(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 410044)

一 審級制度與我國二審終審制的價(jià)值選擇與挑戰(zhàn)

絕大多數(shù)國家的法院體系是一個(gè)金字塔式的、從上而下的、以不同級別審判組織為載體的審判系統(tǒng)，而審級制度是在法院系統(tǒng)內(nèi)部建立的、不同級別法院通過各自職能分工，以達(dá)到對司法案件進(jìn)行審理并最終作出終局裁判的司法制度。具體而言，指一個(gè)案件經(jīng)過幾級法院的審理便告終結(jié)，它包含各審的審級效力、功能以及上下級法院之間的關(guān)系等內(nèi)容。

就審級制度而言，大多數(shù)國家實(shí)行二審或三審終審制。雖然三審終審構(gòu)建了較高的終審審級，但如果對其實(shí)踐作進(jìn)一步了解則不難發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上第二審程序構(gòu)成了絕大多數(shù)民事案件的終審程序。英美法系國家由陪審團(tuán)對案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，故上訴審是典型的法律審，即只有當(dāng)事人認(rèn)為一審適用法律錯(cuò)誤才能提起上訴。如在美國，多數(shù)州都設(shè)有中級法院和最高法院，當(dāng)事人享有向中級法院上訴的權(quán)利，而若要最高法院審理案件，則需要被允許。最高法院一般只選擇具有形成先例或修改既有先例之重大意義的少量案件進(jìn)行第三審。在英國，第二次上訴唯有提出重要的法律原則或慣例問題，或存在上訴審法院對上訴進(jìn)行第三審的其他強(qiáng)制性理由，第二次上訴才可能被許可。作為典型大陸法系國家的德國和日本，民事訴訟同樣實(shí)行三審終審制，但二審采取“續(xù)審”模式，可以對新的事實(shí)進(jìn)行審理，第三審為法律審，只有在第二審適用法律錯(cuò)誤或?qū)徟谐绦蜻`法的情況下才可以啟動(dòng)，具體是否準(zhǔn)許則由第三審法院進(jìn)行裁量?？梢?，在實(shí)行三審終審制的國家，當(dāng)事人通常只能提起一次上訴，第二審事實(shí)上構(gòu)成多數(shù)案件的終審程序。

我國實(shí)行的是二審終審的審級制度。我國法院共有四級，即最高法院、高級法院、中級法院和基層法院。關(guān)于審級制度，民事訴訟法規(guī)定：當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴；當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。此規(guī)定即為二審終審。之所以選擇二審終審的審級制度，主流觀點(diǎn)認(rèn)為有三方面原因。第一，二審終審制符合我國國情，方便群眾訴訟。我國幅員遼闊，人口眾多，為方便當(dāng)事人出庭參加訴訟，便于人民法院及時(shí)查明事實(shí)，使當(dāng)事人能夠在就近的法院得到終審生效裁判，二審終審有利于當(dāng)事人訴訟的便利性。第二，二審終審制能考慮及時(shí)定紛止?fàn)帲S護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。遲來的正義非正義。二審終審而非三審或四審終審，是從提高訴訟效率考慮，防止訴訟無休止延長而使糾紛狀態(tài)拖延，損害社會(huì)安定。第三，二審終審制能維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，促進(jìn)司法公正。二審裁判是在一審裁判作出后，由二審法官針對同一案件作出的生效裁判。審級制度的設(shè)置可以使二審裁判對可能存在瑕疵的一審裁判進(jìn)行糾正，從而更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)公平正義。

隨著我國法治建設(shè)的不斷深入，司法專業(yè)化道路受到越來越多的關(guān)注，三審終審的呼聲也越來越高。三審終審不僅是純審級設(shè)置的框架問題，同樣也是對目前二審終審框架下一些具體制度提出的挑戰(zhàn)。

首先，我國幅員遼闊，二審終審導(dǎo)致終審法院(一般為中院)審級較低，不利于法律的統(tǒng)一適用。我國實(shí)行二審終審，終審法院一般為地市級法院，各個(gè)地市在自己的審級系統(tǒng)便可以做出終審的生效裁判。各個(gè)地市的法治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)條件、法治尺度參差不齊，而高級法院和最高法院被排除在普通案件的審級管轄之外，易使法令統(tǒng)一受到挑戰(zhàn)和破壞。終審審級較低，使得同類案件呈現(xiàn)不同地方色彩。

其次，終審法院靠近案發(fā)地，傳統(tǒng)人情關(guān)系比較復(fù)雜，加之當(dāng)前司法受行政機(jī)關(guān)不同程度干涉，二審終審不利于克服地方保護(hù)主義。地方保護(hù)主義和司法人情化、關(guān)系化是制約司法公正的頑固障礙，而審級較低使司法案件無法擺脫地方保護(hù)主義的制度因素。即便司法裁判公正性未受影響，但出于社會(huì)劣勢地位的當(dāng)事人往往以此為說辭，導(dǎo)致案結(jié)事難了，案件當(dāng)事人不斷上訪。

最后，我國民事二審自身制度上存在不足。如司法行政化傾向嚴(yán)重，上訴條件規(guī)定模糊簡陋、上訴審理范圍不明確、未確立不利益變更禁止原則等。二審制度本身存在的問題也成為詰問二審審級制度的誘因。因此，在目前的審級制度下，完善二審功能成為我們亟待認(rèn)真解決的問題。

二 我國二審制度的程序功能及宏觀價(jià)值

(一)二審審級制度的主要功能分析

1.程序設(shè)置的監(jiān)督功能

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，審級制度可有效防止初次審理案件法官的專斷與偏私。審級制度的確立是為了給審判者設(shè)立審判者，防止審判者因權(quán)力恣意行使而侵害社會(huì)公平正義。國外曾有學(xué)者指出：“法院制度的等級結(jié)構(gòu)組織限制了大多數(shù)法官變?yōu)橛蝹b騎士的自由,這種自由就是為了獲得顯為他們所希冀的結(jié)果而超越規(guī)范的范圍縱橫馳騁，法官希望盡可能地避免他們的判決被上級法院駁回?！盵1]207上訴審功能使得一審法官在做出裁判時(shí)，考慮當(dāng)事人上訴的可能性，作出裁判決定時(shí)會(huì)更加慎重，以有效去除各種偏私，尋求最公正的裁判形式，并最終使裁判的正當(dāng)性獲得二審的認(rèn)可。一審終審將會(huì)使法官喪失警惕心理，難以從程序上督促警醒法官盡到最大程度的公平審慎義務(wù)。這一制度有益于對當(dāng)事人權(quán)益和司法權(quán)威性的雙重保障。

2.糾錯(cuò)功能

審級制度是辯證認(rèn)識(shí)過程的內(nèi)在要求。人們對事物的認(rèn)識(shí)是一個(gè)曲折復(fù)雜的過程，在追求司法效率和法律真實(shí)的今天，客觀公正仍然是司法工作的重要衡量指標(biāo)，尤其從當(dāng)事人角度的公平觀念出發(fā)。然而，法官是具體的社會(huì)的個(gè)體，每個(gè)個(gè)體的成長經(jīng)驗(yàn)、理解判斷能力、情感因素等方面都可能成為其發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的有色眼鏡。審級制度可以打破單個(gè)認(rèn)識(shí)過程造成的偏差，重復(fù)多次的認(rèn)識(shí)過程將會(huì)減少這種認(rèn)識(shí)偏差。而法律適用是將抽象的法律規(guī)定應(yīng)用于具體事實(shí)的過程，同樣是個(gè)體認(rèn)識(shí)不斷展開的過程。審級糾錯(cuò)正是基于對事實(shí)認(rèn)定以及對法律適用的重復(fù)性認(rèn)識(shí)過程以達(dá)到糾錯(cuò)的目的。

3.社會(huì)矛盾徹底化解功能

司法是公平正義的最后一道防線，司法審判相對于其他糾紛解決機(jī)制更應(yīng)該謹(jǐn)慎，這就要求司法審判內(nèi)部應(yīng)該建立起一套行之有效的模式來保障司法正義。審級制度正是基于司法自身的嚴(yán)肅性、終局性而設(shè)置的司法內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制，以更好地徹底化解矛盾，吸收不滿。

4.法律適用統(tǒng)一功能

審級制度的科學(xué)設(shè)立，可以促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用。審判即法之適用，是將法律規(guī)定具體應(yīng)用于社會(huì)糾紛的評價(jià)之中，由裁判者根據(jù)自己對法律的解釋而對具體糾紛的訴爭者作出裁斷。由于初審法官需要審理的案件數(shù)量多，較多地將精力花費(fèi)在大量案件的事實(shí)查明之上，而上級法院的法官面對的往往是當(dāng)事人爭議較大、法律適用存在難點(diǎn)或爭議的上訴案件，理論素養(yǎng)普遍較高，故上訴審裁判較之初審裁判更具有法律適用上的公正性。由于上訴審裁判具有直接的法律效力，該裁判無疑對轄區(qū)內(nèi)的類似案件的審理具有指導(dǎo)意義。上訴裁判案例形成的統(tǒng)一尺度，對于法律的統(tǒng)一適用發(fā)揮著重要的作用。

國家設(shè)置上訴制度的主要目的在于維護(hù)法律適用上的統(tǒng)一，以保證司法裁判的正當(dāng)性并維護(hù)司法權(quán)的相對獨(dú)立[2]。審級制度通過上級法院適用法律的標(biāo)準(zhǔn)來樹立規(guī)范，對下級法院的審理活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整，從這個(gè)角度來講，審級制度越高對司法統(tǒng)一性功能的作用就越大。學(xué)界關(guān)于審級制度的功能，還有一些觀點(diǎn)，如減輕法官責(zé)任負(fù)荷、保障當(dāng)事人權(quán)益等觀點(diǎn)，是個(gè)人從不同角度出發(fā)對事物特征的描述，不一而足。因此，這里介紹的功能是筆者從文章論述需要的角度出發(fā)認(rèn)為二審所應(yīng)具備的主要功能。

(二)二審審級功能并非審級制度的終極價(jià)值目標(biāo)

前述探討了審級制度的主要功能，但對某一功能的過分渲染夸大，可能會(huì)造成審級制度本身的尷尬。下面我們對糾錯(cuò)功能進(jìn)行價(jià)值拆解和反思來說明這個(gè)問題。

對于二審是否能夠糾錯(cuò)，這個(gè)問題值得探討。二審在糾錯(cuò)方面發(fā)揮著一定的作用，但不排除一審裁判絕大多數(shù)情況下是公平的。那么，上訴審裁判能在多大程度上糾正錯(cuò)誤呢？如果一審裁判存在質(zhì)疑的地方，那么二審裁判何以保證其結(jié)果的公正性呢？事實(shí)上，多一重裁判就增加一次錯(cuò)誤的幾率。一審存在錯(cuò)誤，可能二審也是錯(cuò)誤的，甚至?xí)霈F(xiàn)一審正確而二審錯(cuò)誤的情況。過分重視上訴審的糾錯(cuò)功能，實(shí)際上是將一審置于過錯(cuò)推定的邏輯起點(diǎn)，實(shí)踐中難免會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人或代理人不重視一審程序，而將案件裁判的終局性權(quán)力交由上級法院的傾向。這種做法浪費(fèi)了一審的司法資源，同時(shí)也會(huì)消耗二審的司法資源，削弱其在法律適用方面的精力。

從審級制度對法律適用統(tǒng)一意義的角度出發(fā)，審級越高就越能促進(jìn)司法統(tǒng)一，但在我國現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)四審終審制顯然是不可能的。如果一個(gè)普通民事案件的最高審級法院是最高法院，那么司法效率的過度遲延勢必導(dǎo)致司法公正大打折扣。過度強(qiáng)調(diào)審級制度的一個(gè)功能必將導(dǎo)致其他功能的損害，功能位階要和諧有序，需要在宏觀價(jià)值的調(diào)度下統(tǒng)一起來。

具體功能拆解不是對功能的否定，而是在具體功能之上確立更高的宏觀統(tǒng)一的價(jià)值。審級價(jià)值必須與現(xiàn)代司法理論、司法實(shí)踐相結(jié)合才能體現(xiàn)出來，公平與效率是現(xiàn)代司法理論與實(shí)踐的價(jià)值目標(biāo)，也應(yīng)是審級制度的終極價(jià)值目標(biāo)。

(三)公平與效率是審級制度的宏觀價(jià)值取向

1.二審公平性價(jià)值考量

約翰·羅爾斯認(rèn)為，公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治則取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又主要通過程序來體現(xiàn)[3]225。審級制度是一種程序設(shè)置，是司法自我體系內(nèi)部追求最大公平正義的程序選擇。如果沒有審級制度，各級法院按照級別管轄的規(guī)定審理一審案件，所作出的一審裁判都是生效的裁判，勢必造成各級法院各自為政，程序設(shè)計(jì)缺乏法律科學(xué)性，導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)不公正。

毋庸置疑，公平正義需要優(yōu)化的程序保障。審級制度的設(shè)置雖然不能保證絕對的公平正義，但它的設(shè)置為保障公平正義提供了最優(yōu)的選擇。

2.二審效率價(jià)值考量

在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中，效率理論是建立在資源稀缺假設(shè)基礎(chǔ)上的,由于資源稀缺，人們在使用資源時(shí)必須做到財(cái)富的最大化，即以最小的資源消耗取得最大的效益。將這個(gè)理論引入訴訟領(lǐng)域，便產(chǎn)生訴訟效率的問題[4]56。資源有限性對于法院、當(dāng)事人來說都是如此。當(dāng)事人上訴啟動(dòng)了二審裁判程序，該程序給法院的司法資源造成了消耗，也必然消耗當(dāng)事人的訴訟資源。因此，對二審的制度設(shè)定，需要體現(xiàn)審級效率的內(nèi)在要求。如對二審審限的規(guī)定，因?yàn)槎徥菍σ粚彴讣闹匦聦徖?，是對同一個(gè)案件中上訴人不服的部分進(jìn)行的審理，除了當(dāng)事人提交新證據(jù)，可能需要對案件新的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定外，二審對事實(shí)認(rèn)定的范圍一般應(yīng)小于一審，故二審審理期限要短于一審期限。公平與效率孰優(yōu)孰劣，都不能否認(rèn)公平與效率的統(tǒng)一性價(jià)值，顧此失彼只能導(dǎo)致司法的倒退。

綜上，四級二審制是我國司法工作在公平效率價(jià)值指導(dǎo)下基于司法現(xiàn)狀作出的選擇，如何發(fā)揮現(xiàn)有審級制度的功效，克服目前二審程序的不足，是現(xiàn)實(shí)主義的最優(yōu)路徑選擇。同時(shí)，對具體制度的擴(kuò)張與改善，也是從量變到質(zhì)變的積累過程，積極而有意義的思考和探索將為司法改革的方向積淀真實(shí)的能量。

三 我國民事訴訟法對二審程序規(guī)定存在的主要問題及分析

從我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于二審的相關(guān)規(guī)定來看，主要有以下幾個(gè)方面的問題值得探討和商榷。

(一)啟動(dòng)程序無實(shí)質(zhì)條件限制

我國民事訴訟法規(guī)定的上訴理由即“不服”：當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴；當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。上訴的形式要件便是上訴期限內(nèi)提出上訴、遞交上訴狀、提出上訴請求和理由。該規(guī)定對上訴無任何實(shí)質(zhì)條件限制，有可能導(dǎo)致當(dāng)事人濫用上訴權(quán)以達(dá)到非法目的。

(二)二審審理范圍法律規(guī)定不明

1992年7月14日通過的《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第一百八十條規(guī)定：“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規(guī)定，對上訴人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正?！?998年7月6日頒布的《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進(jìn)行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會(huì)公共利益或者他人利益的除外?！?012年經(jīng)過二次修正的現(xiàn)行民事訴訟法第一百六十八條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！睂τ诤螢橛嘘P(guān)以及關(guān)聯(lián)度大小，目前并未有明確的解釋或規(guī)定。

關(guān)于上訴案件的審查范圍不限于當(dāng)事人有異議的事項(xiàng)，“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”這一規(guī)定，并不排斥人民法院在審理上訴案件時(shí)，對上訴人在上訴請求中未提出的問題進(jìn)行審查。如果第二審人民法院發(fā)現(xiàn)原判對上訴請求未涉及的問題的處理確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)在二審中予以糾正?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的意見》第一百五十條規(guī)定：第二審人民法院對上訴人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正。如一審認(rèn)定合同效力有錯(cuò)誤，但當(dāng)事人僅對合同履行具體金額有異議而提出上訴的，二審法院可以對合同效力做出判決①。未明確審理范圍，可能導(dǎo)致二審審理的重點(diǎn)出現(xiàn)偏差。更為重要的是，二審審理范圍若超越當(dāng)事人上訴爭議的部分，將會(huì)侵害當(dāng)事人的自愿處分權(quán)，這顯然違背現(xiàn)代民事訴訟法確立的當(dāng)事人主義原則。

(三)二審審理模式隨意性大

在司法實(shí)踐中，第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。此處未對是否開庭審理設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致二審選擇的隨意性，建議在當(dāng)事人強(qiáng)烈要求開庭的條件下，二審決定不開庭審理的，應(yīng)以書面方式說明理由予以回復(fù)。

(四)二審糾錯(cuò)方式存在兩可情況

除維持原判外，二審認(rèn)為一審判決存在瑕疵的，裁定為改判或發(fā)回重審。具體而言，包括以下幾種情況：原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。上述規(guī)定對原判決認(rèn)定事實(shí)不清，區(qū)分為基本事實(shí)與一般事實(shí)，而未對基本事實(shí)如何定性予以明確規(guī)定。其次，原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，二審既可以發(fā)回重審也可以改判，筆者認(rèn)為此處理方式不妥。如果基本事實(shí)不清二審直接改判，該做法相當(dāng)于二審對本屬于一審管轄的案件提高審級后進(jìn)行一審，而二審做出的裁判是終局裁判，侵害了當(dāng)事人的程序利益。最后，鑒于二審發(fā)回重審、容易導(dǎo)致案件久拖不決，應(yīng)對嚴(yán)重違反程序的情形進(jìn)行盡量詳細(xì)的列舉。

四 對重新定位二審相關(guān)制度的思考

(一)當(dāng)事人啟動(dòng)上訴審程序需設(shè)置上訴利益的條件限制

訴權(quán)的行使必須具有一定的有用性,也即有一定的利益,沒有一定的利益也就沒有必要對其是否正當(dāng)或是否具有合法性進(jìn)行評價(jià)[5]。上訴權(quán)是訴權(quán)的延伸，因此必須有一定的上訴利益，當(dāng)事人才得啟動(dòng)上訴審。當(dāng)事人認(rèn)為第二審裁判有可能獲得比第一審裁判更有利的判決才得提起上訴。何為“更有利”？筆者認(rèn)為，既然民事一審裁判以當(dāng)事人的訴訟請求為審理對象，那么法院未支持或未完全支持原告的訴訟請求的情況下，一審原告即獲得了上訴利益。而問題是被告的上訴利益如何判定呢？被告相對于原告的主動(dòng)起訴而處于被動(dòng)地位，一審的判決為被告設(shè)置了一定不利的負(fù)擔(dān)或作為，即被告被負(fù)擔(dān)了一定的義務(wù)，被告便獲得了上訴利益。如果被告在一審判決中未被設(shè)置義務(wù)，被告即不享有上訴的利益，故不能提起上訴。需要指出的是，從訴訟請求與當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的角度出發(fā)考量的權(quán)力與義務(wù)僅指實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)。因?yàn)楝F(xiàn)代司法理念更注重程序的公開公平性，當(dāng)事人的程序利益是否有效保障也應(yīng)作為上訴利益考量的重點(diǎn)。如果當(dāng)事人在上訴時(shí)有證據(jù)證明一審裁判違反了法定程序，即使當(dāng)事人不享有實(shí)體法上的上訴利益，那么也享有程序法上的上訴利益。

如果原、被告上訴但不符合上訴利益的條件限制，極有可能是拖延訴訟或?yàn)E用司法資源，二審立案階段應(yīng)對此予以審查后做出不予受理的裁定。

(二)二審審理范圍應(yīng)確立“以法律審為重點(diǎn)，但不排除有條件的事實(shí)審”的續(xù)審模式

“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”的規(guī)定說明，我國二審模式是事實(shí)審和法律審的結(jié)合，二審不僅審查法律問題，同時(shí)還需要對初審認(rèn)定的事實(shí)負(fù)責(zé)糾錯(cuò)。由于對一、二審審理范圍的討論關(guān)系到審級制度確立的核心價(jià)值即公平與效率，這里需要展開討論。

1.關(guān)于一、二審審理范圍的三種模式

第二審與初審的關(guān)系主要有復(fù)審模式、事后審模式和續(xù)審模式[6]795。復(fù)審模式的含義是二審無需理會(huì)一審已經(jīng)查明的事實(shí)，當(dāng)事人在第二審中需要重新提出全部的事實(shí)資料,第二審法院對案件進(jìn)行全面的重新審理并基于自己的審理作出判斷。事后審模式是指當(dāng)事人在第二審中不得提出新的訴訟資料,第二審法院不就案件本身進(jìn)行審理,僅以原審法院的訴訟資料為基礎(chǔ),審查第一審裁判內(nèi)容是否妥當(dāng)，訴訟程序有無錯(cuò)誤，事后審與其說是對當(dāng)事人訴爭事實(shí)的審理，不如說是對一審裁判認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確進(jìn)行的審理。而續(xù)審模式則以第一審言詞辯論終結(jié)時(shí)的狀態(tài)為基礎(chǔ)繼續(xù)進(jìn)行審理,當(dāng)事人在第一審中的訴訟行為仍然有效,但也可以提出新的訴訟資料，續(xù)審制是對第一審的繼續(xù)和發(fā)展。

2.模式選擇及原因分析

三種模式孰優(yōu)孰劣？通過比較可以發(fā)現(xiàn)，復(fù)審模式無視一審的獨(dú)立地位，甚至是對當(dāng)事人無爭議的問題也要重新進(jìn)行認(rèn)定，必然造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)對事實(shí)進(jìn)行重新梳理的復(fù)審其實(shí)也相當(dāng)于另一次一審，無法體現(xiàn)二審的功能價(jià)值，故復(fù)審模式不利于訴訟效率，也不符合二審程序設(shè)置的初衷，不宜被采納。事后審模式雖然有利于二審法官集中精力針對一審作出的裁決進(jìn)行復(fù)查，有利于充分發(fā)揮二審法官的法律專業(yè)能力，但該模式一概拒絕當(dāng)事人提出的新的事實(shí)主張，不利于當(dāng)事人主義的民事訴訟模式充分發(fā)揮，事后審不允許當(dāng)事人提出新的證據(jù)，可能會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不公，產(chǎn)生一定的社會(huì)矛盾。續(xù)審模式是對上述兩種模式的折中和結(jié)合，它既兼顧了二者的優(yōu)點(diǎn)，又最大程度地避免了二者的缺點(diǎn)。而實(shí)際上，我國二審模式有續(xù)審模式的影子。從現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則對新證據(jù)的規(guī)定也可以看出，我國允許當(dāng)事人在二審階段有條件地提出新證據(jù)。

3.一、二審內(nèi)容重點(diǎn)應(yīng)不同

筆者未區(qū)分事實(shí)審與法律審的概念，因?yàn)槭聦?shí)與法律有時(shí)是無法機(jī)械地割裂開來的，因?yàn)椴煌姆烧J(rèn)識(shí)會(huì)導(dǎo)致不同的事實(shí)調(diào)查重點(diǎn)，而不同的事實(shí)認(rèn)定又會(huì)導(dǎo)致不同的法律適用。事實(shí)認(rèn)定與法律適用在審判過程中是一個(gè)相互漸進(jìn)的動(dòng)態(tài)的雙向驅(qū)輪，因此，二審審理不應(yīng)局限于法律審。但應(yīng)該明確，二審對法律的適用因?yàn)殛P(guān)涉到同類案件的法度統(tǒng)一問題而需更加審慎。二審也應(yīng)該對法律適用問題進(jìn)行更符合法理邏輯的解釋推演。一審更應(yīng)注重事實(shí)審查，二審則側(cè)重于法律適用的審查。這也符合審判重心下移的審級制度運(yùn)作規(guī)律。

續(xù)審模式建立在一審事實(shí)審查充分具體的基礎(chǔ)之上。正如學(xué)者所說的，“完善準(zhǔn)備程序，重視當(dāng)事人的參與和當(dāng)事人的陳述，強(qiáng)調(diào)法官的闡明權(quán)和訴訟指揮權(quán)，限制隨時(shí)提出主義或采用適時(shí)提出主義等措施來改善一審的審理形式,從而把事實(shí)審的重心由二審轉(zhuǎn)移到一審”[7]286。根據(jù)前述部分的討論，一審應(yīng)側(cè)重對事實(shí)部分的查明，而二審的重點(diǎn)在對法律適用方面進(jìn)行審查。

(三)二審審理模式的確立原則

審理方式與審理范圍是內(nèi)容與形式的問題，有什么樣的內(nèi)容就決定了什么樣的形式。因?yàn)樯显V審是事實(shí)審和法律審的統(tǒng)一，那么二審為了查明新的事實(shí)就應(yīng)當(dāng)開庭，單純屬于法律審查問題的二審則無需組織當(dāng)事人開庭。目前我國上訴案件以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百八十八條規(guī)定,二審法院可以對下列案件徑行裁判：(1)一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；(2)當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；(3)原審裁判認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤的案件；(4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。該規(guī)定第3項(xiàng)即是對上述審理形式標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用。

二審決定不予開庭的，應(yīng)在當(dāng)事人雙方對原審事實(shí)認(rèn)定無意見后做出。二審不予開庭，當(dāng)事人提出異議后，二審應(yīng)以書面方式回復(fù)原因或在訴訟文書中載明原因。因?yàn)槭欠耖_庭審理是程序利益問題，對當(dāng)事人與案件處理有直接的重大關(guān)系。

(四)二審裁判方式的進(jìn)一步明確

防止兩可規(guī)定為二審裁判隨意性留下了空間。如果一審裁判直接關(guān)系到對事實(shí)問題上的認(rèn)定不清，二審應(yīng)裁定發(fā)回重審，而不能查明事實(shí)后直接改判，因?yàn)槎徶苯痈呐袑?dǎo)致本屬于一審管轄的案件提高審級后進(jìn)行一審，而二審做出的裁判是終局裁判，侵害了當(dāng)事人的程序利益。二審發(fā)回重審容易導(dǎo)致案件久拖不決，應(yīng)對嚴(yán)重違反程序的情形在掌握“嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行盡量詳細(xì)的列舉，防止二審法院為推卸責(zé)任濫用發(fā)回重審裁定。

關(guān)于二審制度的完善還有很多觀點(diǎn)，如禁止不利益變更原則(即二審裁判結(jié)果不能較一審結(jié)果對上訴人更為不利，類同于刑事訴訟法上的“上訴不加刑”原則)；附帶上訴制度(即上訴人提出上訴后，被上訴人仍可以在上訴期限經(jīng)過后的合理期限內(nèi)提起上訴，以達(dá)到程序利益上的平衡)；上訴程序中當(dāng)事人的程序利益選擇權(quán)(如當(dāng)事人在上訴過程中提出新的訴訟請求，在未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的情況下，雙方自愿選擇二審作出終局性裁判是否應(yīng)得到支持)等。誠然，這些觀點(diǎn)對目前二審程序的完善也有很好的借鑒意義，需要對其中的合理部分逐漸吸收利用。宥于文章的研究內(nèi)容，本文對此不展開敘述。

五 審級獨(dú)立與一、二審功能的有效統(tǒng)一

(一)審級制度與司法獨(dú)立的辯證關(guān)系

發(fā)揮審級制度功能首先需要確立一、二審審級獨(dú)立的思想。司法獨(dú)立有司法權(quán)獨(dú)立、法院獨(dú)立、法官獨(dú)立三個(gè)層次。而法院獨(dú)立是司法獨(dú)立的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，它包括上下級法院之間的獨(dú)立以及同級法院之間保持獨(dú)立，不存在隸屬關(guān)系。法院獨(dú)立也是法官獨(dú)立的前提和保障。法院獨(dú)立，尤其是具有上下級審級關(guān)系的法院獨(dú)立的重要性在于，它能夠使上下級法院彼此獨(dú)立地發(fā)揮審判功能，發(fā)揮上級法院與下級法院之間的雙向制約作用，給當(dāng)事人提供最大化的審級利益。但目前上下級法院之間行政化傾向非常嚴(yán)重，上級法院通過審級上的優(yōu)勢對下級法院進(jìn)行干涉，而下級法院為了免于初審裁判被“糾正”，甚至主動(dòng)去迎合這種干涉。這種不正常的做法極大地侵害了司法獨(dú)立，違背了審級制度設(shè)立的初衷，并將最終損害司法的公正性。

一審裁判與二審裁判同樣是法官行使審判權(quán)的結(jié)果，即便二審法院的裁判對一審作出糾正，也不能據(jù)此否定一審的程序意義。事實(shí)上，上訴不是對原審法官，而是針對原審判決的。審級制度與司法獨(dú)立應(yīng)當(dāng)并行不悖。審級獨(dú)立理論表明，審級獨(dú)立是司法獨(dú)立的上下結(jié)構(gòu)要求，是審級制度的應(yīng)有之義，審級制約機(jī)制的存在非但不會(huì)妨礙司法獨(dú)立和審級獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)，相反，它還是司法獨(dú)立和審級獨(dú)立的必然要求。黨的十八屆三中全會(huì)提出了司法改革的新綱要，重申了司法權(quán)獨(dú)立的意義。法院系統(tǒng)內(nèi)部的獨(dú)立更應(yīng)該成為法律界共同關(guān)注和致力的地方。

(二)上訴審視野下的上下級法院關(guān)系應(yīng)是雙向促進(jìn)關(guān)系

1.強(qiáng)化一審裁判活動(dòng)的權(quán)威性

為發(fā)揮二審糾錯(cuò)功能，必得強(qiáng)化一審獨(dú)立審判地位，遏制上訴審對一審法院和法官造成的不必要壓力。當(dāng)前存在的案件內(nèi)部請示制度，以上級法院改判、發(fā)回重審率為重量級指標(biāo)的績效考核制度，體現(xiàn)了我國法院的行政化色彩非常濃厚，必須予以淡化。要強(qiáng)化認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變，審級制度對初審裁判的糾正更重要的是對法官行為而非對法官裁判結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督。

一是一審法院通過程序公正、審判公開等一系列制度來樹立自身權(quán)威。程序公正要求一審程序必須設(shè)計(jì)合理、運(yùn)行有度，這意味著訴訟雙方主動(dòng)的程序參與權(quán)與法院裁判的被動(dòng)性能夠最大程度促進(jìn)實(shí)體裁判結(jié)果的正當(dāng)性。審判公開要求審判工作經(jīng)得起群眾和歷史的考驗(yàn)，既然裁判公開說明裁判的公正性是可以經(jīng)受起檢驗(yàn)的，那么那些揣測審判工作存在偏私的人就只能以案論案而不能顧左右而言他。

二是二審要通過維持一審正確的裁判，維護(hù)一審裁判的權(quán)威。大多數(shù)一審裁判都是在正確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律后作出的，因此二審維持一審裁判活動(dòng)有效即是維護(hù)了一審裁判的權(quán)威性。

三是二審?fù)ㄟ^改判糾正錯(cuò)誤，維護(hù)一審裁判的權(quán)威。改判如何維護(hù)權(quán)威？這個(gè)問題需要具體分析?；诋?dāng)事人提出的新證據(jù)認(rèn)定原審事實(shí)有誤的，一審裁判的權(quán)威自然不會(huì)受到損害。如果屬于自由裁量范圍以內(nèi)的認(rèn)識(shí)不同導(dǎo)致的改判，比如針對一起交警部門劃分為主次責(zé)任的交通事故，一審法官認(rèn)定雙方的責(zé)任比例為2/8，二審認(rèn)定為4/6，一審裁判的正當(dāng)性會(huì)否受到損害？自由裁量屬于法官個(gè)人的權(quán)限，不但一、二審可能存在認(rèn)識(shí)不同，即使一審中不同的法官也完全可能存在迥異的認(rèn)識(shí)。對于自由裁量范圍內(nèi)的改判，二審應(yīng)在肯定一審認(rèn)定事實(shí)、適用法律正確的前提下，針對一審裁量的不當(dāng)予以充分說明后才能做出改判，否則會(huì)極大地?fù)p害一審權(quán)威性。

最后，對于事實(shí)認(rèn)定有誤、適用法律錯(cuò)誤案件的改判的認(rèn)識(shí)，一審法官并非圣賢，尤其在案件壓力較大的當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)允許一審法官出現(xiàn)一定幾率的錯(cuò)誤，一定比例的改判非但不會(huì)影響一審裁判的整體權(quán)威，而且還會(huì)促進(jìn)一審裁判的權(quán)威樹立。除此之外，為了防止二審裁判對一審裁判可能造成的不當(dāng)沖擊，可以確立法院內(nèi)部的發(fā)、改案件申辯辦法，由承辦人對被發(fā)、改案件一審裁判的理由作出合理的解釋和說明。申辯是否通過，由一、二審有關(guān)專門業(yè)務(wù)組織進(jìn)行審核，申辯有理的可減輕或免于對一審法院和法官個(gè)人的考核影響。二審法官并非法律認(rèn)識(shí)和事實(shí)認(rèn)定能力在每一個(gè)具體案件中都比一審法官具有更高的能力，因此給一審裁判申辯的機(jī)會(huì)，由此可淡化單純指標(biāo)考核給一審法院尤其是法官個(gè)人造成的壓力。需要明確的是，申辯結(jié)果對當(dāng)事人權(quán)益不產(chǎn)生任何影響，申辯制度只是法院內(nèi)部審級交流的方式。

2.通過設(shè)立二審裁判結(jié)果的評價(jià)機(jī)制，促進(jìn)二審裁判的正當(dāng)性

毫無疑問，二審作出的裁判因?yàn)榉傻囊?guī)定而具有直接的效力。增強(qiáng)裁判正當(dāng)性是民事二審程序最基礎(chǔ)的制度功能。既然二審不能通過三審進(jìn)行審級監(jiān)督，那么對二審作出的具有終局性意義的裁判，尤其是改判或發(fā)回重申的裁判，應(yīng)該建立相應(yīng)的評價(jià)機(jī)制。

二審的生效裁判的正當(dāng)性應(yīng)該得到評價(jià)，但如何建立評價(jià)機(jī)制是目前需要考量的問題。根據(jù)二審工作處于司法工作特定階段的特征，可以探索建立當(dāng)事人評價(jià)機(jī)制、原審法院評價(jià)機(jī)制、其他專門監(jiān)督機(jī)關(guān)如上級法院、檢察機(jī)關(guān)和非專門監(jiān)督機(jī)關(guān)的評價(jià)機(jī)制相互銜接的評價(jià)體系。如果當(dāng)事人對二審生效的裁判申請?jiān)賹?，而再審的裁判結(jié)果撤消了二審的裁判，那么就相當(dāng)于對二審的糾錯(cuò)。只有這樣，才能有效糾正二審程序通常流于形式、可改判可不改判的不改、逃避責(zé)任輕易將案件發(fā)回重審等問題。

3.構(gòu)建一、二審審級的協(xié)調(diào)能動(dòng)關(guān)系，推動(dòng)整體司法工作進(jìn)步

審級功能獨(dú)立發(fā)揮，可以更好地促進(jìn)一、二審法院關(guān)系。前述在二審主要制度完善部分我們以大量篇幅探討了二審的審理范圍問題，最終提出確立現(xiàn)階段“續(xù)審模式”的思想，即一審裁判注重對個(gè)案事實(shí)部分的認(rèn)定，二審裁判在有限事實(shí)認(rèn)定的前提下，更多地注重法律適用，以發(fā)揮各自程序的功能價(jià)值。一、二審功能各自獨(dú)立，但一、二審并非簡單割裂、單純制約的關(guān)系。一、二審不同審級法院如何在獨(dú)立審理案件的功能定位下，促使審級制度更好的發(fā)揮功能，更值得我們不斷探索。深挖審級制度潛能，如上級法院可以適時(shí)發(fā)布指導(dǎo)性改判案例，一、二審法院共同研究上訴審判形勢，合理引導(dǎo)當(dāng)事人訴求等，使一、二審法院共同致力于構(gòu)建審級銜接機(jī)制，共同發(fā)揮審級價(jià)值，實(shí)現(xiàn)司法的公平與效率。

注釋：

①參見：最高人民法院復(fù)函川法研(1991)34號(hào)《關(guān)于原審法院確認(rèn)合同效力有錯(cuò)誤而上訴人未對合同效力提出異議的案件二審法院可否變更的請示》。

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