344.斯凱利亞法官認(rèn)為，法律規(guī)范的含義不應(yīng)該根據(jù)國(guó)會(huì)大多數(shù)成員的理解來(lái)確定，而是應(yīng)該根據(jù)：（1）其上下文和普通的用法以及作為整體意義上的國(guó)會(huì)，對(duì)該法律規(guī)范投票贊成的普通含義進(jìn)行考慮；（2）假設(shè)大多數(shù)互相聯(lián)系的法律條文是一個(gè)綜合的整體進(jìn)行考慮。⑤Green v.Bock Laundry Mach.Co.，490 U.S.504，528.

第二，政治理論上的批評(píng)。持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，即使法律解釋是在尋求特定的立法意圖，立法資料亦非可以信賴的證據(jù)。該批評(píng)的論據(jù)主要有：

（1）立法機(jī)關(guān)本身不存在集合意圖。雷丁認(rèn)為立法機(jī)關(guān)作為一種集合體，很難說(shuō)其在特定問(wèn)題上，有一種超越字面含義的集合意圖。⑥See Radin，Statutory Interpretation，43 HARV.L.REV.870－71（1930）.立法機(jī)關(guān)不僅僅是有眾多的國(guó)會(huì)成員組成，同時(shí)還分為上議院和眾議院兩個(gè)不同的機(jī)構(gòu)，此外，總統(tǒng)還可以行使對(duì)法律的否決權(quán)。一部法律的通過(guò)需要這三者的意思一致。如果根據(jù)議會(huì)表決的多數(shù)票（majority cycling）制度對(duì)某一法律進(jìn)行投票時(shí)，這種投票由于是不針對(duì)某一具體條款進(jìn)行的，因此，對(duì)一部法律投贊成票，并不一定意味著同意其中所有的條款，集合意圖在此時(shí)很大程度上不過(guò)是一種虛構(gòu)。

（2）即使承認(rèn)立法機(jī)關(guān)有集合意圖，如何確認(rèn)該集合意圖也非常困難。當(dāng)大多數(shù)國(guó)會(huì)議員投票贊同某部法律時(shí)，除了一些突出的問(wèn)題外，是否會(huì)有一致的特定意圖值得懷疑；即使某些成員對(duì)某些特定問(wèn)題，確是具有特定的意圖，但是在立法過(guò)程中可能會(huì)被改變或作另外的理解；即使在這個(gè)過(guò)程中沒(méi)有被改變或作另外的理解，也很難在立法資料中得以顯現(xiàn)。

（3）立法歷史資料不具有完全可信度。法律草案在審議和辯論時(shí)，即使是一直以來(lái)被用作解釋輔助的審議委員會(huì)的報(bào)告，表達(dá)議員觀點(diǎn)的記錄不一定具有可信度。由于它們是由工作人員記錄的，很可能會(huì)插入一些議員們沒(méi)有說(shuō)過(guò)或者讀過(guò)的內(nèi)容，很可能在司法審判中被法官策略性地用來(lái)影響司法解釋結(jié)果。①see A.Scalia，Speech on Use of Legislative History，presented at various law schools（1985－86）.

第三，法理上的批評(píng)。對(duì)于立法資料可以作為特定立法意圖的批評(píng)，主要集中在質(zhì)疑法官尋求主觀的立法意圖是否合理上。

（1）霍姆斯的法律客觀主義思想（Holmesian Objectivism）?；裟匪狗ü俜磳?duì)法律主觀主義，試圖將法律置于更加客觀的基礎(chǔ)之上。正像他在侵權(quán)中喜歡使用的“合理人”（reasonable man）標(biāo)準(zhǔn)一樣，為了保持一致性，他也喜歡在法律解釋中采用“普通說(shuō)話者”（normal speaker）的標(biāo)準(zhǔn)。②See Holmes，The Theory of Legal Interpretation，12 HARV.L.REV.417－18（1899）.cited as following：“［W］e ask，not what this man meant，but what those words would mean in the mouth of a normal speaker of English，using them in the circumstances in which they were used……［T］he normal speaker of English is merely a special variety，a literary form，so to speak，of our old friend the prudent man.He is external to the particular writer，and a reference to him as the criterion is simply another instance of the externality of the law.”對(duì)霍姆斯來(lái)說(shuō)，若實(shí)證主義法學(xué)的“命令”不能被客觀地確定，就會(huì)失去很多的道德力量（moral force）。③例如，現(xiàn)實(shí)主義者雷丁和新文本主義者伊斯特布魯克、斯凱利亞都贊同霍姆斯的客觀主義觀點(diǎn)。他對(duì)法律的外在形式的興趣，恰好可以作為抨擊立法資料作為立法意圖的證明的關(guān)鍵所在。因此，霍姆斯對(duì)法律主觀主義概念的批評(píng)，正是開(kāi)啟了對(duì)立法資料作為立法意圖證明進(jìn)行批評(píng)的先河。

（2）現(xiàn)實(shí)主義的司法權(quán)觀點(diǎn)（Realist Vision of Judicial Power）。法律現(xiàn)實(shí)主義同意霍姆斯對(duì)主觀主義的批評(píng)，但是增加了他們自己對(duì)立法至上假設(shè)及其推論的“有力控告”（vigorous indictment）。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法官?zèng)]有創(chuàng)制法律的自由，其解釋法律不過(guò)是行使立法機(jī)關(guān)的代理人角色（agent）”在司法實(shí)踐中是行不通的。因?yàn)閲?guó)會(huì)的惟一工作是制定法律，一旦法律制定完畢，它的工作也就結(jié)束了，所以，對(duì)于法律的預(yù)期（expectations）和法律解釋不再是與其相關(guān)的。④See Radin，Statutory Interpretation，43 HARV.L.REV.871（1930）.也就是說(shuō)，在當(dāng)今美國(guó)憲法三權(quán)分立體系下，司法機(jī)關(guān)不是立法機(jī)關(guān)的代理人，而是和立法機(jī)關(guān)處在平等地位。政府需要通過(guò)立法機(jī)關(guān)與法院通力合作才能全面運(yùn)轉(zhuǎn)。⑤See Ackerman，The Storrs Lectures：Discovering the Constitution，93 YALE L.J.1013（1984）；Michelman，The Supreme Court 1985 Term－Foreword：Traces of Self－Government，100 HARV.L.REV.4（1986）；Sunstein，Beyond the Republican Revival，97 YALE L.J.1539（1988）.法律現(xiàn)實(shí)主義更進(jìn)一步認(rèn)定，司法過(guò)程也是一個(gè)創(chuàng)制過(guò)程。⑥See B.Cardozo，The NatureA of The Judicial Process 166（1921）.他們中的大多數(shù)主張，法律解釋必然會(huì)涉及到實(shí)體上的司法造法（substantial judicial lawmaking），⑦See Cohen，Judicial“Legisputation”and the Dimensions of Legislative Meaning，36 IND.L.J.414（1961）；Frank，Words and Music：Some Remarks on Statutory Interpretation，47 COLUM.L.REV.1259，1267，1269－70（1947）.立法意圖客觀上也限制不了司法的自由裁量（judicial discretion）。畢竟，“立法機(jī)關(guān)只說(shuō)出了這些法律話語(yǔ)，而法院卻說(shuō)出了這些話所代表的含義”⑧See J.Gray，The Nature and Sources of The Law 124－25（2d ed.1921）.。雖然現(xiàn)實(shí)主義者在強(qiáng)調(diào)司法造法上走得有點(diǎn)遠(yuǎn)，但是他們的觀點(diǎn)卻對(duì)法律解釋具有啟迪性?，F(xiàn)實(shí)主義拆穿了立法至上假設(shè)的西洋鏡，提出了一個(gè)其本身和傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)都面臨的兩難困境：歷史解釋在面對(duì)實(shí)質(zhì)上相對(duì)自由的司法造法時(shí)，怎樣維持立法機(jī)關(guān)的客觀意圖？

（3）理性主義的復(fù)活（The Rationalist Revival）。在20世紀(jì)30年代后期，一些美國(guó)法學(xué)思想家更多地關(guān)注法律理性，而不僅僅是將法律作為一種主權(quán)者的命令。⑨See L.Fuller，The Law in Quest of Itself（1940）.1940年富勒就指出，法律不僅僅是“命令”（奧斯?。┖汀邦A(yù)測(cè)”（霍姆斯），因?yàn)槲覀儾豢赡懿桓鶕?jù)我們對(duì)于“善”（good）的判斷而對(duì)法律進(jìn)行思考和預(yù)測(cè)。⑩這種法律理性主義的復(fù)興，部分原因是人們對(duì)二次世界大戰(zhàn)德國(guó)、意大利等法西斯統(tǒng)治下“惡法亦法”的反思結(jié)果。正像一個(gè)奇聞佚事的復(fù)述者，在講述過(guò)程中會(huì)不知不覺(jué)改變了原來(lái)的講述，解釋者在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候，也會(huì)努力地使法律符合其最好的目的這種觀點(diǎn)和上面我們所說(shuō)的現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為司法是一個(gè)創(chuàng)造性過(guò)程的觀點(diǎn)相結(jié)合，就具有很強(qiáng)的說(shuō)服力。對(duì)于富勒來(lái)說(shuō)，法律不是也不應(yīng)當(dāng)一被規(guī)定就一成不變。任何將法律含義束縛在其當(dāng)初含義的努力最終都是白費(fèi)力氣這種見(jiàn)解極大地抨擊了美國(guó)歷史解釋理論，并且刺激了法律理性在法律解釋中的應(yīng)用。

第四，語(yǔ)言哲學(xué)上的批評(píng)。E.D.赫施認(rèn)為文本含義具有獨(dú)立性，通過(guò)一定的解釋方法，就可以很好地將文本中的含義揭示出來(lái)，解釋也就具有了確定性和客觀性。但是，這種理論也存在著一定的缺陷：

（1）從語(yǔ)言學(xué)的角度來(lái)看，赫施的文本理論忽視了兩種至關(guān)重要的關(guān)系：一是作者對(duì)他的時(shí)代的語(yǔ)言的個(gè)性使用和語(yǔ)言的共性特征的關(guān)系，語(yǔ)言文字的歧義性、象征性，往往使作者寄托在文本上的意圖“溢于言外”；二是解釋者與他的時(shí)代語(yǔ)言的存在上的關(guān)系［5］（P63），因語(yǔ)言而帶來(lái)的“前理解”問(wèn)題對(duì)于解釋的影響。因此，法律文本的含義或意義只出現(xiàn)在文本和解釋者的對(duì)話之中，文本的語(yǔ)言和解釋者的語(yǔ)言，既有共時(shí)性又有歷時(shí)性，之間存在著間距；要消除這種間距是不可能做到的，相反，正是這種間距的存在使人的理解得以可能。理解法律文本是一個(gè)歷史發(fā)展的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中社會(huì)生活內(nèi)容是不斷變化的。顯然，他們只強(qiáng)調(diào)了語(yǔ)言的相對(duì)穩(wěn)定性，并沒(méi)有考慮語(yǔ)言本身的變化和文本之間的關(guān)系［8］（P161），更沒(méi)有考慮到法律解釋中文本的固定性和現(xiàn)實(shí)生活的變動(dòng)性之間的特殊矛盾。

（2）文本的含義或意義離不開(kāi)解釋者而獨(dú)立存在。一部作品完成以后，作者呈現(xiàn)給讀者的是文字構(gòu)成的書面形式，在讀者進(jìn)行解釋的時(shí)候，作者并不在場(chǎng)，法律文本也是如此。不管是法律文本的含義還是意義，最終揭示這些含義和意義的人仍是讀者（法官）。為了克服對(duì)于正確詮釋的可能性持懷疑態(tài)度，赫施力圖通過(guò)再現(xiàn)作者的意圖來(lái)確保文本詮釋的客觀性。在他看來(lái)，只有作者的意圖才能為互相對(duì)立的各種解釋之間進(jìn)行判定提供基礎(chǔ)。赫施承認(rèn)文本詮釋并不能觸及作者心目中私有的意圖，我們所理解的只能是公共含義，亦即是操同一種語(yǔ)言的可以共享的公共含義。［8］（P160）我們可以進(jìn)一步追問(wèn)，這些公共含義到底是誰(shuí)予以保證的呢？難道它離得開(kāi)解釋者而單獨(dú)存在嗎？如果答案是肯定的，那么，公共含義也就是作者的私有含義了，而這種私有含義不經(jīng)過(guò)解釋者解釋，是無(wú)法向任何第三人訴說(shuō)的。

（3）從含義和意義的區(qū)別來(lái)說(shuō)，是很難對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分的。毫無(wú)疑問(wèn)，語(yǔ)言自身具有文義，也不乏有溢于文義的象征意味。問(wèn)題是現(xiàn)在作品的同一語(yǔ)言上，卻被假定同時(shí)承載兩種不同的意蘊(yùn)：一是語(yǔ)言自身的文字意義，二是與之相關(guān)卻又不同的意旨。［5］（P71）那么，我們不僅要問(wèn)，在理解一個(gè)法律文本時(shí)，難道文本既是它自己的含義又不是它自己的意義？所以，問(wèn)題的癥結(jié)便在于它能否找到兩者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。

假定文本含義和意義之間的區(qū)別是非語(yǔ)言的，那么，從文本含義過(guò)渡到意義只能采取頓悟或直覺(jué)的方法進(jìn)行。假定文本含義和意義的區(qū)別是語(yǔ)言的，那么，用以彌合文本含義和意義的語(yǔ)言本身又會(huì)存在著含義和意義的差別。這樣，就會(huì)陷入一種無(wú)窮的惡性循環(huán)之中而無(wú)法彌合含義和意義的區(qū)別，理解或解釋也就失敗了。

對(duì)于一法律文本來(lái)說(shuō)，區(qū)分作者的含義和意義對(duì)于實(shí)際應(yīng)用是意義不大的。我們?cè)诮忉尩臅r(shí)候采用歷史解釋或者法意解釋，只不過(guò)是為了揭示法律文本的含義或意義，然后對(duì)照現(xiàn)實(shí)案情進(jìn)行適用，立法者賦予文本的含義也就是文本給予法律適用的意義，二者是合二為一的。意義無(wú)法背離含義作出完全相反的理解，含義同樣規(guī)定了意義的理解界限。我們?cè)诮忉尫傻臅r(shí)候，兩者都是必須同時(shí)考慮的，兩者是不可能背反的。

四、小結(jié)

從上述美國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于歷史解釋的態(tài)度及其理論基礎(chǔ)的分析可以得知：一方面，歷史解釋在法官進(jìn)行判決時(shí)可以作為一種法律解釋的外部輔助性材料；①See WIlliam N.Eskridge，Jr.，Symposium On Statutory Interpretation：Legislative History Values，66 Chi.－Kent.L.Rev.365，（1990）.This Article identifies three values that legislative history might serve for the statutory interpreter：（1）authority value，as evidence of the legislature’s specific and authoritative intent when it enacted the statute；（2）purpose value，as evidence of the legislature’s general intent，its policy goal or purpose；and（3）truth value，as evidence of the legislature’s metaintent that statutes contribute to the constructive development of law.另一方面，在具體的案件審理時(shí)，歷史解釋本身不能作為一種單獨(dú)的法律解釋方法適用于具體的案件，而是通常和其他的法律解釋方法結(jié)合，共同來(lái)確定法律文本的含義。

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責(zé)任編輯：賈 巖

D90

A

1671－3842（2014）01－0066－05

10.3969/j.issn.1671－3842.2014.01.11

2013－11－25

楊?。?976—），男，天津人，講師，法學(xué)博士，主要從事民商法研究。

2013年度天津大學(xué)北洋青年學(xué)者自主創(chuàng)新項(xiàng)目“中小高新企業(yè)發(fā)展融資困境及法律規(guī)范研究”（1306）。