陳劍武

（上海師范大學(xué)政法學(xué)院，上海 徐匯 200234）

比較法視野下探討沉默權(quán)的中國本土化

陳劍武

（上海師范大學(xué)政法學(xué)院，上海 徐匯 200234）

“刑訊逼供”在司法實(shí)踐中早已不陌生，我國的司法實(shí)踐中刑訊逼供的情況十分常見，而且在司法領(lǐng)域打擊刑訊逼供的收效并不明顯。本文試圖通過杜培武案的產(chǎn)生原由入手，反思冤案的“鑄造”過程，以程序正義之名追問冤案的根因——刑訊逼供，以期通過探討西方沉默權(quán)在中國的本土化，為走出刑訊逼供的困境尋求出路。

杜培武案件；刑訊逼供；沉默權(quán)；程序正義

云南戒毒所民警杜培武遭刑訊逼供一案從曾經(jīng)處于輿論的風(fēng)口浪尖到逐漸平復(fù)，今日似乎已經(jīng)淡出公眾的視野，最終塵封進(jìn)法律文本的沉思之中?；仡櫚讣氖寄?，公安機(jī)關(guān)僅僅憑主觀的推測就斷定一個人“故意殺人”，并進(jìn)行了殘酷而野蠻的逼供；法院沒有任何可靠實(shí)物證據(jù)，僅憑屈打成招的言詞證據(jù)，竟然將犯罪嫌疑人判處死刑。原本一樁“鐵案”已經(jīng)塵埃落定，但只是因為真正的兇手被“意外”抓獲，并供述了其殺人的犯罪事實(shí)，原來的“殺人犯”才被翻案，奇跡般地重獲新生。我們可以清晰地看到一個公民如何在一次司法系統(tǒng)性的枉法中跌進(jìn)冤案的深淵之中，似乎還能聽到他寄希望于程序正義來捍衛(wèi)自己的權(quán)益發(fā)出的吶喊和呻吟，卻又只能在絕望的悲哀中等待奇跡。杜培武案可以說是一次司法腐敗的“集大成”之作。

1 以“程序正義”的名義追問冤案的根因——刑訊逼供

這個冤案從它水落石出的那一刻起，就在社會輿論和司法界掀起了軒然大波。同時，這場瑕疵訴訟將中國的國情在司法實(shí)踐中體現(xiàn)得淋漓盡致，真實(shí)而殘酷的揭露了中國司法的黑暗一面。審視這場冤案發(fā)生和解決的始末，我們甚至可以說，這是場在中國現(xiàn)行司法體制下的必然出現(xiàn)的冤案。讓人更為痛心的是，刑訊逼供的對象是一名對法律比較熟悉的民警，熟知作為一個公民所享有的權(quán)利，他也知道在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)履行的程序，但在案件的偵查、起訴和審判過程中，他對法律程序、正義的信任徹底粉碎，他企圖用法律武器捍衛(wèi)自己的合法權(quán)利，并試圖采取一切可以保護(hù)自己合法權(quán)益的手段，然而都沒有取得預(yù)期的效果，因為他面對的是一群目無法紀(jì)的執(zhí)法者，這才是這個冤案悲哀之處所在，也是該案最值得人們反思之處。試想，國家的司法工作人員尚且如此，在漠視法律的執(zhí)法者面前，人權(quán)保障、程序正義、司法公正……這些人類追求的終極意義上的價值太過蒼白無力。而我們作為普通的民眾該如何面對司法的黑暗，該如何重新樹立起對法律的敬仰感，法律又該如何以一種“看得見的方式”實(shí)現(xiàn)它的公平和正義。

每一種現(xiàn)象的發(fā)生總有它合理的因素存在，刑訊逼供在中國有其存在的深刻的社會根源。目前在我國的司法實(shí)踐中，刑訊逼供的現(xiàn)象屢禁不止，甚至有愈演愈烈之勢，確實(shí)已成為一項久治未愈的痼疾。[1]再列舉一些瑕疵訴訟：佘祥林案件、祁玉林案……我們可以從中清晰地看到，這是社會“體制化”釀造的苦酒，是我們不得不面對的“法律不能承受之輕”?，F(xiàn)行立法竟常常成為違法行為的“合法外衣”，甚至知法犯法也找到了法律的依托。

在我國現(xiàn)有的法律框架下，很多法律都明確規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供”的條款：《刑事訴訟法》第50條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅，引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪；第53條規(guī)定對一切案件的判處都要重證據(jù)重調(diào)查研究，不輕信口供；《刑法》第247條規(guī)定有刑訊逼供罪和暴力取證罪；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。還有一些法規(guī)也對進(jìn)行刑訊逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)益的行為規(guī)定了追究、處罰辦法。但是，現(xiàn)有制度設(shè)計中除了大量的“嚴(yán)禁”的正面規(guī)定之外，尚缺乏與之配套的制約措施和程序設(shè)計，即在制度上還存在較大的缺陷和漏洞，這是不能有效遏制刑訊逼供之風(fēng)的一個重要的制度方面的原因。

此外，《刑事訴訟法》93條中規(guī)定了犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問負(fù)有必須如實(shí)供述的義務(wù)，再加上口供在司法實(shí)踐中仍然作為“證據(jù)之王”，刑訊逼供就具備了極強(qiáng)的“現(xiàn)實(shí)合理性”，它的滋生和蔓延似乎找到了法律依托。

2 程序正義的意義

我們可以從新聞傳媒提供的關(guān)于杜培武案件事實(shí)的片斷中，來思考程序合法化對于實(shí)現(xiàn)法的正義的至關(guān)重要的作用。

當(dāng)辦案民警僅憑一張“傳喚證”就把他“留置訊問”而且一關(guān)就是10天的時候，他質(zhì)疑辦案者沒有合法的法律手續(xù)，但得到的回答是：“想扣你就扣你，要什么法律手續(xù)！”

在看守所里，他請駐所檢察官當(dāng)著管教干部和眾多在押犯的面為自己驗傷、拍照，留下了刑訊逼供的鐵證，但檢察機(jī)關(guān)對此證據(jù)卻故意隱瞞。庭審中，當(dāng)杜培武提出這個有力的證據(jù)時，公訴人竟然說“沒有找到”。更加讓人難以置信的是，到了今年6月，檢察院對兩名主要刑訊逼供者提起公訴的時候，那份原來“沒有找到”的證據(jù)又冒了出來，而且成了刑訊逼供的主要證據(jù)！

杜培武偷偷地把一件被逼供者打爛的衣服夾帶到法庭上，并當(dāng)眾展示，但對這一刑訊逼供的重要證據(jù)，審判長不但視而不見，而且?guī)状谓小氨桓嫒硕排辔涑鍪緵]有殺人的證據(jù)?！盵2]

…………

似乎所有枉法行為都能以合法的形式來完成，都離不開根本的一點(diǎn)，那就是執(zhí)法人員對法律的漠視。[3]這些都不斷地證明：為數(shù)不少的法律素質(zhì)低下的偵查人員漠視犯罪嫌疑人在偵查階段應(yīng)享有的法定權(quán)利，對其合法權(quán)益實(shí)施人為或制度上的損害，對保障其合法權(quán)益極為不利，更談不上維護(hù)其人格尊嚴(yán)，也不符合國際社會對保障人權(quán)的基本要求，造成犯罪嫌疑人在訴訟活動中訴訟地位的不平等，是實(shí)質(zhì)上的非程序正義，而且從本質(zhì)上來講，這恰恰是堅持了實(shí)質(zhì)上的“有罪推定”，與《刑事訴訟法》第12條所確定的“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”原則背道而馳。深追其背后隱藏的社會法治文化中缺失的品質(zhì)，是這個社會、這個社會的民眾長期漠視“人權(quán)”的集中體現(xiàn)。而我們不得不追問：當(dāng)一個民族失愛的時候，我們還可以安慰自己有法律作為最后的堡壘來守衛(wèi)正義，但是當(dāng)我們連法律的尊嚴(yán)也喪失的時候，我們還將如何心安理得的生存下去。

審視中國的立法現(xiàn)狀，交織著利益的沖突與平衡，不得不承認(rèn)的是，真實(shí)存在并且不能回避的法律體制的缺陷、立法的疏漏以及社會法治文化的缺失，已成為中國社會法制化進(jìn)程的巨大桎梏和障礙，這也為刑訊逼供在司法實(shí)踐中長期存在、盛行甚至久禁不止找到了“現(xiàn)實(shí)合理性”。

程序正義之路，任重道遠(yuǎn)。為此我們有時不得不付出血與淚的代價，可是，卻不能為了追求所謂的個案正義而犧牲整體法律的尊嚴(yán)和公正?？v觀人類的法制史，西方為了追尋正義也經(jīng)過了一番痛楚的思想的蛻變，在世界范圍影響巨大的“辛普森案件”正證明了“程序正義”這個理念的來之不易和法的尊嚴(yán)的至高無上。我們?nèi)绾伪Ｕ虾妥鹬厝藱?quán)，正是我們探索人類生存價值的真諦。這也是在尊重司法限度內(nèi)的程序正義價值的復(fù)興和重塑。而正視這場瑕疵訴訟中所體現(xiàn)的中國國情，我們可以從中吸取慘痛的教訓(xùn)，為司法改革提供些方向。

3 尋找刑訊逼供的出路——西方沉默權(quán)的中國本土化

西方的“米蘭達(dá)法則”，可以為我們思考中國刑事偵查中存在的問題提供借鑒和參考。根據(jù)這一規(guī)則，第一，犯罪嫌疑人、被告人享有針對訊問保持沉默并獲得律師幫助的權(quán)利；第二，警察在開始訊問前必須告知其這一權(quán)利；第三，如果嫌疑人表示希望行使這一權(quán)利，訊問必須立即停止，直到其放棄保持沉默的權(quán)利或者其律師到場；第四，放棄保持沉默的權(quán)利的行為必須是在嫌疑人充分意識到自己行為后果的情況下做出的；第五，違反米蘭達(dá)法則獲得的證據(jù)必須予以排除。[4]這個規(guī)則也正體現(xiàn)了“沉默權(quán)”的核心要求。

而以此對比杜培武案件，偵查機(jī)關(guān)既沒有積極主動履行告知義務(wù)，甚至杜培武連為自己辯護(hù)的機(jī)會都沒有，他的確是在沉默中“認(rèn)罪伏法”，倒真得是以徹底沉默的方式配合案件審理。

根據(jù)我國刑事訴訟法的明確規(guī)定，在運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行定案時應(yīng)遵循一系列原則:重證據(jù)、不輕信口供；作為定案根據(jù)的證據(jù)必須查證屬實(shí)；忠于事實(shí)真相；疑案從無。而在摘錄的上述案件事實(shí)中，我們卻看到司法機(jī)關(guān)公然踐踏著法律的尊嚴(yán)，以權(quán)壓法，知法犯法，同時暴露出中國一部分司法工作者自身法律素養(yǎng)的匱乏和法制理念的缺失。這是刑訊逼供滋生和泛濫的土壤，同時在一個不合理的司法評價機(jī)制的作用下，不正之風(fēng)必然愈演愈烈。我們可以從立法自身的缺陷反思司法腐敗的現(xiàn)狀，但更應(yīng)當(dāng)自省的是，立法正在不斷趨于完善，但是為什么司法實(shí)踐卻暴露出越來越嚴(yán)重的問題？中國并不缺少完善、可行的立法，可是有多少執(zhí)法者能真正做到依法辦案？真正能實(shí)現(xiàn)程序正義？真正能抬起頭無愧于頭頂莊嚴(yán)的國徽？

從制度構(gòu)建的角度去探討刑訊逼供的出路，首先從立法上需要確立沉默權(quán)制度。

社會的法制化進(jìn)程是建立在法制文化的基礎(chǔ)上的，法制的進(jìn)步又是在社會各種制度自身完善的過程中實(shí)現(xiàn)的。我們修改刑事訴訟法，修改刑法，修改憲法，但是在沒有建立、完善與之相配合的合理、有效的輔助制度的情況下，人權(quán)的保障，救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，制度的改革，社會的進(jìn)步……這些宏大的立法理念只能是紙上談兵，成為理想中虛無縹緲的空中樓閣。

從文化的視角上看西方的沉默權(quán)制度，它的有效推行和演進(jìn)是建立在西方發(fā)達(dá)的法治文化基礎(chǔ)之上的，盡管沉默權(quán)有助于抑制刑訊逼供,但不等于照搬西方引進(jìn)沉默權(quán)就能徹底根治中國刑訊逼供這個痼疾。我們應(yīng)當(dāng)看到和必須承認(rèn)，現(xiàn)今的中國還沒有相應(yīng)的法律文化背景的支撐和相關(guān)制度的配合,沉默權(quán)制度移植后的本土化實(shí)效能有多大,是更值得追問和深思的。這也正是沉默權(quán)制度本身的中國本土化模式面臨的嚴(yán)峻考驗。但是這并不妨礙我們從立法和司法上通過合理的制度設(shè)計，將沉默權(quán)制度的思想內(nèi)化于中國的法律體系中，通過完善一系列相關(guān)的法律制度最大限度減少這種法律制度移植后的“水土不服”程度。

關(guān)于沉默權(quán)制度的中國本土化，學(xué)者對引進(jìn)該制度的必要性和可行性作了大量的討論和研究。有學(xué)者分析，沉默權(quán)規(guī)則在中國的現(xiàn)實(shí)國情下是完全可以而且應(yīng)當(dāng)確立的：一、到目前為止，還沒有充分的證據(jù)表明，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)必然會不利于懲治犯罪；二、現(xiàn)階段我國的偵查技術(shù)雖然相較西方發(fā)達(dá)國家仍然存在較大差距，但賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)關(guān)鍵并不在于偵查技術(shù)是否先進(jìn)，而在于是否承認(rèn)沉默權(quán)是一項不可剝奪的重要自然權(quán)利，在于是否能將無罪推定原則貫徹到底，在于是否對刑事訴訟中的人權(quán)保障予以充分尊重；三、現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，但是相反卻規(guī)定其有如實(shí)供述的義務(wù)，這是司法實(shí)踐中發(fā)生刑訊逼供等現(xiàn)象的根源。因此更需要確立沉默權(quán)以保障人權(quán)[5]。

第二、需要解決現(xiàn)行偵查訊問程序的結(jié)構(gòu)性缺陷——口供中心主義下的強(qiáng)制取供。主要體現(xiàn)在：如實(shí)陳述義務(wù)強(qiáng)迫犯罪嫌疑人供述，誘發(fā)刑訊逼供；訊問過程全封閉，既缺乏全程連續(xù)錄音、錄像監(jiān)控，也缺乏律師在場監(jiān)督，無法防范刑訊逼供[6]。

4 嘗試與反思--沉默權(quán)制度構(gòu)建

為解決這樣的結(jié)構(gòu)性缺陷，從比較法的視野看，根據(jù)英國一些成功的經(jīng)驗，我們可以做出這樣的嘗試和反思：

4.1 警察在訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)允許律師或未成年當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人在場[7]

“在場”，不是指一定在同一個房間，可以讓律師或監(jiān)護(hù)人通過監(jiān)控的電視屏幕來看到訊問的情況。英國長期以來的司法實(shí)踐證明：這確實(shí)是一種遏制刑訊逼供的有效方法。除非在犯罪現(xiàn)場抓獲或著出現(xiàn)特出情況必須立即訊問以排除險情等，應(yīng)當(dāng)允許律師或未成年當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人在場，以監(jiān)督警察可能出現(xiàn)的刑訊逼供行為。

對比中國的制度，這里涉及到在偵查階段律師介入的問題，需要探討在立法賦予偵查訊問時辯護(hù)律師在場權(quán)。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，在偵查階段，律師可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告和申請取保候?qū)?。同時律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。而在司法實(shí)踐中，大量存在著偵查機(jī)關(guān)對律師的介入和行使辯護(hù)權(quán)百般刁難，造成控辯雙方從案件一開始就存在信息獲取和對抗實(shí)力上的巨大懸殊，對于保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益極為不利，這無疑是背離了立法初衷和刑事訴訟法的基本精神。

4.2 實(shí)行對嫌疑人訊問進(jìn)行錄音、錄像制度

英國從1999年以后，進(jìn)一步要求必須同時制作兩盤錄像，其中一盤在訊問完畢后當(dāng)即封存，另一盤隨后提交法院作為證據(jù)。如果事后對錄音、錄像的內(nèi)容提出異議時，可在法官的主持下打開封存的另一盤進(jìn)行比對，以杜絕刪剪或篡改供詞內(nèi)容等弊端。[8]據(jù)介紹，自從采用了這種辦法后，警察獲取的被告人供詞在法庭上被采信的概率大大提高，警察在公眾中的形象也大為改觀。[9]英國警察切實(shí)感受到了這一改革措施的優(yōu)越性，依法辦案的積極性進(jìn)一步提高。英國在沉默權(quán)制度實(shí)行了多年后，又對其作了極大的限制，幾近于取消。但他們設(shè)置和實(shí)行了一系列配套的制度和措施，較好地解決了刑訊逼供的問題。[10]英國的這些做法，值得借鑒和推廣。

當(dāng)然，從節(jié)省司法資源，提高辦案效率的角度來說，尤其在全國司法資源分配不合理的現(xiàn)實(shí)國情下，全程錄音、錄像，并不是訴訟經(jīng)濟(jì)的方法。同時，在司法實(shí)踐中也不能排除公安機(jī)關(guān)為了方便工作從中作假，反而會使得刑訊逼供下“如實(shí)供述”的錄像成為犯罪嫌疑人、被告人自證其罪的鐵證，更加不利于保護(hù)他們的合法權(quán)益，甚至連救濟(jì)的最后希望都失去了。而面對這樣的窘境，司法的公信力又從何來呢？而司法公信力的缺失直接導(dǎo)致在法治文化貧瘠的中國社會，法律沒有獲得它應(yīng)得的尊重和信仰。

第三、在刑事訴訟法中明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，從制度上將刑訊逼供取得的口供從司法程序中排除，以最終實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)。

非法證據(jù)排除規(guī)則也是學(xué)者熱議的一項制度，學(xué)界對該制度本身的理念和精神是達(dá)成基本共識的，只是在排除的程度和范圍上還有較大爭議，這里不加深入探討。從共識的角度，刑訊逼供獲取的口供應(yīng)當(dāng)一律加以排除。

5 結(jié)語

杜培武案只是眾多瑕疵訴訟中的一個典型案例，但卻集中地反映也明顯的暴露出了司法實(shí)踐中的一些不能回避和亟需解決的問題。刑訊逼供在中國雖然有一些存在的客觀合理性基礎(chǔ)，但是由于從其本身的危害上分析：嚴(yán)重?fù)p害了犯罪嫌疑人的人權(quán)、有損國家的聲譽(yù)；極易造成冤假錯案；踐踏了法律的尊嚴(yán)等等，必須從立法和司法完善一系列制度加以遏止和禁止。而沉默權(quán)制度的引進(jìn)和適用則能從制度上保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)和法定權(quán)利，最終實(shí)現(xiàn)程序正義和人權(quán)保障的雙重價值，使司法的公信力和法律的權(quán)威得以重塑和復(fù)興。

[1][10]崔敏.關(guān)于沉默權(quán)與警察訊問權(quán)的考察與反思[J].公安大學(xué)學(xué)報,2001，（06）.

[2]司飲山.偵查階段律師特別權(quán)與刑訊逼供[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2003，（01）.

[3][EB/OL]http://www.historykingdomcom/read-htm-tid-106268.html.

[4][5]易延友.沉默的自由[M].中國政法大學(xué)出版社,2001.

[6]萬毅.程序正義的重心——底限爭議視野下的偵查程序[M].中國檢察出版社2006.170—172.

[7]金一.論偵查訊問權(quán)與沉默權(quán)的沖突與整合——兼論完善我國偵查訊問制度的立法構(gòu)想[J].法制與社會,2011，（26）.

[8]王哲.對沉默權(quán)與警察訊問權(quán)的幾點(diǎn)思考[J].新疆教育學(xué)院學(xué)報,2004，（03）.

[9]崔敏.再論遏制刑訊逼供[J].公安學(xué)刊.浙江公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2003，（02）.

On Chinese Localization of the Right to Silence from the Perspective of Comparative Law

CHEN Jianwu
(Shanghai Normal University School of law, XV Hui Shanghai 200234)

“Extorting a confession by torture”is not unfamiliar, the judicial practice of torture to extract confessions is very common in China, but the effect was not obvious. This paper takes Du Peiwu’s case as an example, reflects injustice“casting”process, in the name of the program justice questioning root causes of injustice - torture, in order to explore the Chinese localization of the right to silence, find the way out of the dilemma for torture to extract confessions.

Du Peiwu’s Case; Extorting a Confession by Torture; Right to Silence; Program Justice

D925

A

1672-2094(2014)04-0026-04

責(zé)任編輯：鄧榮華

2014-06-11

陳劍武（1989-），男，安徽涇縣人，上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律專業(yè)2012級碩士研究生。研究方向：刑事訴訟法，法理學(xué)。