王崇

（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

淺析刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)定

王崇

（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

隨著訴訟法的發(fā)展和完善，當(dāng)代法學(xué)界對于訴訟中程序與實體的關(guān)注逐漸升溫。傳統(tǒng)訴訟觀念“重實體輕程序”開始受到批判。新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》更進(jìn)一步的在立法層面保障訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，對以非法證據(jù)排除規(guī)定為代表的一系列保障刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的規(guī)定進(jìn)行修訂和完善。為進(jìn)一步明確非法證據(jù)排除規(guī)定的內(nèi)涵及外延，準(zhǔn)確而全面地對我國刑事訴訟法及司法解釋中非法證據(jù)的規(guī)定進(jìn)行分析就顯得至關(guān)重要。

證據(jù)合法性；非法證據(jù)排除；刑訊逼供

1 從現(xiàn)實角度分析非法證據(jù)的產(chǎn)生原因

刑事訴訟中的非法證據(jù)，是指由非法主體，或采取非法方法，或存在形態(tài)不符合法律規(guī)定的證據(jù)。非法證據(jù)在中國古代刑事訴訟中由來已久，由于中國古代的偵查手段、科技水平比較落后，古代訴訟中的證據(jù)形式也很簡單直白，大體就是被告人的供詞、證人的證言、兇器、尸體檢驗的痕跡等。其中在大多數(shù)案件中被告人的供詞在定罪中占有重要位置，很多人都認(rèn)為只有兇手自己認(rèn)罪伏法，這個案件才算是告破。在當(dāng)時簡單的辦案條件下，對于不肯“招供”的刁民，便要受到皮肉之苦，刑訊逼供，這也是非法證據(jù)產(chǎn)生的源頭。

但是在科技水平日益發(fā)展的今天，刑訊逼供依然是非法證據(jù)取得的重要方式。偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查案件時暴力取證行為依然屢見不鮮，很多非法證據(jù)依然會作為被告人定罪量刑的依據(jù)，為什么刑訊逼供的行為得不到遏制？究其原因，筆者認(rèn)為，這不僅僅是法律問題，也是一個社會問題。

1.1 中國大眾普遍的犯罪嫌疑人就是壞人的心理

在古代并未確立“無罪推定”的法律觀念的時候，只要被狀告到官府的人就可以被認(rèn)為有罪，就可以像罪犯一樣審訊，這種思想一致延續(xù)至今。偵查人員在抓獲犯罪嫌疑人之后，主觀上把犯罪嫌疑人當(dāng)做犯罪人進(jìn)行對待，認(rèn)為他們一定是犯罪分子，必然知道與案件有關(guān)的事實。在這種心理作用下，偵查人員對犯罪嫌疑人的“不認(rèn)罪”產(chǎn)生極大反感，認(rèn)為其“不打不招”，必須嚴(yán)刑拷打才能認(rèn)罪。

1.2 口供主導(dǎo)主導(dǎo)刑事訴訟證明

刑事司法中的口供主義可謂中國的一大歷史傳統(tǒng)。換言之，就是沒有口供逼口供，有了口供輕信口供；沒有口供不敢定案，有了口供即使沒有其他可靠證據(jù)也照樣草率定案。過分看重口供必然導(dǎo)致刑訊逼供或者誘供、騙供。犯罪嫌疑人、被告人為了擺脫眼前難以忍受的痛苦，必然會胡亂招供，違心亂供。而對被告人的供述和辯解，偵查人員通常只會關(guān)注供述、忽視辯解，進(jìn)而導(dǎo)致冤假錯案的產(chǎn)生。[1]

1.3 社會的輿論，民意的非理性

其實每一個案件都具有一定的社會影響力，自古以來“殺人償命、欠債還錢”的心理在中國人心中已經(jīng)根深蒂固，很多百姓認(rèn)為案件不能及時偵破就是司法機(jī)關(guān)的無能，客觀上為司法機(jī)關(guān)增加了偵破案件的心理壓力，再加上被害人家屬不斷的上訪，甚至做出哭鬧、攔截車輛等非理性行為，使原本單純的刑事訴訟活動變的復(fù)雜化，司法機(jī)關(guān)也不得不考慮各方面的綜合因素，“命案必破”成為很多司法機(jī)關(guān)目標(biāo)。但案件的偵破工作不可能一蹴而就，在這種復(fù)雜情況的影響下，出現(xiàn)冤假錯案，錯抓錯審錯判的出現(xiàn)也就不足為奇。

1.4 司法機(jī)關(guān)對于案件處理的不負(fù)責(zé)任

其實非法證據(jù)的出現(xiàn)正是刑事訴訟中“程序正義”與“實體公平”的矛盾，不能因為追求所謂的“實體公平”而忽略了“程序正義”，而在現(xiàn)實中，偵查人員往往帶著急功近利的思想，想著破大案之后的升職加薪，忽略了犯罪嫌疑人被告人的權(quán)利。他們單純的認(rèn)為只要結(jié)論正確就可以，只在意結(jié)果而忽略了過程，加上某些司法工作人員工作方法存在缺陷、個人素質(zhì)偏低，導(dǎo)致暴力取證時有發(fā)生。

2 從社會發(fā)展角度分析非法證據(jù)的內(nèi)涵

2.1 總論

訴訟中的證據(jù)必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個性質(zhì)。合法性是筆者重點要說明的問題。對于證據(jù)的合法性，不同版本教材也有不同的解釋：

萬毅、林喜芬編著的《刑事訴訟法》將證據(jù)的合法性定義為：證據(jù)必須是由法定人員依照法定的程序取得和提供，并以法定的形式出現(xiàn)。[2]

姚建濤主編的《刑事訴訟法理論與實務(wù)》認(rèn)為：合法性又叫可采性，是指一定的事實材料符合法律規(guī)定的采證標(biāo)準(zhǔn)，可以被采納為訴訟證據(jù)。[3]

陳光中主編的《刑事訴訟法》認(rèn)為：證據(jù)的合法性是指證據(jù)的形式以及證據(jù)收集的主體、方法和程序應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，并且證據(jù)必須經(jīng)過法定的審查程序，其中重點強(qiáng)調(diào)證據(jù)收集手段、方法的合法性。[4]

其實綜合以上三種觀點，我們可以總結(jié)證據(jù)的合法性包括主體合法、形式合法、程序合法。筆者對第二種觀點將證據(jù)的合法性和可采性相對等的觀點持有疑義。郭小冬、姜建興編著的《民事訴訟中的證據(jù)與證明》中提到：可采性的范圍似乎更廣泛一些，不被采納的范圍除涉及立法明確規(guī)定予以排除之外，還包括法官根據(jù)具體情況自由裁量的范圍。[5]筆者認(rèn)為證據(jù)的可采性是英美法系的說法，相當(dāng)于證據(jù)能力或證據(jù)資格，而在我國的訴訟法中證據(jù)能力或者證據(jù)資格包括客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個方面?？刹尚缘耐庋痈蟆?/p>

第三種觀點顯然更加嚴(yán)謹(jǐn)，它更強(qiáng)調(diào)證據(jù)的法定審查程序。由于證據(jù)的形式本文的第四部分會詳細(xì)論述，這里作者想從社會發(fā)展的角度論述證據(jù)主體合法以及程序合法。

這里須引用兩個法律條文：

最新頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱司法解釋）對非法證據(jù)取得的方式有如下規(guī)定：

刑訴法第50條中提到審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪。

司法解釋第95條：第九十五條使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”。

以上兩條規(guī)定對于非法證據(jù)的主體和方法有了一個基本的界定，主體包括審判人員、檢察人員、偵查人員。非法方法包括刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、肉刑后變相肉刑等方式，對此法律給予明確的否定性評價。但是非法主體、非法方法本身就是開放性的內(nèi)容，法律規(guī)定的再完善，考慮的再充分也會有疏漏的地方。

2.2 非法主體

非法證據(jù)的收集主體是否僅限于審判人員、檢察人員、偵查人員？現(xiàn)實司法實踐中，獄中牢頭獄霸暴力取證已屢見不鮮，看守所和監(jiān)獄中的情況相對比較復(fù)雜，很多“獄霸”和某些監(jiān)獄工作人員都會產(chǎn)生一種默契，犯罪嫌疑人很有可能因為“不如實交代”而受到“獄霸”的暴力毆打，進(jìn)而逼迫犯罪嫌疑人做出不符合事實的有罪供述。根據(jù)《刑法》罪刑法定主義，這些“獄霸”顯然不是刑訊逼供罪的主體，但這些“獄霸”的行為顯然起到了幫助監(jiān)獄工作人員獲取非法證據(jù)的效果。對此筆者認(rèn)為，若審判人員、檢察人員、偵查人員之外的其他人員在上述人員的授意下或者主動參與、幫助實行非法證據(jù)收集行為，可以以幫助犯等身份成為非法證據(jù)收集的共同犯罪主體，他們以非法行為參與收集的證據(jù)同樣為非法證據(jù)，同樣應(yīng)予以排除。在對他們刑事責(zé)任的認(rèn)定上，筆者有兩點建議：可以認(rèn)定“獄霸”與司法工作人員成立共同犯罪，以刑訊逼供罪追究其刑事責(zé)任；或者鑒于“獄霸”行為的暴力性，可以以刑法232條、234條追究其刑事責(zé)任。

在之前引入的法條中，我們發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的收集主體僅規(guī)定了審判人員、檢察人員、偵查人員，并沒有規(guī)定其他私主體（如第三者、受害人）收集證據(jù)的合法性，那這些私主體收集證據(jù)是否合法呢？

對于法條中并未對私主體進(jìn)行規(guī)定筆者認(rèn)為有兩種可能：

一是通過對審判人員、檢察人員、偵查人員的肯定來表示對其他私主體的否定，認(rèn)為只有審判人員、檢察人員、偵查人員能夠收集刑事訴訟的證據(jù)，其他主體不能收集證據(jù)。這顯然與促進(jìn)社會法制建設(shè)、鼓勵與犯罪行為作斗爭的政策不符合。二是立法者對于非法證據(jù)排除規(guī)則本身存在立法針對性，主要約束審判人員、檢察人員、偵查人員的行為，而對忽略了對私主體收集證據(jù)行為的約束。

筆者更贊同第二種可能，刑事訴訟法屬于公法的范疇，更主要的任務(wù)是約束公權(quán)力，對于私權(quán)利難免會出現(xiàn)紕漏。筆者認(rèn)為，對于被害人或者與案件有聯(lián)系的其他人依然可以通過正當(dāng)手段收集與證明案件事實有關(guān)的依據(jù)，只要能及時準(zhǔn)確的送交偵查機(jī)關(guān)，就可以作為刑事訴訟的證據(jù)，這與實體法中的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為相對應(yīng)。

對于被害人或者其他有聯(lián)系人通過非法手段取得的證據(jù)筆者認(rèn)為也要具體情況具體分析，因為私人違法取證固然是一種違法犯罪行為，但與國家公權(quán)力機(jī)關(guān)違法取證在性質(zhì)和程度上不可同日而語。[6]比如對被害人通過暴力、刑訊犯罪嫌疑人所獲取的口供，當(dāng)然要予以排除，反之，刑訊之風(fēng)必將大盛，這與法制理念背道而馳；而對于綁架案中，對被害人家屬秘密錄制的綁匪聲音的錄音帶，如果也排除就有些荒誕可笑。

2.3 非法方法

首先，很多案件偵查機(jī)關(guān)在逮捕犯罪嫌疑人之后并未對犯罪嫌疑人采取暴力措施，卻對犯罪嫌疑人的家屬、親友進(jìn)行非法拘禁等手段，進(jìn)而使犯罪嫌疑人出于對家人的安全考慮不得不“承認(rèn)罪行”，這種非法行為的暴力并非體現(xiàn)在犯罪嫌疑人、被告人的身上，但顯而易見，用這種方式取得的證據(jù)也必須給予負(fù)面評價。

其次，在非法證據(jù)排除規(guī)定中，給出的規(guī)范性法律要素過多，很多東西都需要法官自由裁量，也沒有一個合適準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)，不利于案件的統(tǒng)一性。在之前的公眾意識里，一直將非法證據(jù)收集方式與刑訊逼供相對等，隨著審訊方式的發(fā)展，很多偵查人員采用的詢問方式不再是傳統(tǒng)意義上的“肉刑”，但也能實現(xiàn)非法證據(jù)收集的目的。這樣就出現(xiàn)了“變相肉刑”的概念。變相肉刑是對目前審訊過程中出現(xiàn)的新方法的補(bǔ)充，比如不許犯罪嫌疑人進(jìn)行吃飯、喝水、睡覺等正常的生理活動。但是某些偵查人員使用讓犯罪嫌疑人喝高濃度咖啡導(dǎo)致其口渴，或者是讓犯罪嫌疑人自己傷害自己，亦或是采用撓癢癢等突破人類生理極限的方法獲取證據(jù)，是否屬于肉刑或者變相肉刑的范疇呢？司法解釋第95條本身是對刑訴法54條的補(bǔ)充，但是在補(bǔ)充刑訴法54條“刑訊逼供等非法方法”的同時，司法解釋95條本身也留下了空白，需要進(jìn)一步解釋和確認(rèn)。

最后，便是尺度的問題。對刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、肉刑后變相肉刑等方式取得的證據(jù)均應(yīng)排除，但是對于威脅、引誘、欺騙的尺度問題還需要討論，比如對于犯罪嫌疑人是否因為受到威脅才做出有罪供述依何標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)？依司法工作人員是否做出威脅為標(biāo)準(zhǔn)？還是犯罪嫌疑人感受到了威脅為標(biāo)準(zhǔn)？受到威脅感受到恐懼害怕是以犯罪嫌疑人個人的心理素質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)？還是以大眾的平均水平為標(biāo)準(zhǔn)？刑訊逼供也是一個逐步完善的概念，單純的嚇唬是否屬于非法手段？正常訊問時可以使用的手段和非法手段的界限問題必須明確。

2.4 非法證據(jù)排除規(guī)定的對象探討

筆者查閱過新刑訴法和司法解釋，新刑訴法第50條至59條十個條文，司法解釋在95至103條共9個條文對非法證據(jù)排除規(guī)則作出了規(guī)定。筆者在查閱相關(guān)法律條文時也提出了這樣的問題：非法證據(jù)排除規(guī)定否定的是非法方式收集到的證據(jù)還是非法收集證據(jù)的行為？

對于這個問題，筆者認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)定否定的應(yīng)該是通過非法手段收集到的證據(jù)。刑事訴訟法作為程序法與實體法的不同之處在于更多的規(guī)定了刑事訴訟當(dāng)事人與參與人應(yīng)當(dāng)如何做，而較少的規(guī)定了違背規(guī)定的法律后果；或者只是賦予了當(dāng)事人某種權(quán)利或某種義務(wù)，而沒有具體實施權(quán)利或者履行義務(wù)的方法步驟。新刑訴法第54條明確規(guī)定，符合非法方式取得的證據(jù)將被排除，這顯然是針對于非法方式取得的證據(jù)而言的，第55條雖簡單的規(guī)定了對于非法收集的證據(jù)，人民檢察院需對證據(jù)調(diào)查核實，構(gòu)成犯罪的，偵查人員會被依法追究刑事責(zé)任。但是對于刑事責(zé)任這一部分刑事訴訟法并沒有明確的規(guī)定。筆者查閱《中華人民共和國刑法》，有關(guān)追究偵查人員非法取證的規(guī)定只有第247條：司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。所以說，目前的刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則主要是對非法方式取得的證據(jù)做出的規(guī)定，對于采用非法手段獲取證據(jù)的偵查人員，更多的要依靠刑法規(guī)定。

但是這樣問題又出現(xiàn)了，刑法第247條規(guī)定的刑訊逼供罪涉及的刑訊逼供行為雖然是非法收集證據(jù)的方式，但其外延明顯小于后者。刑事訴訟法司法解釋第95條已經(jīng)引入“變相肉刑”這一概念，但是刑法對于這一概念引發(fā)的實體法律后果還沒有相對應(yīng)的法律評價規(guī)定。在前面已經(jīng)談到，非法方式取得證據(jù)，不僅僅單純采用暴力方式，也有很多非暴力方式，如喝咖啡、撓癢癢等。這些方式明顯不在刑訊逼供罪的規(guī)定范圍。更不會涉及到以刑法232、234條論處的情形。那基于這個情況，筆者是否可以得出結(jié)論，以暴力方式取得的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，符合刑法247條規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)追究偵查人員刑事責(zé)任。而采用非法但非暴力行為取得的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)排除，但因為刑事訴訟法和刑法沒有規(guī)定，就可以對采用這類行為的偵查人員不了了之了呢？

答案當(dāng)然是否定的，筆者認(rèn)為這是法律滯后性的體現(xiàn)，也是法律的漏洞，既然非法但非暴力行為取證法律上對于偵查人員沒有否定性的評價，偵查人員當(dāng)然愿意采用這一類方法，最壞的結(jié)果就是證據(jù)無效，重新調(diào)查，我們知道，產(chǎn)生這種心理對于案件偵破，對于犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益保護(hù)都是非常危險的。其實，非法證據(jù)排除規(guī)則排除的是非法證據(jù)，這個規(guī)則也正是用排除證據(jù)的方式進(jìn)而否定非法收集證據(jù)的行為，至于對行為的直接否定性評價，還需要刑法、行政法等實體法律的參與。

對于偵查機(jī)關(guān)的違法取證行為，不能要從刑法上懲罰責(zé)任人，更必須從刑事程序上否定非法獲取的證據(jù)之證據(jù)能力（這也是一種制裁--程序性制裁），從而使這種“雙重制裁”（實體性和程序性制裁）的方式維護(hù)法制的尊嚴(yán)和權(quán)威。[7]

對于非法證據(jù)排除規(guī)定的問題，是一個長久以來法學(xué)人一直在討論的問題，在增設(shè)制度還是強(qiáng)化實施的問題上，很多法學(xué)家和司法工作人員也是爭辯不休，其實，對于刑訊逼供這一司法毒瘤的根除，不是一個孤立的問題。沒有其他司法制度的保障和配合，《刑事訴訟法》本身的修改意義是有限的。[8]一項制度修改的再好，如果得不到實施，也就像美麗的海市蜃樓，沒有任何現(xiàn)實意義。就像之前學(xué)者們曾討論將西方的法庭辯論制度引入中國司法實踐，但如果對于當(dāng)前法官主義的訴訟模式進(jìn)行調(diào)整，引進(jìn)再好的制度也會水土不服。一部真正文明先進(jìn)的法律，不是嚴(yán)刑峻法，對犯罪“零容忍”，而是充滿對人權(quán)尤其是犯罪嫌疑人、被告人的尊重。對于非法證據(jù)排除老問題，法律人需要保持持久的熱情。

[1]李建明.刑事司法改革研究[M].北京：中國檢察出版社，2003:159.

[2][6][7]萬毅，林喜芬.刑事訴訟法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2010:208.

[3]姚建濤.刑事訴訟法理論與實務(wù)[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2011:95.

[4]陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2012:153.

[5]郭小冬，姜建興.民事訴訟中的證據(jù)與證明[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2009:25.

[8]李奮飛.失靈.中國刑事程序的當(dāng)代命運(yùn)[M].上海：上海三聯(lián)書店，2009:275.

On the I l legal Evidence Exclusionary Rule of Criminal Proceedings

WANG Chong
(Liaoning University Law School, Shenyang Liaoning 110036)

The new revised“the people's Republic of China Criminal Procedure Law”further revise and perfect the illegal evidence exclusionary rule. It has great importance to make clear the connotation and denotation of the illegal evidence exclusionary rule.

Evidence Legitimacy; Illegal Evidence Exclusionary; Torture to Extract Confessions

D925.2

A

1672-2094(2014)05-0008-04

責(zé)任編輯：鄧榮華

2014-07-20

王 崇（1992-），男，黑龍江安達(dá)人,遼寧大學(xué)法學(xué)院訴訟法專業(yè)2014級研究生。研究方向：訴訟法。